最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一００九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 廖志堯律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因強制性交而故意殺人案件，經台灣高等法院台中
分院中華民國九十七年九月三日第二審更審判決（九十七年度上
重更㈥字第九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度
偵字第三０四八號、第四四０八號、第五九三六號）後，乙○○
不服提起上訴，甲○○部分，依職權逕送審判，視為已提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
乙○○所犯強制性交而故意殺害被害人罪，累犯，處死刑，褫奪公權終身；扣案之鐵鎚壹把沒收。
甲○○所犯強制性交而故意殺害被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾參年；扣案之鐵鎚壹把沒收。 理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十五年七月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，又於八十五年八月三十一因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年六月確定，經定應執行刑為有期徒刑一年八月，於八十七年一月十一日因假釋期滿執行完畢。乙○○與上訴人甲○○於九十年一月二日，因搭訕而認識在台中縣大雅鄉○○路○○檳榔攤販賣檳榔之Ａ女（七十年六月七日生，姓名、年籍資料均詳卷），適於九十年一月五日乙○○之兄丙○○（經原法院前審判處共同殺人罪，處有期徒刑十二年，褫奪公權五年確定）駕駛車牌○○－○○○○號自用小客車南下台中，擬搭載乙○○返回台北工作。上訴人等乃於當日中午先以電話邀約Ａ女一同出遊，並俟Ａ女下班後，於同日下午七時許，由丙○○駕駛上開自用小客車搭載上訴人等及Ａ女離開檳榔攤，而於同日晚上八時許，上訴人等及丙○○、Ａ女四人抵達台中縣豐原市○○街○○○ＫＴＶ店唱歌；其間先由甲○○陪同Ａ女外出購買速食餐點與茅台酒二瓶至ＫＴＶ店內共飲，迄同日晚上十時許，離開ＫＴＶ店後，改由乙○○駕車載其餘三人外出兜風夜遊，先至台中市○○路附近，再折返台中縣豐原市；同日晚上十一時許，行近台中縣豐原市中正公園附近時，甲○○竟臨時興起淫念，在上開自用小客車後座，以手及身體壓住Ａ女身體及手腳，使Ａ女無法反抗，再強行以其性器進入Ａ女的性器內，而以此強暴之方式對Ａ女為強制性交得逞。其後車行至台中縣豐原市中正公園內，Ａ
女乃下車稍事清洗，乙○○再繼續將上開自用小客車駛往台中縣豐原市公老坪停車，待甲○○、丙○○走出車外後，乙○○亦起淫念，在上開自用小客車後座，以雙手大力扳開Ａ女大腿，使Ａ女無法反抗，再強行以其性器進入Ａ女的性器內，亦以此強暴之方式對Ａ女為強制性交得逞。Ａ女因遭上訴人等各別為上開強制性交，而致受有處女膜撕裂傷、兩側大腿皮下出血，陰阜周圍呈較紅腫且合併皮下出血與子宮出血等傷害。隨後因Ａ女當場揚言要對上訴人等提出性侵害之告訴，乙○○畏懼遭受強制性交罪之刑事訴追，即興起剝奪Ａ女行動自由、殺害Ａ女並毀損屍體以湮滅罪證之犯意，並告知甲○○、丙○○其上開計劃，甲○○、丙○○亦附和同意而彼此產生犯意之聯絡，丙○○並當場表示：「如果要做就不要留下證據，把東西收好丟掉」等語。之後Ａ女要求乙○○等人載其回家，三人即基於共同殺害Ａ女、妨害Ａ女行動自由、毀損屍體之犯意聯絡，強行載Ａ女至台中縣后里鄉一處中國石油股份有限公司（以下簡稱中油）加油站，以此方式非法剝奪Ａ女之行動自由，乙○○並叫甲○○下車購買新台幣（下同）十元之汽油以保特瓶盛裝，備供殺害Ａ女、毀損屍體之用。嗣翌日（即九十年一月六日）上午一時五十分許，乙○○駕車抵達台中縣石岡鄉○○路二號之中油加油站，三人稍作休息，Ａ女並以電話聯絡其友人蔡○○向其哭訴，此時Ａ女尚不知乙○○等人已有將其殺害並毀損屍體之謀議，仍再度哀求乙○○等人載其回家，乙○○等人未應允，仍繼續駕車載Ａ女前往台中縣石岡鄉、東勢鎮四角林等人跡稀少之處，尋找合適之殺人棄屍地點，並持續非法剝奪Ａ女之行動自由。