臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1805號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵緝字第1838號），本院判決如下：
主 文
丙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之海洛因拾貳包（驗後淨重合計拾柒點玖貳公克，純度百分之陸拾柒點捌捌，純質淨重拾貳點壹陸公克）、甲基安非他命拾伍包（驗後淨重合計拾貳點玖壹公克），均沒收銷燬之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣柒佰元、三星牌行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元、三星牌行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、三星牌行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、三星牌行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案之甲基安非他命伍包（驗後淨重合計壹點陸玖公克），均沒收銷燬之；三星牌行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡壹張），沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之海洛因柒包（其中貳包，驗後淨重合計伍點貳貳公克，純度百分之捌拾壹點伍陸，純質淨重肆點貳陸公克；另伍包，驗後淨重合計零點陸參公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年；扣案之海洛因拾貳包（驗後淨重合計拾柒點玖貳公克，純度百分之陸拾柒點捌捌，純質淨重拾貳點壹陸公克）、甲基安非他命拾伍包（驗後淨重合計拾貳點玖壹公克）、甲基安非他命伍包（驗後淨重合計壹點陸玖公克）、海洛因柒包（其中貳包，驗後淨重合計伍點貳貳公克，純度百分之捌拾壹點伍陸，純質淨重肆點貳陸公克；另伍包，驗後淨重合計零點陸參公克），均沒收銷燬之；扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟貳佰元、三星牌行動電話壹支（含門號Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
事 實
一、丙○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣屏東地方法院95年度訴更字第4 號判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第548 號 裁定減為應執行有期徒刑8 月確定，甫於96年7 月16日執行 完畢。詎仍不知悛悔，而分別為下列犯行：
㈠丙○○明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所列之第一級毒品及第二 級毒品，均不得非法持有，竟基於持有海洛因及甲基安非他 命之犯意，於不詳時間、地點，自姓名不詳之人處取得海洛 因12包（驗後淨重合計17.92 公克，純度67.88 ％，純質淨 重12.16 公克）及甲基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7 公克，驗後淨重合計12.91 公克），因而持有並將之置放於 其高雄縣大樹鄉○○○路168 號5 樓之3 之租屋處（下稱中 興北路租屋處）。嗣經警於97年4 月25日下午3 時30分許， 持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，前至上開 中興北路租屋處執行拘提時，為丙○○所察覺並旋即駕車逃 離 (當時該車內尚搭載其友人蔡銀城）。時至同日下午4 時 38分許，蔡銀城在上開車輛上以其所有門號0000000000號行 動電話接獲丙○○之女友丁以旋所撥打門號0000000000號行 動電話之來電時，便將行動電話轉交丙○○接聽，丙○○即 指示丁以旋迅將上開毒品先作收拾，再囑蔡銀城返回中興北 路租屋處附近探查並伺機接應毒品之載離事宜。嗣後丙○○ 再分別以行動電話聯絡丁以旋、蔡銀城，一方面要求由仍在 其租屋處內之丁以旋拋出毒品予蔡銀城，另一方面則指示蔡 銀城於接到丁以旋拋出之毒品後伺機轉交。