臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1544號
原 告 甲○○
被 告 臺灣省高雄農田水利會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林伯祥律師
王銘鈺律師
當事人間回復原狀事件，本院於民國98年2 月6 日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬玖仟柒佰貳拾貳元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事 實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定 有明文。本件原告起訴時，係以乙○○即臺灣省高雄農田水 利會之法定代理人為被告，嗣於本院準備程序中，將被告變 更為臺灣省高雄農田水利會（見本院卷第27頁），又原告起 訴之聲明原為「被告應將高雄縣美濃鎮地4592地號土地回復 原狀（即被告施工時所毀損之18顆桃花心木及6 顆樟樹，應 回復原狀，樹木直徑不得小於鄰近之樹木，高度，筆直亦同 。堵塞排水之土方移回，不足土方回補，車道應予挖鬆）」 （見本院卷第27頁），後於本院審理中變更為「被告應給付 原告新臺幣（下同）320,500 元」（見本院卷第183 頁）， 然其均係主張被告臺灣省高雄農田水利會施作工程挖掘其所 種植之樹木，卻未予妥善種回，致樹木枯死而受有損害而請 求賠償，基礎事實相同，揆諸前開法條，均應予以准許。被 告雖辯稱原告於準備程序中未曾請求以金錢賠償，遲至言詞 辯論程序中始提出，依民事訴訟法第276 條第1 項前段之規 定，應不得主張云云，惟查原告請求之基礎事實仍為上述之 侵權行為，並未變更，所援用之證據亦均相同，僅需再調查 所主張之金額是否屬實即可，尚不甚延滯訴訟，依民事訴訟 法第276 條第1 項但書第2 款之規定，仍得主張之。二、原告主張：伊為坐落高雄縣美濃鎮○○段4592地號土地（下 稱系爭土地）之所有權人，被告所屬之中壇工作站於民國94 年底所施作之高雄縣美濃鎮獅子頭圳二幹三支一分線災害搶 修工程（即將灌溉溝渠更新為鋼筋混凝土之工程，下稱系爭 工程），未經伊書面同意，即擅自動工，在系爭土地開闢道 路，挖掘伊所種植並經申請高雄縣政府造林補助有案之18顆 桃花心木及6 顆樟樹，並任其裸露暴曬致死，完工後植回死
樹，施工時所挖土方，完工時亦不移回原位，迄今仍置田園 ，堵塞排水，現場高低落差，亦未回填，車道土壤未挖鬆， 致所種植之香蕉樹難以生長，被告監工及驗收人員，草率失 職，迄今完工已兩年多，現場仍未回復原狀，為此，爰本於 侵權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明求為判命：被告應 給付原告320,500 元。
三、被告則以：系爭工程係伊發包予訴外人瑞龍土木包工業之丙 ○○施作，施工期間為94年10月18日起至10月27日，因工程 需要，丙○○必須挖除原告於系爭土地上所種植之桃花心木 及樟樹數顆，以施作便道。因系爭工程為緊急搶修工程，慮 及若以書面方式徵詢原告同意，恐耗費時日，延誤搶修，伊 之中壇水利站站長張新富即指派鍾又吉、鍾桂金先行與原告 協商，原告則推由其配偶李吳淑慧出面協調，並同意移動樹 木，足見，挖取樹木之行為應已得到原告之同意。原告前對 被告承辦人員張新富提起刑事毀損告訴，並經檢察官為不起 訴處分確定在案，又伊與丙○○簽約約定施作工程，若對第 三人造成損害，則由丙○○自行負責，原告若認為權利受損 ，應向丙○○請求損害賠償及回復原狀，況原告之侵權行為 請求權，業已罹於時效而消滅，不得請求，本件起訴實無理 由等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。四、兩造爭執及不爭執事項：
(一)不爭執部分：
