臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳慧錚律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丙○○
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡將葳律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1122號中華民國97年11月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10289 、16042 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○共同製造第三級毒品；乙○○，處有期徒刑陸年肆月。戊○○，累犯，處有期徒刑陸年。丙○○，處有期徒刑伍年捌月。甲○○、丁○○，各處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號1 至32所示等物，均沒收。 事 實
一、乙○○、戊○○（前於民國82年間因懲治走私條例案件，經 臺灣屏東地方法院以82年度訴字第549 號判處有期徒刑1 年 2 月，經最高法院以83年度台上字第2621號判決駁回上訴確 定；又於83年間因竊盜、贓物及偽造文書等案件，經臺灣高 雄地方法院以84年度訴字第150 號分別判處有期徒刑2 年6 月、1 年及6 月，應執行有期徒刑3 年8 月確定，上開2 罪 刑接續執行，於88年2 月23日縮短刑期假釋出獄；又於90年 間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以90年度易字第557 號 判處有期徒刑1 年4 月，經本院90年度上易字第1569號判決 駁回上訴確定，於91年間又因偽造文書案件，經臺灣屏東地 方法院以92年度易字第85號判處有期徒刑6 月確定，並撤銷 上開假釋，接續執行殘刑2 年10月15日。嗣於96年7 月16日 ，上開罪刑除臺灣高雄地方法院84年度訴字第150 號判處有 期徒刑2 年6 月確定之竊盜罪部分不得減刑外，其餘各罪均
經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第483 號裁定均減其應 執行刑2 分之1 確定，而於97年3 月15日縮短刑期執行完畢 ）、丁○○、甲○○、丙○○及劉森龍（另案由檢察官通緝 中）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，非經許可，不得非法製造，而乙○○、 劉森龍則先共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由 劉森龍負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料及教導製 造愷他命之技術，乙○○則提供位於高雄市鼓山區○○○路 29巷48弄73之7 號之房屋做為愷他命製造場所。於97年3 月 間某日，劉森龍在其位於高雄市○○○○路某址之住處，提 供約3 公斤之製造愷他命原料鹽酸羥亞胺（HYDROXYLIMINE ）予乙○○，劉森龍及乙○○並在高雄市○○路與中華路口 之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某化學材料行採購 製造愷他命所需之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯溶劑、電風扇 、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽 酸等物，乙○○即於97年3 月下旬期間，在其上址房屋內， 依劉森龍教導之製造愷他命技術，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙 酯溶劑混合後，以180 ℃加熱下經攪拌，呈咖啡色泥狀物， 製造合成愷他命毒品（即愷他命製程之「異構化」階段）後 ，再將「異構化」階段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸 騰，過濾去除雜質、油脂後，加入氨水攪拌產生大量白色泡 沫，再濾除液體取泡沫粉未，呈類似白咖啡粉物質（即愷他 命製程之「純化」階段，即再結晶階段，去除雜質並將愷他 命純化，此係「純化」階段之前半段），乙○○即將上開類 似白咖啡粉物質之愷他命半成品交由劉森龍保管。