而蔡銀城、丁以 旋於接獲丙○○所囑咐之上開事項後，即由丁以旋於同日（ 25日）下午5 時30分許將海洛因12包、甲基安非他命15包、 夾鍊袋3 包、電子磅秤2 台、吸食器2 組、玻璃球吸食器4 支、注射針筒3 支、酒精燈1 個裝填於八寶粥紙盒內，自丙 ○○租屋處後方陽台窗口擲下交予蔡銀城，惟因海岸巡防署 人員經由通訊監察內容得知丁以旋仍於上開租屋處內與丙○ ○保持通聯，研判丙○○將會再返回上開租屋處，即在屋外 埋伏，而在蔡銀城在上開租屋處樓下甫接獲該紙盒卻尚未離 開之際，即為在旁監控埋伏之海岸巡防署人員當場逮捕，並 在蔡銀城身上扣得丙○○所有裝有海洛因12包（驗後淨重合 計17.92 公克，純度67.88 ％，純質淨重12.16 公克）、甲 基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7公克，驗後淨重合計 12.91 公克）及非供本案犯罪所用之夾鍊袋3 包、電子磅秤 2 臺、吸食器2 組、玻璃球吸食器4 支、注射針筒3 支、酒 精燈1 個之八寶粥紙盒1 只等物（蔡銀城、丁以旋部分另案
偵查、起訴）。
㈡丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於97年8 月1 日下午5 時27分許，以其所有門號00000000 00號行動電話為聯絡工具，與打電話前來之甲○○約定在屏 東縣高樹鄉○○村○○路與中央路口交付甲基安非他命，嗣 後即以新臺幣（下同）700 元之代價販賣及交付數量不詳之 甲基安非他命予甲○○施用，並向甲○○收取700 元價金。 ㈢丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於97年8 月2 日中午12時16分許，以其所有門號00000000 00號行動電話為聯絡工具，與打電話前來之甲○○約定在屏 東縣高樹鄉○○村○○路與中央路口交付甲基安非他命，嗣 後即以500 元之代價販賣及交付數量不詳之甲基安非他命予 甲○○施用，並向甲○○收取500 元價金。
㈣丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於97年8 月2 日下午6 時3 分許，以其所有門號00000000 00號行動電話為聯絡工具，與打電話前來之甲○○約定在屏 東縣高樹鄉田子村紅螞蟻電動玩具店交付甲基安非他命，嗣 後即以1000元之代價販賣及交付數量不詳之甲基安非他命予 甲○○施用，並向甲○○收取1000元價金。 ㈤丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於97年8 月4 日下午2 時11分許，以其所有門號00000000 00號行動電話為聯絡工具，與打電話前來之甲○○約定在屏 東縣高樹鄉田子村紅螞蟻電動玩具店交付甲基安非他命，嗣 後即以1000元之代價販賣及交付數量不詳之甲基安非他命予 甲○○施用，並向甲○○收取1000元價金。 ㈥丙○○又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於97年8 月6 日下午1 時33分許，以其所有門號000000 0000號行動電話為聯絡工具，與打電話前來之甲○○談妥販 售價值1000元之甲基安非他命予甲○○，雙方並約定在屏東 縣高樹鄉○○村○○路與中央路口交付，丙○○遂於同日下 午4 時20分出門，並將其於不詳時間取得後供己施用且不排 除轉售牟利之甲基安非他命5 包（驗後淨重合計1.69公克） 及其於不詳時間取得供己施用之海洛因7 包（其中2 包，驗 後淨重合計5.22公克，純度81.56 ％，純質淨重4.26公克； 另5 包，驗後淨重合計0.63公克）一併帶在身上，欲前往屏 東縣高樹鄉○○村○○路與中央路口以交付甲基安非他命予 甲○○施用，惟當其甫步出當時所住屏東縣高樹鄉○○村○ ○路7 號住處（下稱公平路住處）門口之際，即經警查獲而 未遂，並自其身上扣得上開尚未供己施用之海洛因7 包、上 開意圖販賣予甲○○以牟利之甲基安非他命5 包、其所有門
號0000000000號之三星牌行動電話1 支、販毒所得3200元及 其所有之非販毒所得42200 元、美金200 元等物。嗣後再自 其上開公平路住處內扣得與本案無關之封口機1 臺、夾鏈袋 1 包、電子磅秤1 臺等物。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用據以認定被告丙○○犯罪事實存否之各項證據 ，逐項於審理程序中詢問當事人並使其就證據能力之有無表 示意見，均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第72至78頁 ）。另本院於審判期日，復依各該證據不同之性質，以提示 或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見 ，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故 認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。貳、實體部分
