臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
樓
現另案於台灣高雄女子監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第4977號中華民國97年11月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第14287 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品罪暨定執行刑部分部分均撤銷。乙○○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於民國95年6 月30日以其所有門號0000000000號之行動電 話與甲○○○所有門號0000000000號之行動電話聯絡買賣板 子（即第一級毒品海洛因之俗稱）毒品事宜。嗣張黃明得於 95年6 月30日13時50分許持第一級毒品海洛因，前往高雄市 前鎮區○○○街202 巷9 號前，與乙○○○碰面正準備交易 第一級毒品海洛因之際，經警方當場查獲而未遂，因認被告 乙○○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販 賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。
三、本件公訴人認上訴人即被告乙○○○（下稱被告）涉有上開 販毒罪嫌，無非係以證人甲○○○、梁勝宗之供述，並有通 訊監察譯文及扣案毒品海洛因高達305.04公克在卷可稽，為 其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販毒之犯行，辯稱： 95年5 月30日當天，甲○○○是因女友劉家淑因案被羈押， 去請伊幫忙介紹律師，伊並不知道甲○○○身上有帶海洛因 ，也未曾與甲○○○談到販入海洛因之事等語。四、經查：
㈠毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出 為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此
，其販賣毒品之犯罪即告完成。但行為人須於販入之初或賣 出之時，其主觀上均有營利之意圖，始符合犯罪（販毒罪） 之構成要件；又所謂販賣毒品罪，係指買賣雙方就買賣價金 、買賣標的已有合意，並已著手於毒品之交付行為而言。 ㈡本件公訴人起訴被告有上開罪嫌，主要係以95年6 月30日之 監聽譯文為其主要論述，然查：
⑴本案係行政院海岸巡防署於95年6 月30日依檢察官所聲請核 發之通訊監察書，對被告所持用之0000000000號行動電話實 施通訊監察結果，發現被告與甲○○○、一名真實姓名、年 籍不詳，綽號「秋華」之人，及另一名真實姓名、年籍不詳 ，綽號「阿文」之男子，在甲○○○被捕以前密集聯絡，即 ①於當日上午11時43分時，由甲○○○持0000000000號行動 電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，雙方通話內 容如【附件編號一】所示；②於當日上午11時23分許，被告 以上揭0000000000號行動電話聯絡綽號「秋華」之人，雙方 通話內容如【附件編號二】所示；③於當日上午12時59分時 ，由被告以上揭行動電話撥入電話予綽號「阿文」之男子， 雙方通話內容如【附件編號三】所示；④於當日下午1 時3 分55秒時，由被告以上揭行動電話撥入甲○○○所持用之行 動電話，雙方通話內容如【附件編號四】所示；⑤於當日下 午1 時44分28秒時，由被告撥打甲○○○所持用之行動電話 ，雙方通話內容如【附件編號五】所示等節，為被告所自承 不諱，並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官95年6 月9 日95 年屏檢瑞仁聲監續字第000069號通訊監察書、監聽譯文可按 。茲就下列譯文細繹如下：
