臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度勞上字第9號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李淑妃律師
被上訴人 正新大樓管理顧問股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林玉芬律師
複代理人 郭家駿律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國97
年6 月13日臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第10號第一審判決提
起上訴，本院於98年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊自94年8 月10日受僱於被上訴人公司擔任保 全員職務，詎伊於96年4 月18日至高雄縣勞工局參加兩造間 之勞資爭議調解會議後返回工作崗位時，被上訴人旋以獎懲 通知書通知伊終止兩造間之勞動契約，違反勞資爭議處理法 第7 條、第8 條之規定，且伊並無怠於執行職務、工作態度 傲慢、對被上訴人公司極不信任及無法配合調動之情事，故 被上訴人將伊解僱應非合法，伊自有訴請確認僱傭關係存在 之必要。爰依勞動契約之法律關係提起本訴，聲明求為判決 ：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自96年4 月 19日起至其復職日止按月給付薪資新台幣（以下同）31,000 元 ，及於每年農曆春節給付35,000元、於端午節給付4,00 0 元、於中秋節給付4,000 元、生日禮金給付1,000 元、未 休之特休獎金給付2,910 元，暨自每月應給付之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息等情。原審為上訴人敗 訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱 傭關係存在。㈢被上訴人應自96年4 月19日起至上訴人復職 日止按月給付上訴人31,000元，及按年息百分之五計算之利 息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：上訴人自94年8 月10日受被上訴人僱用擔任 保全員，其職務內容主要為門禁、車輛管制及廠區安全維護 ，惟上訴人前於任職期間之95年2 月16日10時15分許，竟遭 發現在哨所內睡覺，怠於執行勤務，經依被上訴人公司工作 規則第61條第5 款第5 項之規定予以記大過處分。又上訴人 因其母親於95年10月20日住院而申請保險理賠，經保險公司 要求上訴人在理賠給付申請單上簽名，上訴人竟認為被上訴 人與保險公司在找麻煩而不願配合。另上訴人於95年12月26
日在燁輝拷三廠早班值勤時，未按規定放行板車入廠裝載鋼 品，造成廠區○○道路壅塞引發民怨及抗爭，事後竟自認無 過錯並將責任推給主管，且態度傲慢毫無悔意，被上訴人乃 依公司工作規則規定予以記小過處分。再者，被上訴人因營 業工作性質特殊，員工之調動係屬常態，上訴人對此於任職 之初即已知悉，並同意接受日夜輪班工作職務上之調派及工 作地點之輪調，故如因應業務需要而為調動，在勞動條件不 變之情形下，員工應不得拒絕，詎被上訴人於96年3 月21日 公告對上訴人為常態性調動後，上訴人旋於同月27日申請勞 資爭議調解，無法配合公司依法令之調動。綜上，上訴人之 上開行為，已嚴重違背保全人員維護廠區安全、門禁、車輛 管制等職責，且欠缺對雇主履行勞務之忠誠心態，不能勝任 所擔任之工作，況上訴人於任職期間於95年度經考核成績為 丁等，於96年1 至3 月經考核成績為丙等，亦明顯不適任保 全員工作。被上訴人乃於96年4 月19日依公司工作規則第12 條第5 款及勞動基準法第11條第5 款規定終止與上訴人之勞 動契約。再上訴人之上開行為，亦已構成公司工作規則第61 條第4 項第11款即合於勞動基準法（下稱勞基法）第12條第 1 項第4 款規定之解僱事由，被上訴人自得依此解僱上訴人 ，且無庸給付上訴人資遣費及預告工資等語，資為抗辯。其 答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自94年8 月10日受被上訴人僱用而擔任保全員職務， 被上訴人於96年4 月18日以獎懲通知書通知上訴人因其對所 擔任之工作無法勝任，依被上訴人員工工作規則第12條第5 款及勞基法第11條第5 款之規定，自翌日起終止兩造間之勞 動契約。
㈡上訴人每月薪資為31,000 元。
四、兩造所爭執之事項為：被上訴人依該公司員工工作規則第12 條第5 款及勞基法第11條第5 款之規定，自96年4 月19日起 終止兩造間之勞動契約，是否合法？經查：
（一）被上訴人於96年3 月21日以人事動態通知書公告將上訴人 自原服務單位之警一課第二股，調動至警六課第一股，職 稱仍為保全員，且薪資條件亦按原條件，並於同年4 月1 日生效，惟上訴人旋於96年3 月27日向高雄縣政府勞工局 提出恢復原地工作權之勞資爭議調解申請，經高雄縣政府 通知後，兩造先後於96年4 月11日及同年月18日進行該勞 資爭議之調解，但仍均調解不成立，高雄縣政府則分別於 同年4 月16日、23日將第1 次及第2 次調解委員會議紀錄 發送予被上訴人，而被上訴人則於96年4 月18日以獎懲通