一、訊據被告丙○○對上開事實㈠之部分，業於警詢、偵訊及 本院訊問時坦認不諱，核與證人蔡銀城、丁以旋於警詢及偵 查中之證述相符（見行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海 巡隊刑案偵查卷〈下稱警一卷〉第1 至7 頁，臺灣高雄地方 法院檢察署97年度偵字第12434 號㈠卷〈下稱偵一卷〉第16 至18頁），並有丙○○所持用門號0000000000號行動電話、 蔡銀城所持用門號0000000000號行動電話及丁以旋所持用門 號0000000000號行動電話彼此間於97年4 月25日下午3 時37 分3 秒、4 時38分32秒、5 時19分10秒、5 時24分3 秒、5 時26分47秒、5 時29分49秒、5 時48分19秒之7 通通訊監察 譯文內容及本院通訊監察書在卷相佐（見臺灣高雄地方法院 檢察署97年度偵字第12434 號㈡卷〈下稱偵二卷〉第41至47 、59、60、92、94頁），復有扣押物品目錄表、毒品初步鑑 驗報告單、現場照片43張、扣押物品清單、法務部調查局鑑 定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（ 見警一卷第20至23、44至65頁，偵一卷第8 至11、29、32至 34頁），足見被告前開自白與事實相符，應可採信。此部分 被告持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命 之犯行，已堪認定。
二、又訊據被告丙○○對上開事實㈡㈢㈣㈤㈥之部分，已於本 院審判時坦認不諱，核與證人甲○○於警詢及偵查中證稱： 「（問：〈現在提示監察譯文〉你於97年8 月1 日17時27分 57秒你持0000000000與丙○○的通話，內容所談為何？）此 通電話是我打給丙○○要跟其購買1 千元的安非他命毒品，
通話中並以『幾個人』代表要購買多少錢的毒品，此通電話 是要『1 個人』代表要購買1 千元的安非他命毒品。」、「 （問：〈現在提示監察譯文〉你於97年8 月2 日12時16分26 秒你持0000000000與丙○○的通話，內容所談為何？）此通 電話我是以要『半個人』為代號，表示要跟丙○○購買5 百 元的安非他命毒品。」、「（問：〈現在提示監察譯文〉你 於97年8 月2 日18時03分16秒你持0000000000與丙○○的通 話，內容所談為何？）此通電話我是先問丙○○是否在隔壁 的田子村紅螞蟻電玩店並以要『1 個人』表示要購買1 千元 安非他命毒品。」、「（問：〈現在提示監察譯文〉你於97 年8 月4 日14時11分53秒你持0000000000與丙○○的通話， 內容所談為何？）此通電話我也是要跟丙○○購買1 千元的 安非他命毒品，並以雙方交易的暗語『1 個人』來表示，電 話中所說『用1 個好一點的七仔』及『多帶1 個妹妹』等語 ，只是我要丙○○拿好一點、多一點的安非他命毒品給我， 我不知要如何表示所說的託辭。」、「（問：〈提示97 年8 月1 日下午5 時27分之譯文〉何意？）我向丙○○買安非他 命，1 個人是指1 千元，此次我錢不夠，只買了7 百元。這 次我有買到安非他命，是在屏東縣高樹鄉○○村○○路與中 央路的交叉口那邊交貨，我們是一手交錢一手交貨，他先跟 我拿錢，我再跟他拿貨。」、「（問：〈提示97年8 月2 日 下午12時16分之譯文〉何意？）這通電話也是我向丙○○買 安非他命。這次是買5 百元，這次有買到，交貨地點也是在 屏東縣高樹鄉○○村○○路與中央路的交叉口那邊交貨，我 們是一手交錢一手交貨，他先跟我拿錢，我再跟他拿貨。」 、「（問：〈提示97年8 月2 日下午6 時3 分之譯文〉何意 ？）這通電話也是我向丙○○買安非他命。這次是買1 千元 ，這次有買到，交貨地點是在隔壁村〈高樹鄉田子村〉的紅 螞蟻電動玩具店裡面，我們是一手交錢一手交貨，他先跟我 拿錢，我再跟他拿貨。」、「（問：〈提示97年8 月4 日下 午2 時11分之譯文〉何意？）這通電話也是我向丙○○買安 非他命。這次是買1 千元，這次有買到，交貨地點是在隔壁 村〈高樹鄉田子村〉的紅螞蟻電動玩具店裡面，我們是一手 交錢一手交貨，他先跟我拿錢，我再跟他拿貨。裡面說用好 一點的七仔是指用好一點的安非他命。多帶1 個妹妹是叫他 多帶1 千元的安非他命。」、「（問：97年8 月6 日丙○○ 被逮捕的那一天，你是何時向丙○○買安非他命？）大概是 中午那時後，這次是在電話中談好要向丙○○買安非他命1 千元，交貨地點是在屏東縣高樹鄉○○村○○路與中央路的 交叉口那邊交貨，但是這次沒買到，丙○○他從他住處下樓