戊○○、 丁○○、甲○○及丙○○為學習劉森龍製造愷他命之技術， 於97年4 月2 日下午2 時許，前來劉森龍位於高雄市○○○ ○路之住處與乙○○會合，其6 人則共同基於共同基於製造 愷他命之犯意聯絡，由劉森龍指示乙○○帶領戊○○、丁○ ○、甲○○及丙○○，前往乙○○上址住處學習共同製造愷 他命，渠等則將所使用行動電話均放置在劉森龍上開住處， 以逃避警方之追緝，而乙○○則將上開類似白咖啡粉物質之 愷他命半成品由劉森龍上開住處取出，由戊○○駕駛車牌號 碼ZA -0205號銀色休旅車搭載乙○○、丁○○、甲○○、丙 ○○及上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品，前往乙○○上 址房屋，乙○○於抵達後即分配製造愷他命之相關工作予丁 ○○、甲○○、丙○○及戊○○，由乙○○將上開似白咖啡 粉物質之愷他命半成品加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解 後，再加入鹽酸調整酸度，而製成液態愷他命，並隨即倒入 玻璃缽而以室溫冷卻（此係「純化」階段之後半段），丁○
○、甲○○、丙○○及戊○○除在旁觀看及學習製造愷他命 流程外，另由丙○○負責把風，丙○○及戊○○並協助乙○ ○將煮沸之液態愷他命到入玻璃缽中冷卻，丁○○、甲○○ 、丙○○及戊○○則共同協助乙○○搬運玻璃缽，共同參與 上開製造愷他命純化階段工作。嗣於97年4 月2 日下午3 時 30分許製造液態愷他命完成後，戊○○以上開休旅車搭載乙 ○○、丁○○、甲○○、丙○○等人離去欲前往劉森龍上開 住處之際，在高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7 號處前 ，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局 苓雅分局等單位組成之專案小組人員當場拘提到案，旋逕行 搜索乙○○位於高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7 號住 處，並扣得乙○○、劉森龍所有如附表1 至32所示之工具及 第三級毒品液態愷他命等物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局 苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠、共同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於法務部調 查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查時陳述關於其 他共同被告等人之涉案過程等細節部分，因與其等嗣於原審 交互詰問時所為具結證述內容不符，而被告乙○○、丙○○ 、丁○○等人於上開調查時均有律師在場（見警卷第7 、24 、31頁），又其等先前之調查陳述較近於案發時間，且較無 受外力人情之干擾，又無其他證據可認被告乙○○等人有何 非出於自由意志陳述之情形，足認被告乙○○等人上開調查 陳述有較可信之特別情況，且為證明其他共同被告犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均認有證據 能力。
㈡、證人即共同被告乙○○、丁○○、甲○○各於偵查中經具結 之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且 亦無證據足以證明證人等上開陳述有顯不可信之情況，其他 被告及其辯護人於原審、本院復未再聲請詰問證人甲○○， 另證人乙○○、丁○○於原審復已到庭接受詰問，均可認定 業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，均得為證據。
㈢、卷附南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 （見警卷第33-38 頁），固均屬書面之傳聞證據，然檢察官 、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以 要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護 人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見