迨同日上午二時二十四分至上午三時六分間之某時，乙○○將車停於台中縣新社鄉○○村○○街山區○○道路南○○五二號處旁，隨即下車至後行李廂拿出其所有之鐵鎚一把，丙○○則下車抽煙後再返回車上，Ａ女因意識到恐遭不利，下車擬行脫逃，乙○○立即以上開鐵鎚重擊Ａ女後頸部及頭部，致Ａ女不支倒地（尚未死亡），乙○○並命甲○○將Ａ女之內褲脫下，由乙○○以上開購得之汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，意圖毀去其與甲○○各別對Ａ女強制性交之跡證，Ａ女因身上著火而痛苦狂奔並跌落路旁乾溝內，復又坐起，乙○○見狀，乃再持鐵鎚重擊並以腳踢Ａ女頭部，並為示行為分擔而將鐵鎚交予甲○○，命甲○○再以鐵鎚擊打Ａ女頭部二下，Ａ女受上開重擊致頭部二側均受有大小不等、傷口深淺不一之多處不規則裂痕，且頭骨破裂、腦漿外溢而當場死亡。事後為圖掩藏Ａ女之身分，乙○○乃以現場之乾草堆置於Ａ女身上，再持上開購買之剩餘汽油潑灑在Ａ女屍體之頭部，且點火焚燒，甲○○並將Ａ女之隨身物品、皮包取走，由乙○○駕車載其餘二人離去。同日上午三時三十二分許，乙○○等三人由台中縣新社鄉○○○○
路左轉石岡鄉○○路往豐原市方向行駛，行至台中縣豐原市○○路大排水溝旁時，由甲○○將Ａ女之皮包、隨身物品及上開作案用之鐵鎚，丟入排水溝內以湮滅證據，丙○○並提醒上訴人等是否已將Ａ女之皮包丟棄；之後再由丙○○駕駛前開自用小客車至甲○○位於台中縣神岡鄉○○路七十九巷十九號家中，將染血衣物換掉，丙○○則單獨駕車北上返回台北縣三重市之住處。迨同日下午三時四十五分許，經路人陳國雄、詹樹森發現遭放火焚燒之Ａ女屍體，乃報由警方前往採證，經台灣台中地方法院檢察署檢察官相驗並督同法醫師解剖，經比對血型及ＤＮＡ，確定死者身分即Ａ女；另路人劉嘉輝則於九十年一月七日上午十時許，在台中縣豐原市○○路○段一０五號對面溝圳內發現遭丟棄之Ａ女皮包、衣物及上開作案用鐵鎚一把，乃報警並經警採證後扣案。上訴人等得知前開犯行已東窗事發，乃北上藏匿於丙○○之台北縣三重市住處，並將其等作案所用衣物丟棄於台北縣三重市附近之排水溝。嗣經警清查Ａ女行動電話通聯紀錄並調閱相關行車路線之監視錄影帶過濾可疑車輛，而於九十年二月十日晚上十時三十分許，在台北縣三重市○○街八二巷一四號五樓丙○○之住處逮捕丙○○、甲○○、乙○○等人等情。係以上開事實，業據上訴人等於原審均坦承不諱，並說明：一、關於上訴人等各別對Ａ女為強制性交部分：乙○○之血液ＤＮＡ與Ａ女陰道及肛門棉棒（精子細胞層）ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附卷可憑，又Ａ女屍體經解剖：「陰道入口處有一處女膜較深之裂痕，較新鮮，於六點鐘方向，但子宮頸尚稱清潔，可知死者年輕，性經驗不多，其兩側大腿亦可見皮下出血，陰阜周圍呈較紅腫且合併皮下出血，子宮亦可見出血，生前應有受強力撞擊」，有台灣台中地方法院檢察署法醫師解剖紀錄在卷，並經證人即負責解剖之法醫師高大成於第一審及原審證稱：「Ａ女有子宮出血，大腿兩側有瘀血，可以判斷是遭大力扳開大腿及撞擊，而從Ａ女陰道受傷情形判斷，本件如果不是一個人多次強迫性行為或兩人以上的強迫性交，應不會造成這麼多嚴重傷害，因此可認定是遭強迫所造成，不是自願的，本件Ａ女的子宮頸乾淨，顯示她生前不是經常有性交經驗」等語，足見上訴人等就以強暴方法，使Ａ女無法反抗，而強制性交得逞之自白，與事實相符，均堪採取。另甲○○一度辯稱Ａ女係自願與其發生性關係云云，乙○○辯稱係以一萬元之代價，經Ａ女同意而與之性交云云，委無足採。二、關於上訴人等與丙○○起意妨害Ａ女自由、殺害Ａ女、毀損Ａ女屍體，嗣並妨害Ａ女自由而開車載Ａ女尋找行兇處所部分：乙○○於警詢、偵查及第一審均供稱：「Ａ女曾揚言要告其強姦罪，且Ａ女有看到其身分證，並背身分證號碼」等語。甲○○於警詢中供稱：「商談後，乙○○提議要下手殺害Ａ