就被海巡署抓走了。我有看到他被海巡署抓走，我那時已經 到公平路與中央路的交叉口。我那時身上帶1 千元要買安非 他命。」等語相符（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝 字第1838號㈠卷〈下稱偵三卷〉第30至32、37、38、46、64 至66頁），並有丙○○所持用門號0000000000號行動電話及 甲○○所持用門號0000000000號行動電話間於97年8 月1 日 下午5 時27分57秒、同月2 日中午12時16分26秒、下午6 時 3 分16秒、同月4 日下午2 時11分53秒、同月6 日下午1 時 33分33秒之5 通通訊監察譯文內容在卷相佐（見偵三卷第33 至35頁），復有扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥 物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定書、毒品初步鑑驗報 告單、現場照片43張、扣押物品清單、高雄醫學大學附設中 和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署 97年度偵字第22611 號卷〈下稱偵五卷〉第7 、8 、22、23 頁），足見被告就此部分所為之自白與事實相符，亦可採信 。被告於97年8 月1 日下午5 時27分許、同月2 日中午12時 16分許、同月2 日下午6 時3 分許、同月4 日下午2 時11分 許販賣第二級毒品甲基安非他命之4 次犯行，同月6 日下午 4 時20分販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及持有第一級毒 品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪、科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品；又行 政院依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定，於93年1 月 7 日公布、同年月9 日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準」，其第2 條第1 款、第2 款規定轉讓、持有第一級 毒品淨重5 公克以上、第二級毒品淨重10公克以上，應加重 其刑至2 分之1 。查被告丙○○就犯罪事實㈠部分所為之犯 行，係持有第一級毒品海洛因12包（驗後淨重合計17.92 公 克，純度67.88 ％，純質淨重12.16 公克）、第二級毒品甲 基安非他命15包（含包裝袋，毛重17.7 公 克，驗後淨重合 計12.91 公克），業如前述，淨重均已各超過該標準所定之 5 公克、10公克以上，甚為明確。是核被告此部分所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項持有第一級毒品 達一定數量罪及同條第2 項、第4 項持有第二級毒品達一定 數量罪。公訴意旨固認被告此部分所為，係犯同條例第4 條 第1 項運輸第一級毒品罪及第二級毒品罪，自係認被告持有 該等毒品後，復進而運輸，則持有毒品之低度行為應為運輸 毒品之高度行為所吸收，是公訴意旨所認之運輸第一、二級 毒品罪與持有第一、二級毒品罪，應有吸收犯之實質上一罪
關係，然本院認定被告此部分犯行不成立運輸第一級毒品罪 及運輸第二級毒品罪（詳如後述），而認被告成立持有第一 級毒品達一定數量罪及持有第二級毒品達一定數量罪，惟此 僅為犯罪事實之減縮，自無須為法條之變更，附此敘明。另 因查無證據證明被告丙○○究係何時及如何取得上開部分扣 押之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，依罪疑 惟輕原則，自應認定被告係同時一次取得上開毒品，則其以 1 持有行為，同時觸犯上開2 項罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，應從一重之毒品危害防制條例第11條第1 項 、第4 項持有第一級毒品達一定數量罪論處，即犯該條例第 11條第1 項之持有第一級毒品罪，且因其持有之淨重達5 公 克以上，而應依第11條第4 項之規定加重其刑至2 分之1 。 又被告有如上事實欄所述之前科事實，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑並遞加其刑。
