違反證券交易法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上重訴字,97年度,2號
KSHM,97,金上重訴,2,20090305,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 97年度金上重訴字第2號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　江雍正律師
　　　　　　許芳瑞律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　江雍正律師
　　　　　　李汶哲律師　　　　　　　 1
　　　　　　許芳瑞律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列　 三人
共　　　同
選任辯護人　許芳瑞律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方
法院91年度重訴字第47號中華民國97年4 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第7018號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、庚○○、戊○○、甲○○、乙○○違反證券交易法、背信部分均撤銷。
丁○○連續犯證券交易法第174 條第1 項第5 款虛偽記載罪，處有期徒刑參年。
丁○○、庚○○、戊○○、甲○○、乙○○被訴背信部分；丁○○、戊○○就匯款予千勝投資股份有限公司而被訴業務侵占部分；庚○○被訴違反證券交易法部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係上市公司即法人紐新企業股份有限公司（下稱紐新 公司，設於高雄市○○○路87號9 樓之1 ，丁○○原為董事 長，但自民國88年6 月1 日起任集團總裁，並改由該公司總 經理庚○○自88年6 月1 日起兼任董事長）之實際負責人， 竟基於製作假帳提高銷貨業績、虛增營業數額盈餘方式之犯 意，明知紐新公司為公開發行有價證券之公司，依證券交易



法規定，於依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳 簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容，不 得有虛偽記載，竟於88年1 月至6 月期間，明知紐新公司與 附表一之川輝公司、萱一公司、千照公司、山京公司、合泉 公司、千實企業股份有限公司（下稱千實公司）、景升金屬 企業有限公司（下稱景升公司）、騰鈴企業有限公司（下稱 騰鈴公司）、新凡有限公司（下稱新凡公司）、士鉅股份有 限公司（下稱士鉅公司）等10家廠商，並無實際交易行為， 卻虛列營收累計至88年6 月30日止，紐新公司對上開10家廠 商之應收帳款有新台幣（下同）32億7299萬5000元 (詳如附 表一)， 並使不知情之會計人員登載於紐新公司88年度第1 季之財務報告、88年度上半年度財務報告及88年1 至6 月份 每月之營運報告。
二、丁○○又承上開虛偽記載財務報表之犯意，明知紐新公司自 85年5 月起即有陸續為他公司 (例如合泉公司、紐鋒公司及 津盛公司等）背書保證之情事，且於86年、87年起又陸續增 加背書對象及金額，截至88年6 月底共計8 億7034萬9000元 （詳細保證之被保證人、金額、保證時間及保證債權人，詳 如附表三所載），卻未登載於業務上所職掌之備查簿，並於 依證券交易法第36條及同法施行細則規定，應每月公告背書 保證金額時，均公告背書保證金額為零，即未於85年、86年 及87年財務報表中揭露為他公司背書保證之資料而為虛偽記 載。
三、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 定有明文。經查，本判決有關被告丁○○論罪科 刑所引用之各項證據資料，其屬於被告丁○○以外之人於審 判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提 示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告 以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議或 表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無