⒈原告為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本在卷可稽（本 院卷第31頁）。
⒉被告將系爭工程發包予瑞龍土木包工業承攬施作，系爭植栽 及土壤挖掘回填，均由丙○○負責。有工程契約書附卷可稽 （本院卷第60頁）。
⒊原告曾對被告中壇工作站站長張新富提起刑事毀損告訴，並 經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度調偵字第821 號 為不起訴處分，原告不服，聲請再議，仍經台灣高等法院高 雄分院檢察署檢察官以95年度上聲議字第1310號駁回再議確 定在案，業經本院調閱上開刑事卷證查明屬實，並有上開處 分書二份附卷可稽（本院卷第49頁以下）。
⒋兩造曾於96年12月28日在系爭土地現場會勘協商，經現場勘 查結果完工後之植栽樹種胸徑10公分以上，未滿15公分，有 會議紀錄附卷可稽（本院卷第45頁）。
(二)爭執部分：
⒈原告請求變更被告名稱，是否應予准許。
⒉被告是否未經原告同意，擅自挖掘其所種植之植栽。 ⒊系爭工程竣工後，現場是否有回復原狀（含原告主張之原狀
為何）。
⒋若尚未回復原狀，則原告之回復原狀請求權是否已罹於時效 而消滅。
⒌若尚未罹於時效，原告請求被告賠償是否有理由。五、本院之判斷：
(一)本件原告起訴時，係以乙○○即臺灣省高雄農田水利會之法 定代理人為被告，嗣於本院準備程序中，將被告變更為臺灣 省高雄農田水利會，此一變更應予准許，已如前述。又原告 雖主張被告未經其同意擅自挖掘其所種植之植栽云云，然被 告於施工前已徵得原告配偶李吳淑慧之同意，業經證人李吳 淑慧、劉鍾貴金於臺灣高雄地方法院檢察署偵查中證述明確 （見94年度他字第6425號卷宗第50頁以下），且原告於偵訊 中亦自承其知悉李吳淑慧曾同意被告施工（見94年度他字第 6425號卷宗第51頁），則原告於知悉後不即向被告為反對之 表示或表明李吳淑慧無權同意施工，應認原告已同意被告挖 掘植栽進行工程。
(二)系爭土地上原種有樹木，但因施工故挖起部分樹木，為被告 所不爭（見本院卷第103 頁），被告雖辯稱系爭土地原狀為 何不明，原告無法證明有損害云云。惟被告所屬中壇工作站 站長張新富於偵查中稱原告種植者為桃花心木、樟樹，對於 原告表示共有24棵樹無意見（見94年度他字第6425號卷宗第 34頁）；丙○○於本院審理中則證稱共挖掉原告約20棵樹（ 見本院卷第183 頁）；被告所屬之中壇工作站調查之結果， 亦認定系爭工程使用原告土地作為施工臨時道路長計28.7公 尺，寬4 公尺，其間栽植樹種為樟樹6 株，直徑12公分、桃 花心木18株，直徑11公分，有該站96年12月13日高農水中字 第0960000819號函在卷可稽（見本院卷第178 頁），足見系 爭土地上原有直徑12公分之樟樹6 株、直徑11公分之桃花心 木18株，被告辯稱無法證明原狀為何，容有誤會。被告另辯 稱已請包商丙○○將樹木種回，已回復原狀，原告並未受有 損害云云，然查：丙○○於施工後雖曾將挖起之樹木種回， 但未存活，於數月後又請人買樹苗種回去，其在現場目測樹 木大約直徑8 公分，故向園藝店買約直徑8 公分之樹苗，事 後因原告向被告反映樹木枯死，故其又回到現場看，發現有 部分枯死等情，業經證人丙○○於本院審理中證述明確（見 本院卷第183 頁至第185 頁），且由丙○○於警詢時所提供 之現場照片觀之，所種回之樹木均乾枯且無枝葉，與兩旁青 翠茂盛之樹木對比強烈，不知是否存活（見94年度他字第 6425號卷宗第25頁、26頁），是丙○○所種回之樹木恐已枯 死，縱有部分存活，然種回之樹木直徑僅8 公分，相較於原
本之11公分、12公分，相去幾達三分之一，亦難認已回復系 爭土地之原狀，被告辯稱原告並未受有損害云云，尚難採信 。