，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據， 均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變 造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。
1、卷附法務部調查局毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外 之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之 概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日 檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察 長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴 訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。 2、卷附法務部調查局98年2 月16日調科壹字第09800050850 號 函，係本院委請鑑定之函覆內容，依據上開規定，為刑事訴 訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。二、上訴人即被告乙○○固供承劉森龍找伊一起要製造愷他命， 伊提供家裡作為場所，伊去美術東四路向劉森龍拿原料白色 粉回伊住處，劉森龍叫伊直接加入酒精進去煮開，煮開後攪 拌倒入玻璃杯冷卻，劉森龍說他稍晚一點會到伊家看，之後 伊就為警查獲，並扣押如附表所示等物之事實，然否認上開 共同製造愷他命既遂犯行，辯稱：本件扣得係屬液態愷他命 ，伊應屬製造愷他命未遂；又丙○○、戊○○是劉森龍介紹 給伊認識，說他們二人要學作愷他命，他們二人在現場看伊 煮愷他命，然後幫伊把煮開的愷他命倒入玻璃杯，丁○○、 甲○○是原先與伊約好要出去玩的人，甲○○到伊家以後， 就進去睡覺，甲○○、丁○○都沒有幫伊搬玻璃杯云云；上 訴人即被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人雖坦承有 將渠等之手機留在劉森龍位於高雄市○○○○路住處，而由 戊○○以上開休旅車搭載渠等前往乙○○上開住處，之後於 離開時而遭警查獲等情，然均否認上開共同製造愷他命既遂 犯行，被告丙○○辯稱：伊僅有把風及幫忙將液態愷他命倒 入玻璃缽及搬動鍋子，並無參與製造愷他命行為，且伊只是 在現場幫忙，並沒有要學製造愷他命之意思，僅屬幫助犯云 云。被告戊○○辯稱：伊僅開車搭載其他人前往，伊到現場 後只有幫忙搬運空玻璃缽，並無參與製造愷他命行為，僅屬
幫助犯云云。被告甲○○、丁○○則辯稱：其2 人未與劉森 龍相約學習製造愷他命，案發當日是與乙○○相約來高雄玩 ，始到劉森龍住處與乙○○會合，並前往乙○○上開住處拜 拜，拜拜完後，甲○○即進入房內睡覺，丁○○僅有在場轉 身將空玻璃缽交給乙○○，其2 人並無參與製造愷他命行為 云云。經查：
㈠、上開關於被告乙○○與共犯劉森龍如何共同製造愷他命部分 之事實：
1、被告乙○○於南機組調查時陳明：在其上址住處所查扣之氨 水、活性炭、苯甲酸乙酯、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值 測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物係在位於高雄市○ ○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某 處化學材料行採購，伊於97年4 月2 日下午3 時30分許被查 獲時之上個星期，在上開中華一路房屋內，以鹽酸羥亞胺做 為原料，加入苯甲酸乙酯，並加入RO純水煮沸，再以濾網將 油質濾除，再摻入氨水調和酸鹼值，並將不要的水過濾後， 所遺留的白色粉未，再加入酒精烹煮成液態愷他命，再倒入 玻璃器皿風乾結晶等語（見高雄市政府警察局苓雅分局刑案 偵查卷宗「下稱警卷」第3 、4 頁）。