知書通知上訴人因其對所擔任之工作無法勝任，依該公司 員工工作規則第12條第5 款及勞基法第11條第5 款之規定 ，自翌日起終止兩造間之勞動契約等情，有被上訴人人事 動態通知書、高雄縣政府開會通知、調解申請書、高雄縣 政府函暨檢附之勞資爭議第1 次、第2 次調解委員會會議 紀錄及獎懲通知書等影本在卷可稽（見原審卷第218~227 頁、原法院岡山簡易庭96年度岡勞小字第2 號卷第6 頁） ，兩造對此亦不爭執，是上訴人此部分之主張，堪信為真 實。
（二）上訴人雖主張被上訴人於勞資爭議期間不得將伊解僱云云 。然按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方固不得因該勞資 爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而 另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀 勞資爭議處理法第7 條規定自明（參照最高法院93年台上 字第1614號判決意旨、行政院勞工委員會89台勞資三字第 0054629 號與77台勞資三字第27201 號函文）。準此，上 訴人如有除本件勞資爭議事件之調動事由以外之其他正當 理由，而得認上訴人對其所擔任之工作確有無法勝任之情 事，則依法被上訴人自非不得以調動事由以外之其他正當 理由為終止勞動契約之依據。本件被上訴人主張係以上訴 人不能勝任工作為終止契約之事由，即非上訴人主張之以 勞資爭議事件之調動事由，是上訴人此部分主張尚無可採 。
（三）次按，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告 勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5 款所明定。所謂 不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力 、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而 不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權 益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之 解釋（最高法院95年台上字第916 號判決意旨參照）。亦 即，所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上 不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人專業能力 不足或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力 ，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成 其工作時，亦屬之（最高法院95年台上字第1866號判決意 旨參照）。則上訴人是否有被上訴人所指之不能勝任工作 之情事，自應予以審酌。經查：
１、上訴人於95年2 月16日上午10時45分執行保全員勤務時， 在哨所內睡覺，棄門禁管制安全於不顧，經訴外人即上訴
人之主管吳沛澄於巡邏時所發現。又據證人即擔任被上訴 人公司警三課副課長之丙○○證稱：「我曾經查到上訴人 上班時睡覺，他辯說打瞌睡不算睡覺，不願認錯」、「我 第一次查到他睡覺，那時候沒有處罰他，（95年2 月16日 那次）是被班長查到的」等語（見本院卷第86頁）。嗣上 訴人經被上訴人公司以其違反該公司工作規則第61條第5 項第5 款「在工作時間睡覺」之規定，且屢勸不聽，予以 記大過乙次處分等情，有被上訴人提出之工作規則、吳沛 澄簽呈及獎懲通知書附卷可證（見原審卷第93、20、209 頁）。而衡諸保全人員之工作內容，主要為門禁、車輛管 制及安全維護，則上訴人於執勤時間在哨所內睡覺，顯然 已怠忽職務，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，客觀 上言，其情節即屬嚴重。雖上訴人辯稱其當時係因生病云 云，並提出診斷證明書為證（見原審卷第134 頁），惟觀 諸該診斷證明書所載，上訴人於95年2 月14日雖因感染性 大腸炎、腸炎及胃腸炎而就醫，然此距被查獲睡覺之95年 2 月16日已有2 日之時間，且縱使其當時身體不適，而無 法執行保全勤務，亦應係另覓代理人員並向公司請假休息 ，尚非得執此以作為其得於執勤時間公然睡覺，並棄執勤 場所安全於不顧之正當理由。是上訴人此部分之主張，尚 非可採。