㈡至被告丙○○所為犯罪事實㈡㈢㈣㈤之犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告販賣 甲基安非他命前持有該等甲基安非他命之低度行為，應為其 後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如上事實欄 所述之前科事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在 卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開 4 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告就上開4 次犯行，所販賣之第二 級毒品甲基安非他命均未經扣案，均不知其重量，惟由其販 售價金推之，重量尚屬有限，且販售之對象又僅1 人，散播 毒品之範圍有限，如均分次量處最低法定刑度之7 年有期徒 刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法 第59條之規定酌減其刑，並先加重後減輕之。 ㈢又被告丙○○所為犯罪事實㈥就著手於販賣第二級毒品甲 基安非他命予甲○○而未得逞之犯行部分，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 甲基安非他命未遂罪。雖然被告於被查獲當時，甲○○僅向 其購買1000元之甲基安非他命，而其被查獲當時所持有扣案 之5 包甲基安非他命（合計驗後淨重1.69公克）價值應已超 過1000元，惟因無法認定倘若被告與甲○○見面時其實際交 付予甲○○之毒品數量為何，且亦無法排除被告並非將該等 5 包甲基安非他命全部交付予甲○○之可能，甚至被告既係 將上開5 包甲基安非他命一併攜帶出門，又未特定其中何者 為其用以販售之甲基安非他命，是就該等毒品於被查獲時之
持有狀態而言，均係供本件販賣第二級毒品未遂罪所用之毒 品無訛。再者，被告販賣上開甲基安非他命前意圖販賣而持 有該等毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收， 故於此自不得再就意圖販賣而持有毒品之犯行另為論罪，公 訴意旨認此部分尚犯持有第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟此 業經蒞庭檢察官於本院審判時當庭更正在案（見本院訴字卷 第71頁反面），併予敘明。被告有如上事實欄所述之前科事 實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。又被告雖已著手實行販賣第二級毒品之行為 ，然在其未及交付毒品前即被逮捕，尚屬未遂階段，爰依刑 法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復以 被告欲將原擬將價值1000元之甲基安非他命販售予甲○○以 營利卻未果，即為警查獲，因尚未賣出，對社會危害較輕， 且約定販售金額僅有1000元，所犯之罪最輕本刑為7 年以上 有期徒刑，情輕法重，雖依未遂犯規定減輕其刑，而科以法 定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑，並遞減之。
㈣至於被告丙○○所為犯罪事實㈥在被查獲時另自其身上扣 得海洛因7 包（其中2 包，驗後淨重合計5.22公克，純度為 81.56 ％，純質淨重4.26公克；另5 包，驗後淨重合計0.63 公克）之犯行部分，因無證據足認該等海洛因係供其意圖販 賣所持有之毒品，且被告自承其曾於97年8 月5 日中午某時 許，在其上開公平路住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸 後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，施用第一級毒品海洛 因1 次，核與被告於本案被查獲後經警採尿送驗並驗出海洛 因呈陽性反應之報告相符，並有本院98年度審訴字第44號判 決1 份附卷可稽（見本院訴字卷第82頁），足堪憑信。既然 扣案之7 包海洛因係被告施用其他毒品後另行持有之物，從 而，被告於97年8 月6 日下午4 時20分許被查獲時持有本件 扣案海洛因7 包之行為顯與上開施用行為無關，除無證據足 以斷認該等毒品為意圖販賣而持有外，亦不能被其先前施用 毒品之行為所吸收，而不予論處，併此敘明。核被告此部分 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品 罪。再者，被告有如上事實欄所述之前科事實，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤被告所為上開持有第一級毒品2 次、販賣第二級毒品4 次及