2、被告乙○○於偵查、原審法院羈押訊問及原審法院審理時亦 供稱：製造愷他命的技術是「龍哥」即劉森龍教伊的，原料 及器具也是「龍哥」提供的，「龍哥」在上開美術東四路房 屋將約3 公斤的原料交給伊，要直接煮酒精，1 公斤原料要 加入3, 500㏄的酒精煮，伊於查獲當日到達上開中華一路房 屋後，就將原料及酒精放入鍋子煮，煮的製造過程都會有酒 精的味道，伊是拿劉森龍做好的半成品直接加上酒精滾熟， 係第3 階段純化結晶等語不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署 97年度偵字第10289 號偵卷「下稱偵卷㈠」第186 、187 、 205 、211 、212 、228 頁，原審聲羈卷第8 頁，原審卷㈠ 第36、37、19 8、200 、202 、268 、269 頁），則被告乙 ○○上開供述其於查獲當日有將劉森龍交付之半成品加入酒 精進行純化結晶部分，亦與被告戊○○、丙○○於南機組調 查時陳述及於原審法院審理時具結證述案發當日看到乙○○ 將原料及酒精放入鍋子內煮，煮好後放入玻璃缽內等情相符 （見警卷第9 、20頁，原審卷㈠第206 、211 、273 頁）， 而被告乙○○係於97年4 月2 日下午2 時許到達上開住處， 於當日下午3 時30分許遭查獲，期間僅有1 個半小時許，被 告乙○○顯然無法於遭查獲當日即將製造愷他命原料鹽酸羥 亞胺完整進行如上開事實欄所述之異構化階段及純化階段之 製造愷他命行為，足認被告乙○○於遭查獲當日，僅有將自
劉森龍住處所取出之愷他命半成品，加入酒精煮沸後，進行 風乾結晶之純化階段後半階段之製造愷他命行為。 3、參酌被告乙○○上開南機組調查時所供之製作時間「被查獲 時之上個星期」及製造愷他命流程，可知被告乙○○確於97 年4 月2 日下午3 時30分許遭查獲前之上個星期（即97年3 月下旬），在上開住處，進行上開異構化及純化階段前半階 段之製造愷他命行為，而製成類似白咖啡粉物質之愷他命半 成品，完成異構化階段及純化階段前半階段之製造愷他命行 為。又依據被告乙○○所供「伊於遭查獲當日去美術東四路 向劉森龍拿原料白色粉，回伊住處後加入酒精去煮」等語（ 見原審卷㈠第198 、200 頁，本院卷第92頁），亦足認被告 乙○○於製造完成上開異構化及純化階段前半階段後，將上 開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品先存放在劉森龍住處， 再於遭查獲當日將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品自 劉森龍住處取出，而在上開中華一路房屋加入酒精後加熱， 進行風乾結晶之純化階段後半階段之製造愷他命行為甚明。 則被告乙○○於原審及本院所辯：伊未參與愷他命半成品純 化階段前半段之製造行為，是拿劉森龍先製成之白咖啡粉半 成品直接加上酒精滾熟，伊僅參與純化階段之後半段云云， 自非可採。
㈡、上開關於被告丙○○、戊○○如何參與共同製造愷他命部分 ：
1、被告丙○○於南機組調查時、偵查、原審法院羈押訊問及原 審法院審理時供稱：97年4 月2 日下午2 、3 時許，伊到劉 森龍位於美術東四街住處，劉森龍要伊去跟被告乙○○一起 去製造愷他命，並要伊跟乙○○學習製造愷他命，劉森龍說 要去製造愷他命要留下手機，伊就將手機留下，到了上開中 華一路房屋時，由乙○○分配工作，伊受乙○○指示負責製 毒場所的把守看門工作，並有在旁觀看乙○○煮愷他命，乙 ○○煮好後，伊與乙○○將液態愷他命倒入6 個玻璃缽，並 幫忙將玻璃缽搬到房間內等語（見警卷第20-22 頁，偵卷㈠ 第7-9 頁，原審聲羈卷第19-22 頁，原審卷㈠第204-207 、 272-274 頁）。
2、被告戊○○於偵查及原審法院審理時供稱：97年4 月2 日當 天係劉森龍叫伊過去其美術東四街住處，叫伊開車載乙○○ 、丙○○、甲○○、丁○○過去上開中華一路房屋，要伊去 學習製造愷他命，由乙○○分配工作，伊看到乙○○把酒精 倒到鍋子裡面攪拌，並幫忙乙○○搬製造愷他命器具，伊的 手機被劉森龍收起來，因為要製造愷他命，為了要逃避警方 追緝作等語（見偵卷㈠第198 、199 頁，原審卷㈠第39-40
、208-212頁）。