不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。乙、被告丁○○有罪部分：
一、犯罪事實欄一部分：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告丁○○於本院準備程序及原審 審理中坦承不諱（見本院卷㈠第117 頁、原審卷㈥第372 頁 以下），且依各稅捐機關函示85年至88年度營利事業所得稅 結算申報結果，其中川暉公司、萱一公司及士鉅公司均無88 年度結算申報書，而川暉公司、萱一公司及士鉅公司85年至 87年報稅資料及騰鈴公司自85年至88年報稅資料，均呈現雖 有高達數億元之銷貨行為，卻無任何銷貨退回或折讓，且營 業收入淨額與營業成本額非常接近，兩相扣除後，其營業毛 利僅為1 、2 百萬元至1 、2 千萬元不等，非常低，於扣除 支出費用後，其營業淨利率竟為0%，復無水電瓦斯、稅捐及 職工福利等公司營業所需基本支出，亦無任何商品盤盈及盤 損情形等情，有財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局（下稱 高縣分局）94年4 月11日南區國稅高縣一字第0940021939號 函附卷可稽（見書證卷G 第394-406 頁）可稽，堪予認定； 而按上開4 家公司係先後成立，其負責人均不相同，衡之常 情，自不可能出現相同之不尋常營業情形；此外上開4 家公 司自88年1 月起至6 月止，其營業狀況均處於擅自歇業遷移 不明乙節，亦有高縣分局94年5 月2 日南區國稅高縣三字第 0940025878號函（見書證卷G 第407-418 頁）可稽，顯見上 開4 家公司並未實際營業，應屬虛設行號無訛。又其中新凡 公司係虛設行號乙節，亦有財政部高雄市國稅局三民稽徵所 94年4 月13日財高國稅三營業字第0940010562號函（見書證 卷G 第419-423 頁）及94年4 月29日財高國稅三營業字第09 40012199號函（見書證卷G 第424-426 頁）可稽，新凡公司 亦屬虛設行號無訛。又其中千照公司85年至88年營業人銷售 額與稅額申報書銷項申報，僅有銷售金額，卻未見任何憑證 乙節，亦有財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所94年4 月18日財 高國稅楠營業字第0940002371號函（見書證卷G 第427-450 頁）可稽。而按千照公司並非小規模營業人，洵不可能有營 業行為，而無任何營業憑證，自堪推論其無實際營業行為； 另千照公司營業狀況係屬擅自歇業遷移不明，虛設行號乙節 ，亦有楠梓稽徵所94年5 月3 日財高國稅楠營業字第094000 2735號函（見書證卷G 第451-453 頁），益徵其無實際營業 行為，亦屬虛設行號無訛。又其中千實公司85年起至88年之 進銷項明細表及申報書，記載85及86年並無任何進貨，卻有 銷貨；而88年2 月、4 月、6 月、8 月及10月，固載明千實



公司與紐新有數百萬元至數千萬元之交易額，惟彼時千實公 司已處於擅自歇業他遷不明之狀態等情，有財政部高雄市國 稅局新興稽徵所94年4 月19日財高國稅新營業字第09400030 75號函附卷可稽（見書證卷G 第454-465 頁），顯見千實公 司並無實際營業行為，已至為明確。又其中景升公司公司87 年及88年度營業稅進銷項明細資料，88年度營業狀況，或記 載為申請停業，或逕載為擅自歇業他遷不明等情，有財政部 高雄市國稅局前鎮稽徵所94年4 月20日財高國稅鎮營業字第 0940009009號函附卷可稽（見書證卷G 第466-483 頁），顯 見景升公司在88年度亦無實際營業行為。又其中山京公司自 88年2 月起至6 月止，其營業狀況均處於擅自歇業遷移不明 乙節，有財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所94年5 月5 日 南區國稅岡山三字第0940007872號函（見書證卷G 第484-49 1 頁）可稽，足見山京公司於88年並無實際營業行為，亦至 為明確。另合泉公司係80年間由案外人林友忠設立，迄至82 年間，因林友忠身體不適改由何安心接任。