女，丙○○附議表示要做就（做）乾淨一點，然後我們三人便上車，車子開往后里方向，在加油站以保特瓶購買十元汽油，買完便走產業道路尋作案地點，因找不到適當地點，又繞回石岡明德加油站」；於偵查中供稱：「（乙○○）想殺她滅口……丙○○……說要做就做乾淨一點」、「他們仍要我買十元的汽油，我買完了上車，時間約是隔日上午一點餘，又繞到石岡鄉明德加油站上廁所，因一直找不到適當的作案地點……乙○○很生氣說要殺Ａ女，丙將車開到新社鄉○○道路附近，時間已是上午三、四點，在這段期間Ａ女有表示要回家，但乙○○不肯」；於第一審供稱：「在公老坪就說（要做就做乾淨一點）了，丙○○說完之後才一起去買汽油」；於原法院前審供稱：「後來因為Ａ女說要告我們，所以才會犯下大錯，想要殺害Ａ女的意圖是由乙○○起意，他還叫我去買汽油」各等語。另乙○○於警詢中供稱：「我就開車行經后里鄉一處加油站，我就叫甲○○下車買了一瓶以礦泉水空瓶盛裝的汽油後，又將車駛回東勢鎮前往東勢林場山區……我又將車開至石岡鄉明德加油站讓該女子下車上廁所後，該女子又要求我等載她回家，我並未依照她的意思，反將車子開至新社鄉山區○○○○道路停車與該女子理論，該女子依然不從，我即打開後車廂取出汽油及鐵鎚」等語。證人丙○○於原法院前審證稱：「我記得在東勢加油站有下車，從東勢林場出來，我們有到加油站，我只記得之間繞了很久……她也一直打電話，該女子可能害怕所以一直要我們送她回去」等語。證人蔡○○於警詢中證稱：「約至六日上午一點多時，她（即Ａ女）打電話給我時，在電話中我有聽到她要求對方不要這樣，語帶哽咽，又交代我要等她，（然後）就掛電話」；於偵訊中證稱：「倒數第二通電話，Ａ女打電話給我，對我哭訴，說對方對她毛手毛腳，後來Ａ女電話好像掉在地上，我聽到對方好像與Ａ女在拉扯，但我叫她不應，這通電話裡Ａ女有對我表示要回家」；於第一審證稱：「第三通的時候，我問她在那裡，她說她不知道……第三通她說她想要回去，旁邊很吵，有風的聲音，而且她好像有發生什麼事情，她說她想回來，用求救的口氣，她用台語講，她說想要回家，他們不讓她回去」；於原法院前審證稱：「我只記得最後一通（電話）而已，其他都忘記了，最後一通她告訴我，說她要回家，前面的幾通電話，她的手機有掉在地上，所以我就一直喊，要她答覆，此時我有聽到她在哭泣的聲音，也有聽到Ａ女說不要摸她，詳細情形如我以前所述」各等語。足認上訴人等各別對Ａ女為強制性交後，因Ａ女當場揚言提出性侵害之告訴，乙○○即起意妨害Ａ女行動自由、殺害Ａ女滅口並毀損屍體以湮滅跡證，並取得甲○○、丙○○之附和同意，三人乃妨害Ａ女行動自由，開車載Ａ女尋找作案地點，不讓其回家等情，堪以認定。三、關於上訴人
等在上開案發處所行兇之經過部分：乙○○於警詢中坦承：「我就打開後車廂取出汽油及鐵鎚……我即持鐵鎚敲擊該女子後腦，該女子應聲倒地，後又站起來，我又對其頭部敲兩下後，頭部流血倒地……我就將火點著，她衝向我……甲○○就拿鐵鎚猛力敲擊該女子頭部」；於偵查中供稱：「我一生氣，才拿我所有工作用之鐵鎚打她，Ａ女就倒了下來……並把Ａ女推入溝渠，我再將汽油潑到Ａ女身上……Ａ女痛而跑來跑去……甲○○則拿鐵鎚再次毆打Ａ女頭部」；於第一審供稱：「曾用腳踢Ａ女」；另於偵查、第一審坦承：「案發時汽油係其點燃」；於原法院前審供稱：「我就從車上拿鐵鎚打Ａ女……」各等語。甲○○於警詢中坦承：「乙○○從車子後行李廂，取出鐵鎚追打Ａ女，Ａ女倒地後，乙○○便叫我把Ａ女的內褲脫掉……乙○○再將汽油倒入Ａ女下體，乙○○將汽油點燃，Ａ女尚未死亡，因疼痛在排水溝掙扎，乙○○再以鐵鎚敲打Ａ女頭部和後背，Ａ女不支倒地……我以鐵鎚敲打兩下後上車，接著乙○○……以打火機點燃衣服、雜草企圖焚燒Ａ女屍體，屍體點著後，由乙○○先開車……乙○○要我將作案鐵鎚放入Ａ女隨身皮包內，再將皮包丟入排水溝湮滅證據」；於偵查中供稱：「乙○○拿鐵鎚毆擊Ａ女頭很多下……拿汽油澆淋，並用打火機點燃，Ａ女因灼痛，起身跑動，這時乙○○叫我再拿鐵鎚打Ａ女」、「（Ａ女倒下後如何？）……乙○○命我脫下Ａ女內褲，乙○○把汽油潑灑在Ａ女下體，此時Ａ女有醒過來，但不穩摔落乾溝內……乙○○又拿鐵鎚在Ａ女後腦擊打數下，至Ａ女倒地為止……我當時很怕，只說趕快回去，而丙○○一直坐在車上觀看，乙○○此時把鐵鎚交給我，命我再去毆擊死者，我無奈怕乙○○打我，只得過去擊打兩下而已」；於原法院前審供稱：「當時乙○○沒講話，直接把車開到山上，車子停下來之後，Ａ女就下車，不知道怎樣，乙○○就跑到後面……我就聽到『碰』的一聲，被害人就倒在地上了，乙○○叫我將Ａ女內褲脫掉，把汽油倒在Ａ女的下體，然後點火」各等語。