3、證人即共同被告乙○○於偵查及原審法院審理時均具結證述 ：「龍哥」即劉森龍找丙○○、戊○○、甲○○、丁○○4 人與伊一起製造愷他命，要大家一起學習，約在「龍哥」家 中集合，97年4 月2 日下午2 時許，伊到劉森龍位於美術東 四街住處時，丙○○、戊○○就說「走，龍哥叫我載你們去 用K 的東西」，戊○○說他要開車，到達上開中華一路房屋 後，伊製造愷他命時，丙○○與戊○○在旁邊看，伊有教丙 ○○、戊○○如何調配酒精，如何煮，並叫丙○○、戊○○ 幫忙搬玻璃缽，戊○○有幫忙將液態愷他命舀入玻璃缽等語 （見偵卷㈠第185-187 、205-206 、211 -212、220 、228 -230頁，原審卷㈠第198 、199 、268-269 頁）。 4、經相互比對被告丙○○、戊○○與證人即共同被告乙○○上 開供證內容，被告丙○○、戊○○事前確係由劉森龍聯絡與 乙○○前往學習共同製造愷他命，且被告丙○○除有在現場 把風外，並與被告戊○○將乙○○製造完成之液態愷他命倒 入玻璃缽，以利液態愷他命之風乾結晶，復參以後述法務部 調查局關於本件愷他命製造過程、階段與扣案證物之鑑定意 見，其中被告丙○○、戊○○有參與接觸之扣案玻璃缽，與 本件液態愷他命風乾結晶製程有關，足見被告丙○○、戊○ ○確有參與愷他命之製造行為甚明。
㈢、上開關於被告甲○○、丁○○如何參與共同製造愷他命部分 ：
1、證人即共同被告乙○○於偵查具結證稱：上開中華一路房屋 是製造愷他命工廠，是伊與丙○○、甲○○、戊○○、丁○ ○4 個做的，「龍哥」即劉森龍找丙○○、戊○○、甲○○ 、丁○○等4 人與伊一起製造愷他命，要大家一起學習，他 們4 人都知道要去製造愷他命，約在「龍哥」位於美術東四 街住處集合，「龍哥」在97年3 月31日或4 月1 日就跟伊說 他們4 人要學習做愷他命，所以他們4 人將手機全部放在「 龍哥」那邊，到達上開中華一路房屋後，丁○○有幫忙搬玻 璃缽等語（見偵卷㈠第185-187 、205 -206、211 、220 頁 ），又證人即共同被告丙○○於南機組調查時亦陳明：伊與 乙○○、甲○○、丁○○、戊○○到達上開中華一路房屋時 ，由乙○○分配工作，伊受乙○○指示負責製毒場所的把守 看門工作，戊○○負責駕駛，我們其他四人亦負責協助搬運 乙○○製造完成之液態愷他命等語（見警卷第22頁），經比 對上開證人即共同被告被告乙○○、丙○○之證詞，可知被 告甲○○、丁○○於案發當日確由劉森龍聯絡，而與乙○○ 等人前往上開處所學習並共同製作愷他命等情甚明，復參以
證人即共同被告乙○○、丙○○於甫遭查獲後，即均坦承有 上開共同製造愷他命犯行，應無任意構陷其他在場之被告甲 ○○、丁○○，以求脫免己責之可能，益徵證人即共同被告 乙○○、丙○○上開證詞應為可採。
2、被告丁○○於偵查、原審均曾陳述其前往上址乙○○住處時 ，即知他們要去製造愷他命；其有幫忙搬玻璃缽等語（見偵 卷㈠第179 、221 頁，原審卷㈠第214 頁），另參以被告丁 ○○於偵查中亦坦承：乙○○拿鍋子、玻璃叫我們幫忙搬， 叫我們拿去放在電磁爐上加熱，柯是在教姓許的年輕人，就 倒水放在電磁爐加熱，然後攪拌（見偵卷㈠第179 頁）等情 ，顯示被告丁○○除在場協助搬運玻璃缽外，亦有在旁觀看 被告乙○○製作液態愷他命，否則被告丁○○焉能知道要利 用電磁爐加熱及攪拌等製作流程，且如上所述，被告丁○○ 有參與接觸扣案玻璃缽，自與本件液態愷他命風乾結晶製程 有關，足證被告丁○○有參與製造愷他命之犯行甚明。 3、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審雖均證述被告 甲○○係在房間睡覺云云。然被告乙○○、丙○○此部分證 詞，顯與其2 人各於偵查、南機組所證上情不符，且被告丁 ○○遭查獲之初於97年4 月3 日南機組調查時，僅提及其在 場拜拜，其他人都在神桌前等語（見警卷第29頁），亦未提 及甲○○在房間睡覺之情，另被告戊○○於97年4 月3 日原 審法院羈押訊問時，亦僅供述乙○○用酒精燒東西時，現場 其他人都在旁看，在場之人，伊只認識甲○○等語（見原審 聲羇卷第13-14 頁），從未提及關於其友人甲○○在房間睡 覺之情，甚至連被告甲○○自己於遭查獲之初於97年4 月3 日南機組調查時，亦僅提及其在場拜拜（見警卷第13-15 頁 ），卻未提及此有利於己之重要事實「其在房間睡覺」，顯 見被告甲○○當時在場且非僅在房內睡覺，被告乙○○、丙 ○○、丁○○、戊○○於原審所證「甲○○係在房間睡覺」 云云，均屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。而與甲○○係 屬友人之被告戊○○、丁○○在場既然均有幫忙搬運玻璃缽 之舉，衡情而論，被告甲○○豈有袖手旁觀之理，足認被告 甲○○亦屬在場而有幫忙搬運玻璃缽之行為，則如上所述， 被告甲○○參與接觸扣案玻璃缽而與本件液態愷他命風乾結 晶製程有關，被告甲○○有參與製造愷他命之犯行亦明。 4、按製造愷他命之第三級毒品係屬重罪，且屬政府嚴格查緝之 犯罪，設若未共同參與製造毒品，衡情一般人在知悉所前往 之處為製毒場所之情形下，當會避免前往，以免被查獲時， 被誤認係共同製造毒品之人，而罹重典。本件被告甲○○、 丁○○前往上開中華一路製毒地點前，即已知悉被告乙○○