而何安心自78年 至82年間，係擔任泥水工等情，業據證人何安心於高雄市調 處調查中陳述綦詳（見偵查C2附件卷第42-45 頁），何安心 自78年起至82年間止，既係從事泥水工職業，顯見其並無任 何經營商業之資歷或背景，衡情亦不可能突然接任某公司之 董事長，以經營事業，乃何安心竟自82年間起接任合泉公司 董事長，自與常情悖離甚遠，難予採認，核堪認合泉公司亦 無實際營業行為。再者，川暉公司、合泉公司、騰鈴公司、 萱一公司、山京公司及士鉅公司分別自89年起即解散或廢止 等情，亦有經濟部中部辦公室96年4 月11日經中三字第0963 0849980 號函附卷可稽（見書證卷G 第492-51 3頁）。準此 ，堪認川暉等10家廠商於88年1 月至6 月期間內均無實際營 業行為，自不可能與紐新公司進行任何銷貨交易行為，是被 告丁○○於原審審理中先前辯稱：紐新公司與新凡等10家公 司有真銷貨云云，應屬其事後卸責之詞，自難採信。 ㈡至於證人即查核會計師丙○○於調查中固證稱：「經我查核 紐新公司銷貨都有出貨單、發票、報繳營業稅，所以我認為 確實有銷貨行為．．」、「．．查核報告書確係由我查核簽 證，所依據是．．及（紐新）公司帳冊憑證（包括傳票、發 票、合約書及權狀等）為依據」（見偵查C2卷附件第10-12 頁筆錄）等語，似認紐新公司於88年上半年度確有銷貨行為 ，惟證人丙○○係根據紐新公司提供之出貨資料，因而作成 銷貨行為之認定，然紐新公司提供之資料是否正確，自會影 響證人丙○○之查核，故證人丙○○為上開查核認定，尚無 法遽為被告丁○○有利之認定。況原審法院於審理92年金字



第1 號民事案件中，對紐新公司之查核會計師丙○○及游朝 堂二人，曾就其所查核87年12月31日財務報告及核閱88年3 月31日財務報告委託財團法人中華民國會計研究發展基金會 （下稱會計發展基金會）鑑定會計師有無疏失，該鑑定報告 載明：「本鑑定團隊只取得88Q1工作底稿G16 所列示之預付 購料款資料。該工作底稿顯示紐新預付得盛1.77億最多，合 泉1.14億次之，另外還有千實0.24億、川暉0.31億、千照0. 29億、萱一0.28億及山京0.25億。本鑑定團隊由後見之明， 知悉上述廠商均為協助紐新進行假營收之廠商，且紐新預付 款項之時間，大多在12月即將結帳之時，故認為查核人員本 應確實依簽證規則執行查核程序。... ，會計師顯未盡應有 之注意」，亦有該鑑定報告在卷可參（見原審書證G 卷第 547-548 頁）。是依該鑑定報告內容可知，由事後查帳之工 作底稿亦可確認，紐新公司於88年第1 季與合泉等公司之交 易，確屬為無真實銷貨之假交易無訛。
㈢綜上所述，被告丁○○上揭自白與上開10家公司係虛列營收 之假交易等情，與上開證據相符，此部分之事實自堪認定。二、犯罪事實欄二（背書保證）部分：
㈠訊據被告丁○○固不否認紐新公司自85年5 月間起至88年6 月底止，有附表三共計8 億7034萬9000元背書保證之事實， 惟矢口否認有何於公司財務報告內容虛偽記載之犯行，辯稱 ：關於紐新公司於85年、86年、87年間向第三人保證的事實 ，據我所知僅有在支票上背書，沒有保證，對於財務報表我 不懂，我不知道要揭露資訊云云。
㈡經查：
1.紐新公司自85年5 月間起至88年6 月底止，有附表三共計87 0,349,000 元背書保證之事實，有紐新公司說明函（附有紐 新公司自承為其他公司背書原因、起迄時間及背書金額明細 表，詳見偵查D 卷附件第9 頁）在卷可稽。又紐新公司對上 開事項，未依證券交易法規定按月公告背書保證金額一情， 亦有紐新企業背書保證與資金貸放餘額查詢2 份在卷可查。 核與證人即查核會計師丙○○於原審審理中證述相符（詳后 述），並有會計師向各銀行及債權人之詢證函在卷可查（見 扣案證物編號8 卷第9-18頁），復為被告丁○○所不爭執， 是上開事實，堪予認定。
2.按「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後 四個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事 會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准 者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後二個 月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人