丙○○於原法院前審證稱：「（誰在案發現場先對Ａ女動手？）我弟弟」等語。另Ａ女之屍體經解剖鑑驗結果：「Ａ女腦漿已溢出頭皮外表，頭部多處不規則之裂痕，兩側均有，且大小不等、傷口深淺不一甚或不同之鈍器物，又傷口兩側均有傷害，致命傷為頭部」、「Ａ女之全身左側燒傷造成嚴重之氣管出血及支氣管肺之出血，但碳粒及濃煙均止於甲狀軟骨以上，且未見火焰吸入之燒焦粘膜」、「Ａ女之下腹部及臀部附近有遭焚燒之跡象，面部燒灼嚴重，無法辨識容貌，Ａ女生前所著之內褲已成焦黑狀，與其生前所著之衣服均檢出汽油之成分」，有台灣台中地方法院檢察署解剖紀錄及相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局九十年一月二十日刑鑑字第六六三五號鑑驗通知書、Ａ女陳屍現場、解剖
相片附卷可憑，並經證人即法醫師高大成於原法院前審證稱：「因為力量差距很大，造成傷口深淺不一，因為一般人同時間被打，最多是兩邊或三邊，若四面八方都有被打，就可能有兩人以上，而且有兩種兇器，一種是鐵器，一種是木器或用腳踢，圓形凹陷骨折可能是鐵鎚造成，線狀骨折可能是棍子或用腳踢」、「Ａ女右側臀部有紅腫現象，應屬生前遭火燒的，解剖當時判斷係死後燒，是依據氣管沒有吸入碳粒來判斷」等語。綜上，足見係由乙○○在上開案發處所，自汽車後車廂取出鐵鎚毆擊Ａ女，又以汽油潑灑在Ａ女下體處並點火焚燒，Ａ女因身體及衣裙著火而痛苦狂奔，並跌落路旁乾溝內，復又坐起，乙○○再持鐵鎚並以腳踢重擊Ａ女頭部，並將鐵鎚交予甲○○，命甲○○以鐵鎚再擊打Ａ女頭部兩下，嗣Ａ女死亡後，為圖掩藏Ａ女之身分及湮滅罪證，乙○○乃以現場之乾草堆置於Ａ女身上，再持上開購買之剩餘汽油潑灑在Ａ女屍體之頭部，再點火焚燒等情，堪以認定。四、上訴人等各別對Ａ女強制性交與其等之後殺害Ａ女有密切之關連部分：上訴人等係於九十年一月五日近二十二時許離開上開ＫＴＶ店，業據甲○○於警詢中供明，而上訴人等於同年一月六日上午一時五十分許，在台中縣石岡鄉○○路二號中油加油站休息，同日上午二時二十四分三十七秒，經過台中縣新社鄉○○村○○街五五號處（距離案發地點三公里），再由新社鄉中興嶺方向進入案發處；於九十年一月六日上午三時六分四十八秒，折返同一地點往新社鄉中興嶺方向；同日上午三時三十二分三十五秒，由新社鄉○○街左轉○○路往豐原方向等情，有監視器拍攝翻拍照片可憑。是上訴人等於九十年一月六日上午二時二十四分三十七秒，在距離案發地點約三公里處之上開○○街五五號處，往案發地點行駛，嗣同日上午三時六分四十八秒許，再折返上開○○街五五號處，此段時間扣除其往返行車時間，係上訴人等殺害Ａ女之時間，雖殺害Ａ女之時間，距上訴人等各別對Ａ女強制性交後約近四小時，但其等係先後對Ａ女為強制性交後，當場因恐Ａ女對其等提起性侵害之告訴，而起意殺人滅跡，並著手準備購買汽油，駕車繞行諸多人煙罕至之山區，尋找合適之行兇地點，前後均持續將Ａ女置於自己非法掌控之中，直至將之殺害為止，足見上訴人等所為強制性交與殺人行為間，具有密切之關連性，且時間上亦始終銜接，其等強制性交與殺人間有結合關係，堪以認定。復
說明：一、丙○○於原法院前審雖證稱：「當時係甲○○下車去 買汽油，並說買汽油是要嚇嚇Ａ女，且乙○○僅打Ａ女兩 下……係甲○○過去打Ａ女，Ａ女係甲○○打死的」、「 沒有人提議要打死Ａ女……係在案發地點起衝突發生爭吵 後，才發生本案」等語。然上訴人等於原審審理已就購買
汽油係要殺害Ａ女，並對Ａ女為焚屍滅跡，暨有關殺害Ａ 女過程之事實，均坦承不諱，且係乙○○提議殺害Ａ女， 均如前述，丙○○上開供述，不足採信。
二、丙○○、乙○○於原法院前審雖均證稱甲○○於案發現場又 對Ａ女強制性交等語。然丙○○先後證稱：「乙○○與Ａ女 在案發地點起衝突發生爭吵後，被乙○○打昏倒地後，甲○ ○又過去強姦Ａ女一次，伊當時還在『車外』，所以有看到 」、「Ａ女倒下後，乙○○就上車，當時伊沒有注意到甲○ ○在何處，可能去小便，接下來乙○○去車後面，伊從車子 照後鏡看見甲○○在地上，乙○○將他拉起來，甲○○就進 到車內」各等語。