販賣第二級毒品未遂1 次之犯行，犯意及行為均屬各別，應 分論併罰。爰審酌被告不思以正途謀生，為圖得一己之私利 ，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁 令，擅自多次販賣毒品及持有毒品達一定數量，此等行為非 僅致他人或自己之生命、身體受其侵害，並侵及社會、國家 之法益，自應予以非難，惟考量其犯後終能坦承犯行，並斟 酌其販賣及持有毒品之種類、數量、次數、手段、方式等一 切情狀，各量處如主文所示之刑暨定其應執行之刑，以示懲 儆。
㈥沒收部分：
⒈本件於97年4 月25日扣案之海洛因12包（驗後淨重合計為 17.92 公克，純度67.88 ％，純質淨重12.16 公克）、甲 基安非他命15包（含包裝袋，合計驗後淨重12.91 公克） ，均係被查獲之第一、二級毒品，均屬違禁物，且與上開 犯罪事實㈠之犯行有關，均應依毒品危害防制條例第18 條第1 項規定宣告沒收銷燬之；至於送驗耗費之甲基安非 他命既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。又扣 案之夾鍊袋3 包、電子磅秤2臺 、吸食器2 組、玻璃球吸 食器4 支、注射針筒3 支、酒精燈1 個之八寶粥紙盒1 只 ，雖均係被告丙○○所有之物，惟與本件被告持有上開毒 品之犯行無關，且非屬供持有毒品罪所用之物，亦非屬被 告因犯持有毒品罪所生或所得之物，爰均不為沒收之諭知 。
⒉本件另於97年8 月6 日扣案之海洛因7 包（其中2 包，驗 後淨重合計5.22公克，純度81.56 ％，純質淨重4.26公克 ；另5 包，驗後淨重合計0.63公克）、甲基安非他命5 包 （合計驗後淨重1.69公克），亦均係被查獲之第一、二級 毒品，均屬違禁物，且與上開犯罪事實㈥之犯行有關， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬 之；至於送驗耗費之海洛因及甲基安非他命既已滅失而不 存在，自無宣告沒收銷燬之必要。至扣案門號0000000000 號之三星牌行動電話1 支，既屬被告所有供其為上開犯罪 事實㈥犯行時聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，自應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併於上開犯罪事 實㈥即被告販賣第二級毒品未遂之罪刑項下為沒收之諭 知。又被告自承扣案45400 元中之3200元分別係其為犯罪 事實㈡㈢㈣㈤犯行時自買家甲○○處收取之販毒所得財 物（見本院訴字卷第70頁），而上開扣案門號0000000000 號之三星牌行動電話1 支，亦分別係屬被告所有供其為上 開犯罪事實㈡㈢㈣㈤犯行時聯繫販賣第二級毒品事宜所
用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於上開犯罪事實㈡㈢㈣㈤即被告販賣第二級毒品之罪 刑項下宣告沒收。至於其餘扣案之現金42200 元、美金20 0 元、封口機1 臺、夾鏈袋1 包及電子磅秤1 臺，因均無 證據證明與本案被告犯行有何關聯，爰均不為沒收之宣告 ，併予敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○與蔡銀城共同販賣第一級與第二 級毒品，經檢察官於96年11月開始偵查，並於97年4 月23日 簽發拘票，指揮海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊（下稱 第五海巡隊）逕行拘提被告丙○○。第五海巡隊於97年4 月 25日（下稱該日）15時30分，在高雄縣大樹鄉○○○路168 號5 樓之3 樓下，執行拘提時，被告丙○○駕車衝撞逃離。 被告丙○○為免販毒事跡敗露，起意將預備販賣之毒品運離 上開中興北路住處，竟與蔡銀城、丁以旋（上二人業經起訴 ）基於犯意聯絡，共同為下列之運輸毒品行為： ㈠被告丙○○於該日17時6 分以0000000000號行動電話命蔡銀 城至中興北路住處附近查看員警是否仍在場，蔡銀城於該日 17時19分以0000000000號行動電話回報被告丙○○中興北路 住處外窗戶處似有員警，被告丙○○乃先命蔡銀城駕車前往 中興北路住處樓下，準備接取丁以旋擲下之毒品，再立即於 該日17時20分、22分以0000000000號行動電話通知躲在中興 北路住處之丁以旋，命其將自己置於中興北路住處之第一級 毒品海洛因12包（21.74 公克）、第二級毒品甲基安非他命 15包（17.7公克）、夾鍊袋3 包、電子磅秤2 臺等販賣毒品 證據裝入袋中，自樓上丟至樓下，由接應之蔡銀城運走。 ㈡蔡銀城於該日17時24分以0000000000號行動電話告知被告丙 ○○「員警可能仍在中興北路住處外」，請示被告丙○○如 何丟擲上開毒品，被告丙○○指示如見到丁以旋，就請其丟 擲至中興北路住處後方那條路。蔡銀城隨依指示，於該日17 時26分以0000000000號行動電話聯繫丁以旋，與其約定丟擲 毒品地點後，再於該日17時29分以0000000000號行動電話聯 繫丁以旋，告知即將駕車過去中興北路住處後方那條路。丁 以旋回稱將用八寶粥紙盒裝上開毒品等物擲下後，隨即於該 日17時30分許，將內裝上開毒品等物之八寶粥紙盒，自中興 北路住處擲下。蔡銀城在高雄縣大樹鄉○○○路168 之5 號 前接取後，欲駕車繼續運送此等毒品交予100 公尺外之被告 丙○○，為埋伏員警當場查獲，扣得內裝第一級毒品海洛因 12包（21.74 公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（17.7 公克）、夾鍊袋3 包、電子磅秤2 臺、吸食器2 組、玻璃球
吸食器4 支、注射針筒3 支、酒精燈1 個之八寶粥紙盒及蔡 銀城使用之0000000000 號 行動電話，並在丁以旋身上扣得 其使用之0000000000號行動電話，因認被告丙○○係與蔡銀 城、丁以旋共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第 一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照）。次按裁判上一罪案件， 檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定 ，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未 經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張 ；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一 部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為 無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之 一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決， 得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係 指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即 在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一 之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一 談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。三、本件公訴人認被告涉犯共同運輸第一級毒品及第二級毒品之 犯行，無非係以被告丙○○於偵查中之自白，證人蔡銀城、 丁以旋於警詢及偵查中之供述，第五海巡隊之執行拘提報告 ，被告丙○○所持用門號0000000000號行動電話、蔡銀城所 持用門號0000000000號行動電話、丁以旋所持用門號000000 0000號行動電話，上開行動電話間於97年4 月25日下午3 時 37分3 秒、4 時38分32秒、5 時19分10秒、5 時24分3 秒、 5 時26分47秒、5 時29分49秒、5 時48分19秒之7 通通訊監 察譯文內容及通訊監察書，蔡銀城遭查獲時之照片，泰山八 寶粥空禮盒，海洛因12小包及法務部調查局鑑定書，甲基安 非他命15小包及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等 件，資為論罪依據。
四、訊據被告固坦稱上開扣案泰山八寶粥空禮盒中所裝置之海洛 因12小包及甲基安非他命15小包均為其所有之物，惟堅詞否 認有何運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯行可言，並辯稱其係為隱匿非法持有上開毒品之犯行，方