承認之財務報告。二、於每營業年度第一季及第三季終了後 一個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。三、於每 月十日以前，公告並申報上月份營運情形。」；「本法第36 條第1 項第3 款所定公告並申報之營運情形，指下列事項： 一、開立發票總金額及營業收入額。二、為他人背書及保證 之金額。三、其他主管機關所定之事項。」，證券交易法第 36第1 項及證券交易法施行細則第5 條分別定有明文。是依 上開規定，紐新公司自有按月向主管機關申報為他人背書及 保證金額之法定義務。又「背書保證辦理程序：一、辦理背 書保證時，財務部應依背書保證對象之申請，逐項審核其資 格、額度是否符合本作業程序之規定及有無已達應公告申報 標準之情事，並應分析背書保證對象之營運、財務及信用狀 況等，以評估背書保證之風險及作成記錄，必要時並應取得 擔保品。於敘明相關背書保證內容、原因及風險評估結果簽 報董事長核准後提董事會討論同意後為之；如仍在規定之授 權額度內，則由董事長依背書保證對象之信用程度及財務狀 況逕行核決。二、財務部應依背書保證事項建立備查簿。背 書保證經董事會同意或董事長核決後，除依規定程序申請鈐 印外，並應將承諾擔保事項、被保證企業之名稱、風險評估 結果、背書保證金額、取得擔保品內容及解除背書等保證責 任之條件與日期等，詳予登載備查，有關之票據、約定書文 件，亦應影印妥為保管」、「本作業程序之訂定經董事會決 議通過，並報股東會備查，修正時亦同」，紐新公司背書保 證作業程序第6 條、第10條亦分別訂有明文（詳見扣案證物 編號8 卷第3-6 頁）。紐新公司係上市公司，對上開證券交 易法規定自應依法遵循，況且紐新公司亦已依證券交易法之 規定而制定公司內部有關背書保證之作業規範，且該規範並 經紐新公司董事會決議通過，自應遵照辦理。被告丁○○一 直為紐新公司之實際負責人，豈有不知公司董事會所通過上 開內部規範之理。是其所辯不知背書保證，應申報公告或於 公司備查簿登載，與常理有違，自難採信。
3.證人即查核會計師丙○○於高雄市調處調查中證稱：「（據 『88年上半年度及87年上半年度財務報告』第41頁顯示，87 年6 月30日紐新公司計為紐鋒工業股份有限公司等公司背書 保證210,971 千元，何以在87年度查核報告中未揭露？原因 為何？）87年度我前往查核，該公司表示沒有背書保證，而 且也提出聲明書表示沒有背書保證的行為，往來銀行的詢證 函也沒有背書保證的金額，所以在87年度我簽證的財務報表 中才沒有揭露。」、「（據『88年上半年及87年上半年度財 務報告』第41頁顯示，88年6 月30日之背書保證金額已提列



100%之損失準備，合計661,735 千元，請問發生損失之原因 ？）我查核紐新公司88年上半年度財務時，因為該公司經營 已陷入困境，.... 所 以由我發函給該公司往來銀行查詢， 才獲得『88上半年度及87年上半年度財務報告』中第41頁的 資料。而且該等被背書保證的公司大部分都有退票記錄，所 以我才把背書保證金額661,735 千元提列為損失。」（見偵 查D 卷附件第83頁背面，89年8 月3 日調查筆錄）、「（你 簽證查核上市公司財務報告時，遇有背書保證之情形，應審 核那些資料？）簽證會計師查核上市公司有背書保證時，應 依據上市上櫃公司背書保證處理要點之規定，審核被查核公 司有無備查簿，有無按月向證期會申報公告背書保證資料及 董事會會議記錄」、「（你簽證紐新公司87年度財務報告時 ，該公司有無為他人背書保證？）我查核紐新公司87年度財 務報告時，該公司並未設置備查簿，也聲明沒有背書保證， 向相關銀行函證亦無背書保證金額，該公司董事會紀錄亦無 背書保證資料記載，也沒有報相關機關背書保證資料。」、 「（你簽證查核紐新公司88年上半年度財務報告時，發現該 公司無背書保證備查簿後，是否曾查閱董事會紀錄？）有的 ，我發現該公司無背書保證備查簿，當時大約是88年7 月份 ，我隨即查閱紐新公司提供之董事會會議紀錄，但均未發現 董事會同意背書保證之相關資料。」（見偵查D 卷附件第86 -87 頁，90年3 月7 日調查筆錄）等情明確，核與87年8 月 7 日紐新公司出具給「致遠會計師事務所」或有負債及承諾 聲明書，而其上有關背書及保證均記載「無」等情相符（見 扣案證物編號8 卷第23-2 5頁），並有會計師向紐新公司之 往來銀行之詢證函及背書保證詢證回函在卷可考（見扣案證 物編號8 卷第9-87頁）。