係前往該處製造第三級毒品愷他命，並將手機留置在共犯劉 森龍住處等情，業據被告丁○○於偵查、原審供證：乙○○ 到劉森龍住處時，有明確告訴我們說劉森龍交代其去弄一下 K 的東西，伊知道乙○○要去製造愷他命，因為好奇，所以 去看一下，並將手機留下，以逃避查緝等語（見偵卷㈠第17 9 、180 頁，原審卷㈠第40、214 、216 、217 頁），另被 告甲○○亦於偵查、原審供證其將手機留置在劉森龍住處之 情（見偵卷㈠第229 、230 頁，原審卷㈠第40頁），而證人 即共同被告乙○○於原審亦具結證稱：伊有告訴甲○○說， 劉森龍要伊去製造愷他命的事情（見原審卷㈠第198 頁）， 則被告甲○○、丁○○既已事前知悉乙○○要前往其住處製 造愷他命，並將手機留在劉森龍住處，以逃避警方查緝，且 被告甲○○、丁○○認識乙○○亦僅有約2 個月的時間，交 情應非深厚，被告甲○○、丁○○實無甘冒重罪風險，而與 剛認識不久之乙○○一起到製造愷他命工廠之必要，顯見被 告甲○○、丁○○有意與乙○○共同製造愷他命甚明。另再 參以被告乙○○於查獲當日自劉森龍住處取出類似白咖啡粉 物質之愷他命半成品，帶到上開中華一路房屋進行純化工作 等情，亦經被告乙○○、丙○○供述如上，則被告乙○○當 時既攜有上開愷他命半成品，且其與被告甲○○、丁○○亦 非十分熟識，當不會要求與製造愷他命無關之人一起乘車至 製毒處，而增加犯行暴露及被查獲之可能，益徵被告甲○○ 、丁○○確與被告乙○○、戊○○、丙○○及共犯劉森龍等 人有共同製造愷他命之犯意聯絡，始一同前往上址之製毒處 所。且就本件共同製造第三級毒品之犯行，確與被告乙○○ 、戊○○、丙○○及共犯劉森龍等人有行為分擔。㈣、被告乙○○辯護意旨雖認本件僅係查扣液態愷他命，應屬製 造第三級毒品愷他命未遂等語；另被告甲○○、丁○○辯護 意旨雖認乙○○於遭查獲前數日所製造之愷他命已達純化階 段，係已完成愷他命之製造，遭查獲當日之乙○○所為，並 無任何製造愷他命之化學變化。則遭查獲當日在場之其他被 告，應不構成製造第三級毒品罪等語。然：
1、本件於上開時、地，為南機組及警方單位組成之專案小組人 員搜索扣得如附表1 至32所示之工具及第三級毒品液態愷他 命等物，有南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表（見警卷第33-38 頁）在卷可稽。
2、附表編號1 至32所示等物，經南機組於查獲後逕送法務部調 查局檢驗，檢驗結果略以：「㈠、液態愷他命（扣押物品編 號31，按即附表編號31）1 件，經檢驗結果含有第三級第19 項毒品愷他命成分，淨重約12,500公克（空桶重約500 公克
），純度16.43%，純質淨重約2,053.75公克。㈡、扣押物品 如電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、電子秤、勺子、陶瓷漏斗、 玻璃濾瓶、塑膠量筒、原料殘渣袋、烤燈、ph值測試筆、結 晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇等器具（按即附表編號1 、4 、5 、10、12至15、17、18、、20、27至29），經檢驗 結果發現均有第三級第19項毒品愷他命及第四級毒品先驅原 料第8 項HYDROXYLIMINE HCL （鹽酸羥亞胺）成分殘留。快 速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器 具（按即附表編號2 、6 、9 、11、22、23、30），經檢驗 結果均有第三級第19項毒品愷他命成分殘留。㈢、依扣押物 勘驗、檢驗結果及愷他命六階段製程（一、格林納反應階段 ；二、取代階段；三、溴化階段；四、胺化階段；五、異構 化階段；六、純化階段）等綜合研析，本案係愷他命毒品製 造最後二階段（異構化及純化）之地下製毒工廠。㈣、異構 化階段：異構化製程係將先驅原料HYDROXYIMINE（鹽酸羥亞 胺）溶於苯甲酸乙酯等溶劑中加熱異構化合成愷他命毒品。 