２、再，上訴人於95年12月26日在燁輝拷三廠早班值勤時，未 按照燁輝烤三廠大門勤務細則規定時間於上午8 時15分放 行拖板車進廠裝載鋼品，造成廠區○○道路壅塞，引發民 怨及抗爭，影響附近交通及廠區作業。而事後經輪班班長 即訴外人魯基平詢問其為何未依規定執行放行板車勤務， 上訴人仍辯稱曾有班長宣布需依無線電通知始能放行車輛 ，其無任何勤務缺失云云，而經被上訴人以其違反該公司 工作規則第61條第6 項第2 款「工作不力，屢誡不悔」之 規定，予以記小過乙次處分等情，亦有訴外人魯基平之簽 呈、保全勤務交接紀錄表、燁輝烤三廠大門勤務細則、獎 懲通知書及工作規則等件影本在卷足憑（見原審卷第21～ 28、210 、94頁）。嗣該小過處分，雖因上訴人向高雄縣 政府勞工局申請調解不成立，而向被上訴人提起取消記過 處分等訴訟，經兩造於訴訟中達成和解，被上訴人同意撤 銷對上訴人之該一小過處分，有原法院96年度訴字第1196 號和解筆錄影本在卷可稽（見原審卷第137 頁）。惟燁輝 烤三廠大門勤務細則既明白規定早班人員應於8 時15分放 行大型車輛進廠（見原審卷第27頁），證人即擔任被上訴 人公司警三課副課長之丙○○亦證稱：「（被上訴人訴訟
代理人問：95年12月16日情形如何？）因為規定早上8 點 15分要讓拖板車司機進廠，而當天上訴人拖到8 點20分才 讓拖板車進去，托板車司機晚上到我們值勤的大門口抗議 」、「（被上訴人訴訟代理人問：托板車司機進廠時間是 否有急迫性？）規定早上8 點15分就要放車通行，多5 分 鐘時間他們可以運完或離開，司機就可以多賺跑一趟的錢 」、「依規定（時間）放行，我們都有宣導」等語（見本 院卷第86頁）。則上訴人於執行上開勤務時，未依相關規 定按時放行拖板車，致引發民怨及抗爭，影響附近交通及 廠區作業，此項工作亦非上訴人所不能為，顯係主觀上怠 忽所擔任之工作，不能忠誠履行勞務之給付義務甚明。 ３、又依被上訴人公司工作規則第57條、第58條及第59條規定 ：「本公司員工每年舉辦定期或不定期之考核，以作為員 工任免、調薪及升遷之依據」、「員工考核分為『試用考 核、平時考核、試用考核、期中考核及年終考核』4 種」 、「員工考核考績區分為『優等、甲等、乙等、丙等及丁 等』5 等級」（見原審卷第92頁）。而上訴人於94年8 月 10日至被上訴人公司任職試用，自95年2 月1 日試用期滿 經正式任用後，其95年度之考績因工作效率為20分、責任 感10分、學習態度10分、忠誠心0 分、團隊精神0 分，總 分共計49分，而遭評列為丁等，且主管對其評語為「不滿 公司規章，偏執己見，影響團隊合作」等情，有被上訴人 公司95年度從業人員考績表影本在卷可佐（見原審卷第22 8 頁）。又上訴人於96年1 至3 月份之考核則均為丙等， 主管考核評語分別為「犯錯不承認，愛耍小聰明，屢勸不 聽，影響團體紀律」、「思想觀念偏差，執勤態度只是應 付了事」、「喜鑽牛角尖，團體紀律觀念甚差，對公司勤 務及制度頗有不滿，影響同事」等語，亦有員工考核月報 表3 份附卷足稽（見原審卷第229~231 頁）；而上開95年 度之上訴人考績表、96年1 月至3 月份之考核月報表，係 由上訴人之直屬班長予以考核，必經股長核、課長簽認稽 核後之考核結果已據證人丙○○於本院證實（見本院卷第 85、86頁），足見上訴人長期以來，始終欠缺對於雇主履 行勞務之忠誠心態，有違勞工應忠誠履行勞務給付之忠誠 義務。上訴人否認上開考績表等資料可作為其不能適任工 作之依據云云，自無可採。
４、至於被上訴人於96年4 月1 日將上訴人工作地點調至義守 大學工地北站執勤，被上訴人抗辯係屬公司工作調動常態 ，並為上訴人於任職時所明知並同意，有其提出之上訴人 同意書、新進人員甄試表等影本可稽（見本院卷第121 、
122 頁），足見並非將上訴人調換至較差之工作環境。且 依前述，被上訴人亦未以上訴人之96年4 月份工作考績為 依據，併此敘明。
５、依上所述，上訴人於任職期間成既一再怠忽職務，且欠缺 對於雇主履行勞務之忠誠心態，有違勞工應忠誠履行勞務 給付之忠誠義，依上開說明，堪認上訴人確已不能勝任所 擔任之工作。從而，被上訴人依該公司工作規則第12條第 5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定及勞基法 第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定 ，於96年4 月18日通知上訴人自翌日起終止兩造間之勞動 契約，並依勞基法第16條第3 項、第17 條 規定核給20日 之預告工資2 萬3,414 元及資遣費3 萬0,767 元，且予以 依法提存（見原審卷第100 頁），即屬有據。而兩造間之 勞動契約既已經合法終止，則兩造間之僱傭關係自不存在 。上訴人主張兩造間之僱傭關係仍繼續存在云云，要無可 採。
五、綜據上述，上訴人主張本於本於勞動契約之法律關係，請求 確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自96年4 月19 日起至上訴人復職日止按月給付薪資31,000元，及於每年農 曆春節給付35,000元、於端午節給付4,000 元、於中秋節給 付4,000 元、及給付生日禮金1,000 元、未休之特休獎金2, 910 元，暨自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、至兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決之基礎不生影響，自 不一一論述，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 勞工法庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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