是依上開證據資料，被告丁○○明 知有為他人支票背書保證之情事，卻未依上市公司背書保證 程序處理，嗣經會計師發覺有異始查悉，應堪認定。 4.證人即紐新公司董事長秘書辛○○於原審及本院審理中均證 稱：「擔任紐新公司董事長秘書期間，紐新公司確實有在別 人簽發的支票上蓋印章背書。當時是如果有客戶或銀行拿支 票來，董事長要我在支票背面上蓋章背書，我就依董事長指 示辦理。董事長交待我在支票上背書有以董事長個人名義， 亦有以紐新公司名義背書」（見原審卷6 第160-163 頁及本 院卷）等情明確；又紐新公司自85年5 月起即有為合泉公司 背書保證迄今，於85年9 月起即有為紐鋒公司及津盛公司背 書保證迄今等情，亦有紐新公司回覆台灣證券交易所之說明 函在卷可按（見偵查D 卷附件第9 頁），是被告丁○○辯稱 ：一開始係以個人名義為保證行為，紐新公司係88年起始以



公司名義為保證行為云云，與上開證據不符，尚難採信。 5.雖被告丁○○於原審審理中一再具狀辯稱：本件背書未予揭 露，乃因負責製作背書之辛○○不知悉此等事項應通知財務 部，致財務部、會計部不知有背書情事，始未予公告揭露， 並非故意隱匿云云。惟查，據證人辛○○於本院審理中證稱 ：「（你在支票背面蓋章後，你作何處理？）如果是丁○○ 拿給的支票，我蓋完後就直接送回給董事長。」等語（見本 院卷㈡第20頁反面），是證人辛○○承被告丁○○之命而為 支票背書，且背書後再送回被告丁○○，因而被告丁○○對 於背書乙事，應已知悉；且被告丁○○一直為紐新公司之實 際負責人，亦為其所不爭執，因而對此背書保證程序（登載 、公告揭露）當應知之甚詳，而此等之事乃舉手之勞，被告 丁○○卻放任不理，顯然被告丁○○係利用不知情之屬下人 員而故意不為公告。被告丁○○上開所辯，純屬卸責之詞， 不足為信。
⒍綜上所述，被告丁○○明知紐新公司有背書保證行為，卻故 意隱匿而未依規定申報公告之犯行，堪以認定。三、又被告丁○○於86年1 月至87年9 月間，陸續取得健弘一品 公司等17家公司之發票後，即於此間連續利用不知情之不詳 姓名會計人員在紐新公司將之記入帳冊，因而犯商業會計法 第71條第1 款不實事項記入帳冊罪，部分犯罪事實業經台灣 高等法院台中分院以95年度上重更㈡字第147 號判決有罪， 並經最高法院以97年度台上字第2459號部分上訴駁回確定在 案，固有該等刑事判決在卷可稽（附於本院卷㈢第175 頁以 下）；惟查，被告丁○○於該案中係以取得他人不實之發票 以逃漏稅捐，其犯罪方法及動機、對象均與本案不相同，且 其於該案中否認犯罪，客觀上難認與本案有裁判上一罪之關 係，故被告丁○○之辯護人為被告丁○○辯稱：二案係同一 案件，請求判決免訴云云，容有誤解，一併敘明。四、核被告丁○○所為，係犯行為時之舊法即77年1 月29日修正 公布之證券交易法第174 條第1 項第5 款虛偽記載罪（按被 告行為後，證券交易法第174 條第1 項，曾於89年7 月19日 及91年2 月6 日及93年4 月28日修正公布，經比較所有新、 舊法之規定，以行為時之舊法即77年1 月29日修正公布最有 利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用最有利於被 告之舊法。）。公訴意旨就上開犯罪事實一部分，於起訴法 條雖未論及證券交易法第174 條第1 項第5 款虛偽記載罪， 惟該部分與已起訴犯罪事實二部分，屬連續犯為裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自得一併予以審究。紐新公司 係依證券交易法公開招募並發行股票之公司，為證券交易法



第5 條所指之發行人，被告丁○○為紐新公司之實際行為負 責人，並有前揭事實欄所載之犯行，應依證券交易法第179 條規定加以處罰。又證券交易法第179 條係處罰為行為之負 責人，並非代罰規定，此有最高法院90年度台上字第7884號 判決意旨可資參照。被告丁○○二次違反修正前證券交易法 之虛偽記載犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係 基於概括犯意為之，為連續犯，應均依修正前刑法第56條之 規定以一罪論（按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定， 業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行， 則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以連續犯）。