符合之扣案證物有電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、塑膠 量筒、快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網等 器具，及苯甲酸乙酯溶劑等。㈤、純化階段：將異構化階段 合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。符合之扣案證物有 不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒 、烤燈、ph值測試液、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用 玻棒、電風扇、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器 具，及酒精、鹽酸、氨水等試劑及液態愷他命等」，有法務 部調查局97年5 月13日調科壹字第09722150130 號鑑定書附 卷可稽（見警卷第39、40頁）。
3、上開鑑定意見所述之製造愷他命流程，均與被告乙○○所述 之製造愷他命流程及情節相符。而本件在被告乙○○上開中 華一路房屋內扣得如附表所示之工具中，既如上開鑑定書所 述有部分器具殘留第三級毒品愷他命成份，並扣得如附表編 號31所示之液態愷他命，則被告乙○○將共犯劉森龍所交付 之製造第三級毒品愷他命原料HYDROXYLIMINE HCL （鹽酸羥 亞胺），利用扣案如附表所示之器具、溶劑等物品，進行異 構化階段及純化階段前階段之製毒過程，再由被告丙○○、 戊○○、甲○○、丁○○共同參與純化階段後階段之製毒過 程，將上開原料合成為液態愷他命而製造愷他命犯行既遂， 此經本院委請法務部調查局函詢鑑定在卷，有該局98年2 月 16日調科壹字第09800050850 號函可佐（見本院卷第128 頁 ），堪認被告乙○○等人共同製造愷他命之犯行業已既遂， 並不因渠等所製造完成之愷他命係呈現液態，而非結晶狀態
或粉狀，而認渠等製造犯行尚未既遂。
4、被告乙○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○係共同參與 純化之後階段製毒過程，將被告乙○○自劉森龍住處取出之 類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，去除雜質，純化為扣案 之液態第三級毒品愷他命，此仍屬製造愷他命之製程階段（ 參法務部調查局上開鑑定意見），自難謂被告乙○○於遭查 獲前數日所製造之愷他命已達純化之前階段，遽認係屬已完 成愷他命之製造，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○ 所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。至於被告甲○○、丁 ○○之辯護人雖各於本院具狀聲請傳訊證人劉森龍及聲請詰 問共同被告乙○○、丙○○（本院卷第106-107 、111 頁） ，然因共犯劉森龍仍由檢察官另案通緝中，有臺灣高等法院 通緝紀錄表在卷可參（見本院卷第133 頁），現已無從傳喚 ，另關於聲請詰問共同被告乙○○、丙○○部分，業於本院 審理時陳明捨棄詰問（本院卷第141 頁），附此敘明。本件 被告乙○○等5 人所為上開共同製造第三級毒品犯行，事證 明確，均可認定。
三、論罪部分：
㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第三級毒 品，不得非法製造。核被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○ ○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 製造第三級毒品罪。
㈡、被告乙○○等5 人與共犯劉森龍間，就上開製造第三級毒品 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（如上所 述）。被告丙○○、戊○○、丁○○所辯其等僅屬幫助犯云 云，自非可採。