①甲○○○於96年6 月30日上午11時43分撥入被告之行動電話 ，雙方之對話內容即【附件編號一】所示，甲○○○稱：「 我被我們老闆催好幾通，說12點。」，被告回稱：「哪有跟 你說12點，跟你說今天。」，甲○○○又稱：「昨天說12點 是我說的，還沒下來嗎？」，被告回稱：「還沒。」，甲○ ○○又稱：「姐仔你那邊有可以先籌一點嗎？湊一下。」， 被告即回答：「我等一下再看看。」等語，由上開通話內容 ，顯示甲○○○請求被告湊調金錢，而被告向甲○○○表示 尚未籌得款項，甲○○○在電話中復要求被告盡可能湊集資 金等事實。
②嗣被告於當日（30日）中午12時57分撥入電話予「秋華」， 雙方之對話內容即【附件編號二】所示，被告稱：「要過來 我這邊嗎？你不要女生嗎？」，「秋華」回稱：「我們見面 再講，怎麼在電話講！」。由上開通話譯文可知，被告表示 將可提供代號為「女生」之貨品，要求「秋華」親自前來看
貨；又參以毒販之術語，多以「男生」作為甲基安非他命之 代稱，「女生」作為「海洛因」之代稱，顯見被告有向「秋 華」詢問是否要海洛因。
③又被告於當日中午12時59分撥打電話予「阿文」，雙方對話 內容即【附件編號三】所示，係由被告先向「阿文」提及「 一個朋友打電話來，你來拿一點，你喝看看，便宜，好的， 真的有夠好，一件可以套成3 、4 罐，才20幾而已」，「阿 文」即詢問：「1 罐多少？」，被告答稱：「差不多26還27 。」，「阿文」復問稱：「大罐的勒，你要報實的啦，我自 然會報給你。」，被告又答稱：「我告訴你，他不知道跟我 說23還是多少的啦，大罐有嗎？我不知道，現在裡面我知道 有5 、6 罐啦，他好像有用03。」，阿文再問稱：「有無動 過？」，被告答稱：「我跟你講那沒動，他有動的是03半罐 差不多12啦，還可以在用2 ，東西真的很好，你可以叫阿昇 拿幾粒過去看啦，他那沒動的剩，他說大概5 、6 罐或多少 ，你叫阿昇過來，... ，【你叫他試試看】。」（見附件編 號三所示譯文）。上開譯文中，被告與「阿文」者提到：「 1 件可以套（台語發音，即稀釋之意）成3 、4 罐」、「有 動過」、「沒動過」等語，顯示被告致電「文仔」，向其推 銷「1 罐可以套成3 、4 罐」，價格約在「26」、「27」左 右，並請「文仔」派人前來「試試看」及「取貨」，經「文 仔」應允後，被告復表示將請人將貨品拿來，「文仔」可以 派「阿昇」前來取貨等情。
④被告與「文仔」通話完畢後，於當日下午1 時3 分許，致電 予甲○○○，雙方對話內容中，被告要求甲○○○拿「板子 」至其住處，並指明須為「軟的」、「沒用過、沒動過的」 ，並提及「我叫信佐吃啦！我教他出來跟你拿，別跟雄仔說 啦！我叫信佐出來，我跟他說要拿板子動過的24、25啦！我 有這樣跟他講，我跟他說動一點點03啦！沒動過的可能差不 多27啦。」等語（即附件編號四所示譯文）。如以毒品存在 型態及施用方式，甲基安非他命係以結晶狀態存在，海洛因 則以粉末狀態存在。施用海洛因者，多以摻入香煙吸食其煙 霧，或摻水以針筒注射靜脈方式為之。且海洛因講求其純度 ，交易時亦分不同純度，純度越高表示品質越佳，可由購買 者自行稀釋施用或再行售出，因甲基安非他命係結晶狀，質 地較硬，海洛因則係粉末狀，觸感較軟，故毒品交易者為掩 飾犯行，規避查緝，而以「軟的」暗指「海洛因」、以「硬 的」暗指「甲基安非他命」，應屬客觀經驗可得理解之事實 ，被告於上開通話中所稱「軟的」，應屬毒品海洛因；且被 告向甲○○○提及由「信佐」者出來拿等語。
⑤綜觀上開對話，被告與甲○○○之當日對話，計有如附表所 示之一、四、五等三通電話，其中第一通（即附件一）僅顯 示：甲○○○請求被告湊調金錢；第二通（即附件四）顯示 ：被告請求甲○○○拿一點板子（如前說明，應指海洛因） 過來，經甲○○○向被告確認後，被告係要【軟的板子】； 第三通（即附件五）則僅顯示：甲○○○已到被告住處附近 。申言之，被告與甲○○○當日根本並無任何就買賣海洛因 之數量及價格計算為討論之情事，更遑言就買賣價金、買賣 標的已有合意之情況；甚至在第二通電話（即附件四）中， 被告在向甲○○○要求【拿一點「板子」過來】時，周黃明 尚詢問【那一款？】