又證券交易法係針對公開發行有價證券之公司 加以規範，其中證券交易法第174 條本為商業會計法第71條 、刑法業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之 原則，爰不另論商業會計法及刑法業務登載不實等罪名。五、原審據以論處被告丁○○罪刑，固非無見；惟查：本件並無 確切事證足以證明被告丁○○犯有背信之犯行（詳如後述） ，惟原判決認被告丁○○另犯有背信罪，並認與上開有罪部 分有裁判上一罪關係，依法自有未合。被告丁○○上訴意旨 否認犯罪（僅就犯罪事實二否認），指摘原判決此部分不當 ，雖無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本 院將原判決關於被告丁○○有罪部分撤銷改判。爰審酌被告 丁○○擔任上市公司之負責人，本應誠實經營公司以對投資 人負責，卻以旁門左道之方式，製作假帳，窗飾公司之財務 報告，欺瞞社會大眾，對於金融秩序之破壞，莫此為甚；並 參以假交易帳款龐大，惡性非輕，犯後復未能坦承全部犯行 ，及其智識程度，動機、目的、手段等一切情狀，量處有期 徒刑3 年。又被告丁○○之犯罪日期雖在中華民國九十六年 罪犯減刑條例公告前，惟其所犯證券交易法罪，所處徒刑已 逾1 年6 月，依該條例第3 條第1 項第10款規定，依法不得 減刑，併此敘明。
六、公訴意旨略以：丁○○與庚○○二人在台灣證券交易所於88 年6 月底至紐新公司實地查核時，出具內容為「本公司截至 民國87年7 月1 日止，並無背書保證及資金貸予他人（此違 反公司法部分已經台灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第23 048 號、89年度偵字第17401 號提起公訴，並經法院判決確 定）之情形」之不實聲明書，足以生損害於公司股東及投資 大眾。又渠等二人明知紐新公司於86年度已向關係人取得久



富投資公司股票198,000 千元及千勝投資公司股票121,500 千元，卻未於紐新公司當期財報關係人交易中揭露，足以影 響投資大眾之投資判斷。因認被告丁○○與庚○○二人共同 涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實罪，及證券 交易法第174 條第1 項第5 款虛偽記載罪嫌（庚○○此部分 為無罪之諭知，詳如後述）。公訴人認被告丁○○涉有上開 行使業務登載不實、證券交易法虛偽記載罪之犯行，無非係 以「被告丁○○、庚○○出立上開聲明書及證期會於88年11 月26日之移送書上記載紐新公司取得久富公司及千勝公司股 票有「紐新企業公司當日重大訊息之詳細內容」及紐新公司 於86年度財務報表並未記載該二項關係人交」，為其主要論 據。而訊據被告丁○○堅決否認有上開行使業務登載不實及 證券交易法虛偽記載罪等犯行，辯稱：台灣證券交易所於88 年7 月1 日到紐新公司查核時，其二人均不在場，該聲明書 非其所製作，其對此並不知情；紐新公司雖未於86度財務報 表揭露上開關係人交易，惟紐新公司既已於「公司當日重大 訊息之詳細內容」依法揭露上開關係人交易訊息，投資大眾 已可瞭解此資訊，其非故意隱匿此項交易資訊等語。經查： ⑴台灣證券交易所人員於88年7 月1 日至紐新公司查核時，被 告丁○○、庚○○二人均不在場，因公司原背書保證備查簿 上並未有背書保證之登載，故由董俊麟翻閱備查簿後請公司 小姐當場製作，並由公司小姐直接用印等情，已據證人辛○ ○、戊○○分別於原審及本院審理中證述綦詳，已如前述； 且上開聲明書之文字係以電腦繕打，其上聲明人雖記載為紐 新公司負責人「庚○○」，惟其用印卻為紐新公司「丁○○ 」，此有該聲明書在卷可查（見偵查D 卷附件第25頁），是 依上開證據資料，被告丁○○辯稱：該聲明書非其製作，伊 不知情亦未授意等語，尚堪採信。