(三)被告另辯稱原告於94年11月28日對丙○○及張新富提出毀損 告訴，斯時已知受有損害，竟遲至97年間方提起本訴，請求 權已罹於時效云云。惟按債務人於時效完成後所為之承認， 固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認 行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利 益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以 時效業經完成拒絕給付，有最高法院50年台上字第2868號判 例意旨可資參照。查原告於提起本件訴訟前已多次向被告求 償，被告未拒絕賠償，反促請丙○○為原告種植樹木、填土 ，有被告之函文2 紙附卷可按（見本院卷第127 頁、第128 頁），且原告於時效完成後之96年12月5 日提出國家賠償申 請書，被告亦未主張時效完成不予給付，更與原告召開協調 會，會中因原告無法接受拆遷地上物補償標準補償原告，被 告亦認為原告要求之費用過鉅，故無法做成結論，擇期再議 ，有會議紀錄存卷可查（見本院卷第138 頁），足見被告於 時效完成後，仍有意賠償原告，且欲以拆遷地上物補償標準 為計算基準，故會議記錄中方有原告無法接受等記載，揆諸 前開判例意旨，被告已拋棄時效利益，自不能再以時效完成 為由拒絕給付。
(四)按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，民法第189 條定有明文。被告固辯稱其於定作及指示 無過失，無庸負賠償責任，原告應向包商丙○○請求賠償云 云。惟查：原告雖同意被告使用系爭土地，然原告配偶李吳 淑慧曾特別交代不可將樹木弄死，做好後要將樹木種回去， 業經證人李吳淑慧、劉鍾貴金於臺灣高雄地方法院檢察署偵 查中證述明確（見94年度他字第6425號卷宗第50頁以下）， 則被告於使用系爭土地時即應注意避免原告之樹木枯死或無 法種回。而丙○○於本院審理中證稱：「施工前我就有跟被 告的工作站說施工過程中可能會造成樹木的損害，而該部分 的損害是無賠償，被告表示已與地主聯繫，地主同意，叫我 施工無所謂，所以我才去施工」等語（見本院卷第184 頁） 。是丙○○已明確告知可能損害原告之樹木，被告不思如何 避免此一損害結果，亦不促請包商注意，反稱已得同意施工 無所謂，被告所為之指示難謂並無過失，依前揭法條規定， 仍應負賠償責任。被告另辯稱其與丙○○簽訂之工程契約書 第44條，本件損害應由包商負法律責任云云，然此契約係被
告與丙○○間之約定，原告並非當事人，依債之相對性原則 ，不能拘束原告，被告此部分辯解尚不足採。
(五)原告主張被告應給付320,500 元，惟其所提出之求償項目及 單價係其自行開立（見本院卷第81頁），未經專精於園藝造 林之機構或學術單位估價，是否可採，顯非無疑。而高雄縣 辦理農作改良物徵收補償費查估基準係高雄縣政府依土地徵 收條例第31條第3 項、內政部農作改良物徵收補償費查估基 準第11條規定訂定之標準，應可採為計算之基準。依該標準 所示，胸莖（即直徑）10公分以上未滿15公分之桃花心木每 株補償2150元、樟樹每株補償1837元，而原告損失之桃花心 木共18株、樟樹共6 株，總額為49,722元（計算式：2,150x 18+1,837x6=49,722） 。
(六)綜上所述，本件原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償 49,722元，於法有據，應予准許，逾此部分之請求則屬無據 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審 酌後認對於判決結果均無影響，不再逐一贅述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日 民事第四庭 審判長法 官 林玉心
法 官 楊淑珍
法 官 王奕勛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日 書記官 王資惠