而乙○○於警詢中係證稱：「Ａ女被伊敲 擊後，頭部流血倒在地上，甲○○又想強姦Ａ女，但褲子脫 一半時，Ａ女醒來，將甲○○推開」；於偵查中供稱：「在 案發現場甲○○先下車上廁所，Ａ女坐在後座，之後甲○○ 又再度上車，還想與Ａ女發生性關係，但Ａ女不肯」；於第 一審供稱：「Ａ女倒地後，甲○○並沒有要強姦她」各等語 ；上開丙○○、乙○○前後所證不一，自不足作為甲○○此 部分不利之證據。雖甲○○於第一審法院羈押庭訊問時曾供 稱：「伊有與Ａ女發生性關係，是在新社鄉的水果園附近」 ；於原法院前審供稱：「（是否打了以後再強姦？）是的」 各等語。但甲○○於警詢、偵查中均坦承有與Ａ女在台中縣 豐原市之觀光果園附近發生性關係一次，而其於第一審法院 羈押庭訊問時亦僅坦承有與Ａ女發生一次性關係，且其於第 一審亦供稱：「（在新社鄉有無再次強姦被害人？）沒有， 我看到血以後就怕了，所以我不敢」等語，其前後均供述僅 強姦Ａ女一次，並否認有在殺人現場強姦Ａ女，況鑑驗報告 並未驗出甲○○之血液ＤＮＡ與Ａ女陰道及肛門棉棒（精子 細胞層）ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相同，倘甲○○有再次對Ａ女 為性侵害，而此次係在乙○○性侵害Ａ女之後，為何在Ａ女 陰道及肛門內未驗出有甲○○之ＤＮＡ，卻驗出乙○○之Ｄ ＮＡ？與常情亦有不符（甲○○第一次性侵害Ａ女之後，因 事後Ａ女有清洗下體，致未在Ａ女陰道及肛門內檢出甲○○ 之血液，此與常情尚無違誤）。至Ａ女經解剖勘驗結果，雖 呈陰道鬆弛張大，而懷疑有死後遭姦屍之情形，然證人高大 成於原法院前審證稱：「該勘驗情形（即陰道鬆弛張大）， 並不能排除係因被害人曾連續遭強制性交所致」、「解剖時 所見Ａ女下體鬆弛情形，與火燒沒有關連，火燒反而會收縮 ，而Ａ女下體鬆弛，有可能係生前多次性交或是死後姦屍兩 種可能，異物插入也有可能，但是陰道會有異物的成分可以 採集到，本案無法確定Ａ女於死後有受到姦淫，但可以確定
Ａ女生前受到強制性交。發生性交時應該會收縮，只是因為 多次，才會發生鬆弛，這和死後造成的鬆弛情形伊無法判別 」等語。又Ａ女遭受性侵害之情形，經送請國立台灣大學醫 學院鑑定結果為：「研判Ａ女在死亡前、後，有遭到性侵害 之情形；陰道鬆弛可能與性交有關，若其死亡前遭性侵害， 則可能與此有關」等語，有該院鑑定函可稽，依上開鑑定之 結果，僅能說明Ａ女陰道鬆弛，係其生前遭受性侵害所致， 並進一步研判Ａ女在死亡前、後，有遭到性侵害之情形，並 無法直接肯認Ａ女在死後亦同遭性侵害，尚不足採為不利甲 ○○之認定。
三、告訴代理人於原法院前審雖一再指稱上訴人等有拿取Ａ女皮包，應另涉有強盜犯行等語。然強盜罪以意圖為自己或第三人不法之所有為構成要件，而上訴人等均否認有強盜犯行，且Ａ女死後兩手緊抓雜草，有相片數幀附卷可憑，依上開情形推斷，死者不可能在死後有被搶皮包之情形，業據證人高大成於第一審結證在卷，自不得僅憑上訴人等曾互相指稱係對方搶去Ａ女之皮包云云，即認定其等尚有強盜（或竊盜）犯行，且丙○○於第一審供稱：「乙○○、甲○○在豐原湮滅證據時，伊有特別問Ａ女之皮包有無拿起來，因為怕被發現」等語，是上訴人等於離開現場前縱有拿取Ａ女之皮包，目的係在湮滅證據，而無為自己或他人不法之所有之意圖，自與強盜罪（或竊盜罪）之構成要件不符。四、本案經送法務部法醫研究所鑑定結果，認為：「經檢視解剖相片……無法認定（Ａ女）陰道六點鐘位置有新近裂口存在。且顯示陰道口前庭區呈現完好無傷口狀……故無法認定或支持死者在死亡前、後有遭非自主性之性侵害可能性」等情，固有法務部法醫研究所九十五年十月五日法理醫字第0950004088號函附卷。惟查，Ａ女確遭上訴人等各別強制性交，已詳如前述，況法醫師高大成當時係親自檢視屍體並為解剖，其親自勘驗屍體之結果，自較法醫研究所僅檢視照片更為精確，應以法醫師高大成親自見聞之結果為可採。又Ａ女之陰道口前庭區雖呈現完好無傷口之情形，惟乙○○以汽油潑灑在Ａ女下體處，並點火焚燒，Ａ女因身體及衣裙著火，痛苦狂奔，Ａ女當時既尚未死亡，衡情自會一邊奔跑，一邊撲滅火勢，且Ａ女又身著短裙，是Ａ女陰道口前庭區雖呈現完好無傷口之情形，亦不能以此認定乙○○未以汽油潑灑在Ａ女下體處並點火焚燒。五、乙○○之選任辯護人於原法院前審就關於殺害Ａ女經過一節，請求為測謊鑑定，惟測謊鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果僅為審判之參考，而非為判斷之唯一及絕對之依據。且本案發生後迄今已數年，經多次開庭，反覆訊問，情況已與案發