㈢、被告戊○○曾犯上開事實欄所載之前科，於97年3 月15日縮 短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷 可稽，其於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條第1 項至 第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造 、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手， 以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供 出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯
，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（ 最高法院96年度台上字第2356號判決要旨足佐）。本件共犯 劉森龍雖係因被告乙○○之供述始遭檢察官偵查通緝（如上 所述），惟劉森龍與被告乙○○等人係屬共同正犯關係（如 上所述），非屬上游之毒品來源，被告乙○○既僅供出共犯 ，並未供出上游之毒品來源，即與上開毒品危害防制條例第 17條規定不合，自不能依該規定減輕其刑。
四、原審據以論處被告乙○○等5人罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告乙○○等5 人與共犯劉森龍，雖成立上開製造第三級毒 品犯行之共同正犯（如上所述），然係被告乙○○先與共犯 劉森龍間有犯意聯絡及行為分擔，之後由被告丙○○、戊○ ○、丁○○、甲○○等人加入，而有渠等之犯意聯絡及行為 分擔（如上開事實欄所示），原判決事實欄認定被告乙○○ 等5 人與共犯劉森龍間，一開始即有共同製造第三級毒品愷 他命之犯意聯絡（參原判決第2 頁事實欄二），自有未恰。㈡，原判決關於共同被告乙○○、丁○○、戊○○等人於南機組 調查時陳述，及卷附法務部調查局毒品鑑定書等證據能力， 如何得採為其他被告之論罪依據，漏未敘明，亦有未合。五、被告乙○○等5 人上訴，均執前詞否認上開共同製造第三級 毒品犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開 可議，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○等5 人 明知第三級毒品愷他命對人類之危害，然竟為謀取不法暴利 ，受共犯劉森龍之引誘，而為上開共同製造愷他命之犯行， 造成毒品可能危害社會大眾之危險，且本件遭查扣如附表編 號31所示之液態愷他命之數量非少，被告5 人雖參與製造扣 案液態愷他命，然究係聽命共犯劉森龍為之，被告乙○○等 5 人參與共同製造之分擔情節輕重，以被告乙○○最重，被 告丙○○、戊○○次之（然戊○○係累犯之素行），被告甲 ○○、丁○○再次之，及被告乙○○等5 人犯後態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。末查扣案如附表編號31所 示液態愷他命，依據上開檢驗結果係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項所稱之第三級毒品，且為被告等5 人所製造完成 之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告 沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決要旨足佐）。另 扣案如附表編號1 、2 、4 至6 、9 至15、17、18、20、22 、23、27至30所示等物，經上開檢驗結果均含愷他命之成分 殘留，因與愷他命不能析離，均視同違禁物而依刑法第38條 第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案如附表編號3 、7 、8 、16、19、21、24至26、32所示等物，係共犯劉森龍或被告 乙○○所購買，為渠等所有而供本件犯罪所用之物，業據被
告乙○○供明在卷，依共同正犯共同責任原則，均依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案如附表編 號33所示之電話卡及信用卡8 份，尚難證明與本件犯罪有關 ，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 3 月 24 日 書記官 陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：