，嗣經被告言明始知要【軟的啦】，因 此如被告與甲○○○早已有買賣毒品之合意，則被告豈有向 甲○○○洽取毒品時，甲○○○尚不知是【哪一款】毒品？ 再者，當日甲○○○已攜帶毒品前往被告處，如係欲與被告 為毒品交易，則自應一手交錢、一手交貨，因而雙方必事先 言明總價金之多寡，俾被告備妥款項以為交付，但綜觀上開 被告與甲○○○之對話，竟無任何總價金多寡之談論，則被 告又如何交付價款？至於被告雖有向另友人「秋華」詢問是 否要【女生】（如前說明，應指海洛因）；及要「阿文」者 派人前來「試試看」及「取貨」等事，但被告即尚未向甲○ ○○取得任何毒品，則被告又如何出售毒品予他人以營利？ 而「秋華」、「阿文」者又如何向被告取貨（交易）？況販 毒罪係屬重罪，取得來源及成本均無須事先告知他人之必要 ，亦即被告如係自己要向甲○○○購買毒品以牟利，則自應 秘密、謹慎為之，豈有尚未取得毒品之前即大張旗鼓四處告 訴他人，並請他人前來「試試看」之理？實有諸多疑義。因 而於本院審理中依職權提訊證人甲○○○，而據甲○○○證 稱：「（被告本身有無要向你買一級毒品？）沒有。」、「 （為何沒有？）因為我急需用錢去幫我女友交保及請律師， 被告也知道我要用錢，而且被告也無施用海洛因。」、「（ 你當天是要直接跟要買毒品的人見面接洽，或是要將毒品交 給被告，透過被告來賣？）我是要直接跟買方接洽的，因買 方有要求要試毒品。」等語（見本院卷第102 、103 頁）可 知，本件中因甲○○○就其手中之毒品因故急需變現，並向 被告湊借（湊調）金錢，而被告亦因此為甲○○○四處詢問 有無要購買毒品者，即與上開譯文中提及【請「文仔」派人 前來「試試看」及「取貨」】、【我叫信佐吃啦！我教他出 來跟你（指甲○○○）拿】等語，相應吻合。是被告辯稱： 伊未向甲○○○販入毒品等語，應屬有據。
⑶至於證人梁勝宗於警詢中雖供稱：曾聽聞經常有人去向被告
購買毒品；伊亦曾打電話要向被告買毒品，被告都說要幫忙 調貨，但都沒有交易成功等語，然被告既未販賣毒品予證人 梁勝宗，而證人梁勝宗亦未親眼目睹被告有販賣毒品之情事 ，則該證人所言，亦不足為被告有罪之證據。至於扣案毒品 均屬甲○○○所有，且自甲○○○身上查扣，已為甲○○○ 所自承無訛，亦即與被告無關，因而更不足為被告犯罪之證 據，一併敘明。
㈢綜上所述，被告被訴販賣第一級毒品罪，依公訴人所提之證 據及本院調查之證據，均無法確信其為真實；此外，復查無 其他積極證據足資證明被告有何販毒之犯行，本於罪疑惟輕 之原則，就被告被訴販賣第一級毒品罪部分自屬不能證明。五、原審未詳為推求，就此部分遽為被告論罪科刑之判決，即有 未洽。被告就此部分聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷改判（ 連同定執行刑部分），並就此部分為被告無罪之判決。六、被告另犯轉讓毒品等罪，經原審為論罪科刑之判決後，於本 院審理中撤回上訴而告確定在案，爰不再贅述之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 書記官 林佳蓉附件（被告持用之0000000000號於95年6 月30日之通訊監察譯文 ）：
一、95年6 月30日11時43分29秒起：甲○○○持用之0000000000 0 號行動電話撥入被告持用之0000000000號行動電話（見本 院95年度重訴字第91號案卷第150 至151 頁）（男為被告、 女為乙○○○）：
男：還沒起來，妳白河那邊怎樣？
女：我還沒打，剛睡醒而已。
男：阿囉，還沒有下來。
女：還沒啦。
男：我被我們老闆催好幾通，說12點。
女：哪有跟你說12點，跟你說今天。
男：昨天說12點是我說的，還沒下來嗎？
女：還沒。．．．（聽不清楚）
男：姐仔妳那邊有可以先籌一點嗎？湊一下。
女：我等一下在看看。
男：等一下有，多少籌一點。
女：好啦好啦。」
二、同日11時51分21秒起：被告持用之0000000000號行動電話撥 打予「秋華」持用之0000000000號行動電話（A 為乙○○○ ，B 為「秋華」）：
A：是還在睡嗎？
B：我剛睡醒！
A：要過來我這邊嗎？你不要女生嗎？
B：我們見面再講！怎麼在電話講！