之初大不相同，自難期以測謊而得出準確之結果，自無送請測謊之必要。另乙○○之選任辯護人復要求至現場勘驗；惟事隔甚久，該現場地處郊外，相關之跡證早經破壞，亦無此必要；分別予以指駁。因認上訴人等之犯行洵堪認定。另說明上訴人等行為後，刑法已有修正，其中刑法第三十三條第五款罰金之規定，同法第五十五條關於牽連犯之規定，同法第九十一條之一關於強制治療之規定，經比較新舊法，以修正前較有利於行為人，又同法第二十八條共同正犯之規定，同法第四十七條累犯之規定，雖有修正，但比較新舊法結果，新法並非有利於行為人，亦應適用修正前之規定，乃認上訴人等所為均係犯刑法第二百二十六條之一之強制性交而故意殺害被害人、同法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由、同法第二百四十七條第一項之毀損屍體等罪。公訴意旨雖未敍及上訴人等毀損屍體部分之罪名，然上訴人等於謀議殺害Ａ女時，曾就「要做就做乾淨一點」乙節達成共識，並一起到加油站購買汽油，且於Ａ女死亡後，隨即以汽油焚燒，堪認上訴人等於謀議殺人之時已有毀損屍體以湮滅罪證之合意，且其等毀損屍體之犯行與剝奪他人行動自由罪、殺人犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理。又公訴意旨雖認上訴人等係共犯刑法第二百二十二條第一項第一款共同強制性交而故意殺被害人罪，然上訴人等係各別在不同時、地對Ａ女為強制性交，嗣後始因恐Ａ女提起告訴，而起意殺人滅跡，然其等對強制性交部分，並無犯意之聯絡與行為之分擔，係各犯刑法第二百二十二條之罪，後再基於共同犯意殺害Ａ女，公訴人此部分之起訴尚屬有誤（起訴書已引用刑法第二百二十六條之一）。上訴人等就剝奪他人行動自由、殺人與毀損屍體間，與丙○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。其等所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以強制性交而故意殺害被害人罪。另乙○○於八十五年七月三十一日曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月；又於八十五年八月三十一日因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年六月，經定應執行刑為有期徒刑一年八月，而於八十七年一月十一日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，乙○○於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但所犯刑法第二百二十六條之一強制性交而故意殺害被害人罪，本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判適用刑法第二條第一項前段、第二百二十六條之一、第三百零二條第一項、第二百四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十七條、第九十一條之一第一項、第二項，刑法施行法第一條之一，
並說明死刑之存廢與否，在法學理論及實務上，固有討論之空間。然以現行法律，既仍存有死刑之規定，在尚未廢止之前，法院在個案審理時，仍應據以為量刑之依據，不得率予排除死刑之適用，審酌本件全案情節，Ａ女為一年輕涉世未深之女子，尤其不知人心之險惡，上訴人等與Ａ女因搭訕而認識，並無任何冤仇，Ａ女臨時受到邀約，而與上訴人等、丙○○一同外出，原以為不時即可返家，殊不知遭受上訴人等先後加以性侵害，事後Ａ女僅言及要提出告訴，即遭帶往荒山野地，而時值三更半夜，Ａ女孤身無助，呼救無門，遭受極為殘忍之手段凌虐殺害，且以本件行兇之過程，上訴人等殺害Ａ女之決意極為堅定，意必Ａ女至死方休（雖乙○○曾辯稱係一時激怒動氣及張惶情境所致云云，惟上訴人等並非於Ａ女揚言提告之現場即遽下毒手，乃經購買汽油，尋找合適地點，在Ａ女屢次哀求讓其回家後，仍執意下手殺害，已難認屬一時動氣之失慮行為），並在Ａ女死亡前後，點火焚燒，以致Ａ女面目全非，上訴人等泯滅人性，犯罪