以行動電話聯繫並分別囑咐蔡銀城及丁以旋將該等毒品自其 住處內拋下，再載往其在該住處附近之藏身處，以躲避員警 查緝，其並無運輸該等毒品之犯意等語。經查： ㈠被告丙○○於97年4 月25日下午5 時許囑託蔡銀城、丁以旋 ，將放置在其租屋處之第一、二級毒品等物運離警方之監控 ，以避免警方查緝。而蔡銀城、丁以旋在互以行動電話聯絡 、議定如何將毒品送出後，於同日下午5 時30分許由位在被 告丙○○租屋處之丁以旋，將第一級毒品海洛因12包、第二 級毒品甲基安非他命15包、夾鍊袋3 包、電子磅秤2 台、吸 食器2 組、玻璃球吸食器4 支、注射針筒3 支、酒精燈1 個 裝填於八寶粥紙盒內，以為掩護，自窗口拋擲予在樓下接應 之蔡銀城，蔡銀城接獲八寶粥紙盒後尚未及離開現場，即為 在現場監控埋伏之海岸巡防人員當場逮捕，並當場扣得前開 裝載於八寶粥紙盒內之第一、二級毒品等物之事實，業據被 告坦承在卷，並有蔡銀城丁以旋之供詞在卷相佐，復有丙○ ○所持用門號0000000000號行動電話、蔡銀城所持用門號00 00000000號行動電話及丁以旋所持用門號0000000000號行動 電話彼此間於97年4 月25日下午3 時37 分3秒、4 時38分32 秒、5 時19分10秒、5 時24分3 秒、5 時26分47秒、5 時29 分49秒、5 時48分19秒之7 通通訊監察譯文內容及本院通訊 監察書附卷（見偵二卷第41至47、59、60、92、94頁）及第 一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命15包、夾鍊 袋3 包、電子磅秤2 台、吸食器2 組、玻璃球吸食器4 支、 注射針筒3 支、酒精燈1 個扣案可稽，又扣案疑似海洛因12 包、甲基安非他命15包經送鑑結果，分別含第一級海洛因、 第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物 實驗室97年5 月14日調科壹字第09723024320 號函、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院97年6 月10日編號9706-23 、9706 -24 、9706-25 號檢驗報告各1 份（見偵一卷第29、32至34 頁）在卷可憑。是被告丙○○明知其係警方查緝之嫌疑犯對 象，竟囑咐其女友丁以旋在租屋處內以八寶粥紙盒裝載上開 扣案第一、二級毒品等物，自窗口擲下予蔡銀城加以載離， 以躲避員警查緝，然蔡銀城甫接獲該紙盒即為警查獲之事實 ，堪以認定。
㈡惟按「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不 以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦 屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙 毒罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）。 又煙毒之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並 依實際情形參酌被告之犯意而為認定，被告夾帶含海洛因成
份之藥丸僅有3 粒，而其程途係自台南縣新化鎮住宅攜至設 於同縣歸仁鄉之台南看守所，窺其犯意，顯係供其在押之夫 林清貴吸用而持有甚明，依上述說明，其零星夾帶，短期持 送，既無運輸之犯意，自依持有毒品罪論科，始為適法（最 高法院82年度台非字第34號、82年度台覆字第111 號裁判意 旨參照）。復按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運 輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為 ，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓 、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論 罪（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。 ㈢查被告丙○○固曾於上開時、地指示蔡銀城、丁以旋2 人將 其原藏放於租屋處之前開毒品等物自其租屋處拋出，再載往 他處供其繼續持有，然究其囑託他人搬運該等毒品之目的， 應係為將該等毒品運離以脫逸警方查緝，尚無證據足以認定 被告於察覺其遭警方鎖定為緝捕對象時，倉皇之際即另起單 純運輸上開毒品之犯意。再者，據蔡銀城於被捕後所稱，其 在上開被告租屋處樓下接到丁以旋拋下之毒品等物前，被告 並未曾指示其應將該等毒品載往何處（偵一卷第17頁），其 即在接獲該等毒品後被員警逮捕；而被告又自承其在當時係 距離蔡銀城約100 公尺左右，其是要叫蔡銀城將毒品帶去其