臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院97年度訴字第1547號中華民國97年12月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第2148號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經法院 裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制 戒治後，於88年2 月11日停止戒治，嗣經撤銷停止戒治，於 90年10月17日執行完畢。92至93年間，復因施用毒品與竊盜 案件，經台灣屏東地方法院分別以93年度訴字第45號、93年 度易字第219 號判處罪刑及定其應執行刑為有期徒刑1 年、 8 月確定，接續執行後於94年10月11日假釋出監，迄94年1 1 月18日假釋期滿，視為執行完畢。再於94年間，因施用毒 品案件，經本院以95年度上訴字第1597號判處有期徒刑1 年 2 月，經減刑為有期徒刑7 月確定，於96年7 月16日執行完 畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品， 不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於97 年8 月6 日20時許，在屏東縣恆春鎮○○路39巷9 號住處內 ，以將海洛因粉末摻水置入其所有之針筒後注射血管之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於97年8 月8 日10時10分 許，因涉竊盜案件在屏東縣恆春鎮○○路被警緝獲後，發現 其亦係轄區施用毒品之列管人口時，在有偵查犯罪職權之司 法警察機關及警員得知其有施用海洛因之情事前，於警員陳 雷敏詢時，主動坦承其有施用海洛因之情事，並同意採尿送 驗後，發現上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○ ）於警、偵詢及本院審理時坦承不諱諱，而其於97年8 月8 日12時30分許為警採集之尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應 ，有臺灣檢驗科技股份有限公司於97年8 月22日出具之濫用 藥物尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局恆春分局偵辦疑似施
用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表各1 紙附卷可稽 （見警卷第16、14頁）。被告甲○○上開自白與事實相符， 堪以採信，其犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形始有追訴條件之限制，亦即須於初犯經觀 察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始 能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於5 年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程式。 倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次或第3 次 以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再 犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要， 得逕行追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參 照）。本件被告甲○○前於90年間受強制戒治執行完畢，嗣 又於92至94年間因施用毒品，多次經法院判處徒刑，有台灣 高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可憑， 依前開說明，自得逕行追訴處罰，核先敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪。被告甲○○非法持有第一級 毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行 為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品之罪。被告甲○○ 有如事實欄所載之犯罪科處有期徒刑執行完畢之情形，有上 開前案紀錄資料可憑，被告甲○○於有徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告甲○○ 係因竊盜案件遭通緝經警緝獲後，在警方尚不知其有施用毒 品海洛因前，坦承施用毒品並同意採尿送驗始發現其確有施 用海洛因，此經證人即緝獲警員於陳雷敏於本院審理時證述 在卷，嗣又接受法院之裁判，合於自首之要件，爰依刑法第 62條前段減輕其刑，應先加後減。再者，刑法第62條之所謂 發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺；但此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之懷疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此有最高 法院72年台上字第641 號判例可資參照。本件警方係發現被 告甲○○係毒品列管人口，心生懷疑而詢問被告甲○○是否 施用毒品，被告甲○○始坦承犯行，此經證人陳雷敏證述在 卷。惟不能根據某人有施用毒品前科，即認定該人事後必然
有再施用毒品之情事，是警員上開懷疑仍係個人之臆測，無 礙於被告甲○○合乎自首之規定，附此敘明。
四、原審因認被告甲○○施用毒品之犯罪事證明確，據以論罪科 刑，固非無見；惟如前所述，被告甲○○就本件犯行合於自 首之要件，原審未論以自首，尚有未洽，被告甲○○上訴意 旨以原判決未論以自首，指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前經法院裁定 送強制戒治及因施用毒品遭判處徒刑後，仍不知悔改、警惕 ，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念及此乃自戕行為，被 告甲○○犯後已坦承犯行、表示悔悟等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑。被告甲○○施用第一級毒品罪所用之注 射針筒並未扣案，且在本件查獲前已經丟棄而滅失，此經其 於原審審理中供述明確在卷，是已無沒收之必要，爰不宣告 沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 3 月 31 日 書記官 郭榮芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。