之手段又極度殘忍，天理不容，對社會之危害甚大，並造成Ａ女家屬身心永遠無法磨滅之嚴重創痛，犯後湮滅罪證、相偕逃亡串供，復均未對Ａ女家屬有所賠償，參諸乙○○首先起意殺人，而尋求甲○○與丙○○之附和，且本件殺人焚屍犯行，絕大部分為其所為，惡性最深，情節最重，雖其事後於本次審理時已坦承本件犯行，然其前開犯行窮兇惡極，已無法教育改造，且求其生而不可得，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的；甲○○就殺人犯行之行為分擔，係從乙○○之命脫下Ａ女之內褲及最後擊打Ａ女後腦兩下，其犯罪情節不若乙○○嚴重，且於歷次審理時供承全部犯行，非無悔意，上訴人等殺人之情節自有差別等一切情狀，分別量處乙○○死刑，甲○○無期徒刑，並均依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。又扣案之鐵鎚一把係乙○○所有供本件犯罪所用之物，業據乙○○於警詢、偵審中供證明確，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。另扣案之車號○○－○○○○號自用小客車雖係上訴人等犯本件妨害自由罪犯行所用之物，惟係乙○○之母親謝○○所有，依法不得宣告沒收。又上訴人等雖均犯刑法第二百二十六條之一之強制性交而故意殺害被害人罪，但依修正前後之刑法第九十一條之一規定，不論是採舊法之刑前強制治療（可以折抵刑期）或新法之刑後強制治療（於徒刑執行期滿前），均以被告將來執行徒刑完畢後有再出監之可能性為前提，進而以矯正被告異常人格及行為，使其習得自我控制之能力，以達到預防再犯為目的，因此，倘被告經宣告為死刑者，則其日後並無再出監之可能性，應無刑法第九十一條之一規定之適用，是乙○○既經判處死刑，自無再適用修正前刑法第九十一條之一規定施以強制治療之必要。另甲○○經送請國軍
台中總醫院鑑定結果認：「甲○○在心測中呈現沒有主見，較易盲從同輩之言行，對環境刺激之處理能力較弱，欠缺計劃深思之部分，情緒活動大於理智思考，挫折耐受度及衝動控制性低，邊緣性智商仍有自由意志決定之能力，成長過程中智能較低，習得不當之處世方式，對環境改變之處理能力較弱，致易有衝動及情緒化反應，加上性態度較隨便，故應接受精神科治療」等語；有該院九十年七月二日（90）民診查字第八四七號函附之法律精神鑑定報告一份在卷，是參酌前開說明及鑑定之結果，認甲○○於刑之執行前，有令入相當處所施以強制治療之必要，因而併宣告甲○○於刑之執行前令入相當處所施以治療，但其期間不得逾三年。經核原判決認事、用法及量刑，除後敍部分外，並無違誤。乙○○上訴意旨略以：㈠結合犯以行為人主觀上對於所犯之二罪具有包括之認識，或以客觀上行為人對於兩罪之實施有犯意之接續性及關連性，可認行為人有包括之認識，始可論以結合犯。本件上訴人等對Ａ女強制性交與殺害Ａ女，時間上相距數小時，且地點亦未有關連性，原判決論以結合犯，有適用法則不當之違法。
㈡原判決採取內政部警政署刑事警察局ＤＮＡ之鑑定書、檢察官之相驗屍體證明書、解剖筆錄等為證據，未說明上開書證如何具有證據能力；又採信甲○○於警詢、偵查中所為之供述為論罪之依據，亦未說明其供述如何符合傳聞證據之例外而具有證據能力之理由，均有理由不備、採證違背證據法則之違法。㈢本案經送法務部法醫研究所鑑定結果雖認為「無法認定或支持死者在死亡前後有遭非自主性之性侵害可能性」，但經原審就Ａ女有無遭受性侵害之情形，再送請國立台灣大學醫學院鑑定，該醫院研判意見認為：「Ａ女在死亡前、後有遭到性侵害之情形」，且依證人法醫師高大成於原法院前審之證述，亦未排除Ａ女死亡後亦有遭到性侵害之可能，原判決率謂上開醫院鑑定結果不足採為不利甲○○之認定，其理由之說明與上開鑑定內容顯有不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣乙○○雖經宣告死刑，但仍無法排除日後法律通過廢除死刑或通過減刑之法律等情形，而使乙○○得以免除執行死刑之可能及機會，故宣判死刑之被告並非必無適用強制治療之餘地。且原審法院另案審理被告陳金火、廣德強所涉強姦殺人案件，經判處死刑並宣告於刑之執行前施以強制治療，而由最高法院予以維持在案。原判決就乙○○此部分之辯解未說明不足採之理由，已有判決理由不備之違法。㈤原判決對於乙○○委由家屬提出一百萬元欲對被害人家屬賠償被拒乙節，於量刑中未予審酌，即謂求其生而不可得而量處死刑，有未確實審酌刑法第五十七條各款情事之不適用法則及理由不備之違法等語。惟查：一、原判決對於如何認定上訴人等所犯強制性交罪及殺人罪係有