A：我知道啦！說女生又不會怎麼樣！等一下過來！ B：好啦！
三、同日12時59分25秒起：被告持用之0000000000號行動電話撥 打予「文仔」持用之0000000000號行動電話（見本院95年度 重訴字第91號案卷第152 至153 頁）（男為「文仔」、女為 乙○○○）。
男：喂．．．
女：文仔。
男：姐仔。
女：你們在喝的酒，是好還是壞？
男：那個等一下才會有人拿來。
女：我跟你講，一個朋友打電話來，你來拿一點，你喝看 看，便宜，好的，真的有夠好，一件可以套成3 、4 罐，才20幾而已。
男：1 罐多少！
女：差不多26還27。
男：大罐的勒，你要報實的啦，我自然會報給你。 女：我告訴你，他不知道跟我說23還是多少的啦，大罐有 嗎？我不知道，現在裡面我知道有5 、6 罐啦，他好 像有用03。
男：有無動過？
女：我跟你講那沒動，他有動的是03半罐差不多12啦，還 可以在用2 ，東西真的很好，你可以叫阿昇拿幾粒過 去看啦，他那沒動的剩，他說大概5 、6 罐或多少， 你叫阿昇過來，... （聽不清楚），你叫他試試看。
男：如果可以，我馬上拿。
男：姐仔，1 罐是多少？
女：他是說26還是多少元啦，不知道多少？我跟你講都是 報出來的實價啦。
男：多拿幾罐可以那個嗎？
女：我問看看。
男：姐仔，我跟你講我這邊有你吃的那個啦，就那一批啦 ，我現在還有10幾罐啦，我現在一罐8 萬給你，你處 理一下。
女：好啦，我是想叫人整批帶上去，我有賺沒賺都其次啦 ，你有賺就好了。
男：8 萬原本就賺少。沒關係，我想我沒再用，讓你賺。 女：現在我跟你說實在的，低到可以嚇死人，現在這個都 降到嚇死人，價錢都降下去，．．．（聽不清楚）本 錢賺起來就好，．．．。真的我沒騙你。
男：這樣我沒興趣。
女：沒關係，．．．（聽不清楚）不然我就．．．出去我 叫桃園那邊整批拿上去15罐或幾罐，我來打叫桃園那 邊整批都拿上去。
男：好啊。
女：他們那天就要叫15罐了。
男：我先叫那個先過去跟你拿那個。
女：這樣，我叫他拿過來，你叫阿昇過來。
男：好啊，好啊。」
四、同日13時3 分55秒，被告持用之0000000000號行動電話撥打 予甲○○○持用之0000000000號行動電話（見本院95年度重 訴字第91號案卷第154 至155 頁）（男為甲○○○、女為被 告乙○○○）。
女：我跟你說，你拿一點板子過來給我啦！
男：哪一款的？軟的喔。
女：軟的啦！我跟你說那個沒用過、沒動過的。 男：我說給妳聽，我現在很吃力，前兩天說你們雄仔要啦 ！前兩天說雄仔朋友要啦！
女：雄仔，我說叫他整個都拿啦！沒關係啦。
男：不是啦。
女：叫別人都吃啦？
男：現在我老闆過來這，我跟他說確定。．．． 女：我說你板子拿過來，我叫信佐吃啦！我教他出來跟你 拿，別跟雄仔說啦！我叫信佐出來，我跟他說要拿板 子動過的24、25啦！我有這樣跟他講，我跟他說動一
點點03啦！沒動過的可能差不多27啦。
男：先過去妳那邊，我老闆在催了。
女：他要叫孩子來拿板子啦！我叫幾個藥頭出來吃。 男：好啦！
五、同日13時44分28秒，被告持用之0000000000號行動電話撥打 予甲○○○持用之0000000000號行動電話（見本院95年度重 訴字第91號案卷第155 至156 頁）（男為甲○○○、女為被 告乙○○○）。
女：到了嗎？
男：快要到了，姐仔。
女：我說你現在到哪裡？他催的要死，他在外面等，伊回 去又要被人罵。你現在到哪裡？
男：外面這…，我到了。
女：你到後面慢一點停車，我下去拿就好，拿給他，在哪 ？
男：我現在車停好了啦！
女：還要多久啦！
男：我停車。
女：我到樓下等你。
男：好啦。
六、同日13時51分18秒，被告持用之0000000000號行動電話撥打 予周黃子彰持用之0000000000號行動電話（見本院95年度重 訴字第91號案卷第156 頁）（男為黃子彰、女為被告乙○○ ○）。
女：你現在，在哪裡？
男：裡面耶！
女：你趕快…夭壽，那個肉仔又被賊仔抓走了，我跟你說 阿網在裡面，你叫他水彩收一收，你注意看樓下有人 嗎？
男：好。
女：我是要下去拿板子，桌子上有一包東西，你把它收起 來，都收乾淨。
男：好啦！我叫他收乾淨，網仔在裡面嗎？