密切之關連性，所犯二罪應有結合犯關係，而論以強制性交而故意殺害被害人罪；另如何認定Ａ女係遭上訴人等於生前各別為強制性交，於死後並未再遭甲○○性侵害，國立台灣大學醫學院之鑑定內容中雖謂Ａ女死亡「後」，有遭性侵害之情形，但不足以採；又如何審酌刑法第五十七條各款之情事，而量處乙○○死刑，並以其經判處死刑，即無適用修正前刑法第九十一條之一施以刑前強制治療之必要，俱已說明其所憑之證據及認定之理由，原判決核無適用法則不當、不適用法則、判決理由矛盾、判決理由不備之違法。另依卷內資料，乙○○之原審選任辯護人固陳明乙○○曾提出一百萬元欲賠償被害人家屬被拒，原判決於理由內就此未予說明，雖屬理由疏略，惟尚不足影響其刑之量處。至原審法院另案判處被告陳金火、廣德強死刑，同時宣告應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，本院予以維持，但此為個案之法律見解，本件不受其拘束。二、依卷內資料，乙○○於原審準備程序及審判期日對於甲○○於警詢、偵查中之供述，卷附之內政部警政署刑事警察局ＤＮＡ之鑑定書、檢察官之相驗屍體證明書、解剖筆錄等證據，經受命法官及審判長依法提示並告以要旨，其與選任辯護人均表示無意見，即並未就上開證據之證據能力為爭執，且甲○○於警詢、偵查中之供述，係於九十二年九月一日刑事訴訟法修正前所進行之程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受修法之影響而非無證據能力，另檢察官之相驗屍體證明書、解剖筆錄係檢察官依法定程序而製作，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力。再依九十四年二月五日修正前之性侵害犯罪防治法第六條之一第一項規定：「直轄市及縣（市）主管機關經徵得被害人同意驗傷及取得證據後，應保全證物於證物袋內，並即送請內政部警政署鑑驗」，而本件係先由檢察官於相驗Ａ女屍體時命法醫師採集Ａ女下體之檢體，嗣警方經通聯紀錄而查獲上訴人等與丙○○涉嫌重大，乃採集三人之血液檢體，連同前所採集Ａ女之檢體，送請內政部警政署刑事警察局為ＤＮＡ之鑑定，其過程均係依據上開規定辦理，並無違法或不當，又雖係司法警察機關自行送鑑定，但既係依法為之，該鑑定資料自有證據能力。綜上，乙○○上訴意旨㈠至㈤均難認為有理由。另甲○○部分，係經原審依職權逕送本院審判，依法視為其已提起上訴，其上訴亦應認為無理由。本件上訴人等之上訴雖均無理由，但本件係上訴人等分別對Ａ女為強制性交後，始與丙○○共同為妨害Ａ女行動自由、殺害Ａ女及毀損Ａ女屍體等犯行，即上訴人等僅就妨害自由、殺人及毀損屍體等部分之犯行與丙○○為共同正犯，至上訴人等所為強制性交罪、殺人罪經結合為「強制性交而故意殺害被害人」罪，已成立另一新之罪名，就該結合後之「強制性交而
故意殺害被害人」罪，上訴人等並無共同正犯關係，原判決於理由內謂上訴人等對所犯「強制性交而故意殺害被害人」之犯行為共同正犯，主文並諭知上訴人等共同犯強制性交而殺害被害人罪，自有違誤；惟此違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為判決，爰將原判決關於罪刑之部分撤銷，仍處上訴人等同於原判決所宣告之刑，並均褫奪公權終身，扣案之鐵鎚一把沒收。另甲○○部分諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾參年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一款，刑法第二條第一項前段、第二百二十六條之一、第三百零二條第一項、第二百四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十五條、第四十七條、第九十一條之一第一項、第二項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