⑵紐新公司於86年9 月15日取得久富公司股票4,950 千股（價 金1 億9800萬元），於86年11月14日至同年月18日取得千勝 公司股票4,500 千股（價金1 億2150萬元），惟其未於86年 度之財務報表記載此二項關係人交易資訊之事實，有「紐新 企業公司當日重大訊息之詳細內容」2 紙及紐新公司86年度 財務報表在卷可稽（見偵查D 卷附件第13-27 頁），並為被 告所不爭執，是上開事實固堪認定。惟按證券交易法第174 條第1 項第5 款的虛偽記載罪，係指於製作財務報告時，如 明知為不實事項，而登載於帳簿、表冊等文件內容，或明知 為重要事項，故意不予登載致影響財務報告的真實與完整者 ，即應構成虛偽記載罪且本罪之處罰，均以故意為要件。查 紐新公司於86年9 月15日取得久富公司股票4,950 千股，公



司隨即於86年9 月17日將之輸入上市公司之公開資訊觀測站 ，其於86年11月14日至同年月18日取得千勝公司股票4,500 千股，公司隨即於86年11月18日將之輸入公開資訊觀測站等 情，此有「紐新企業公司當日重大訊息之詳細內容」在卷可 查。而公開資訊觀測站係任何人（含投資大眾），均可任意 上網瀏灠觀看，亦為一般投資大眾所週知。是被告丁○○辯 稱：其雖未於財務報表揭露上開資訊，惟已於「公司當日重 大訊息之詳細內容」依法揭露上開關係人交易訊息，投資大 眾已可瞭解此資訊，其非故意隱匿此項交易資訊等語，尚堪 採信。
⑶綜上各情，本件被告丁○○既非製作該聲明書之人，亦無證 據證明其對該聲明書之製作有故意唆使他人為之，自難僅憑 該聲明書上有被告之姓名或蓋章，即遽以論斷其有行使業務 登載不實之犯行。另被告丁○○既非故意隱匿不予登載上開 資訊，自與證券交易法第174 條第1 項第5 款的虛偽記載罪 之構成要件有間。此外，本院復查無其他積極證據足資認定 被告丁○○有此等上開部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公 訴意旨認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不 另為無罪之諭知，併此敘明。
丙、被告丁○○、甲○○、乙○○、庚○○、戊○○等五人無罪 部分：
㈠公訴意旨略以：
⒈丁○○、甲○○、乙○○、何安心及羅建豪等五人共同意圖 掏空紐新公司資產並基於概括犯意，藉上開公司與紐新公司 往來而可製造付款證明之機會，再由甲○○至板信商業銀行 苓雅分行開立0000000-0 號活儲乙存帳戶及甲存帳戶，再將 存摺、印鑑交丁○○等人，再分別由合泉公司自86年10月2 日至87年9 月17日止連續匯款新台幣7 億7545萬元、山京公 司自86年10月8 日至87年8 月25日止匯款3 億5020萬6276 元、千照公司86年10月23日至87年7 月2 日止，匯款7750萬 元至上開甲○○至板信商業銀行苓雅分行00000000號帳戶供 丁○○使用，藉以侵占紐新公司資金共計12億315 萬6276元 。是認被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、羅建豪（已 死亡）等5 人共同意圖為丁○○不法之所有，使用甲○○上 開板信商業銀行苓雅分行帳戶侵占紐新公司貨款12億315 萬 6276元。因認被告丁○○、甲○○、乙○○及何安心、羅建 豪（上開二人均已死亡）等五人共涉犯【刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌】（原起訴法條為背信罪，但依92年9 月12 日檢方補正狀更正起訴書為業務侵占罪，見原審卷㈡第222 頁）。




⒉丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、戊○○及何安心、羅建 豪（上開二人均已死亡）等七人又共同意圖損害公司權益， 丁○○明知川輝公司、萱一公司、千照公司、山京公司、合 泉公司、千實公司、景升公司、騰鈴公司、新凡公司、士鉅 公司等10家公司均無付款能力，貸款亦需仰賴紐新公司之背 書保證，卻為違背其任務之行為，與庚○○、甲○○、乙○ ○、戊○○及何安心、羅建豪共同安排掏空紐新公司資產之 目的，其方法是於86年1 月至6 月間大量出貨予上開公司， 銷貨金額達27億3174萬7000元，占紐新公司上半年銷售收入 總額47億8249萬3000元之57.01 ％；又紐新公司明知上開公 司帳款已無法如期收回，卻仍於88年4 、5 、6 月銷售予上 開10家廠商之比率繼漸增加，由4 月份之54.35 ％增至6 月 份73.01 ％，另紐新公司向上開廠商進貨，反而以現金匯款 或以短期票據付款，卻未要求上開廠商以相同條件以收回貨 款，因而紐新公司截至88年度止，對上開10家廠商之應收帳 款高達32億7299萬5000元，卻全數提列為呆帳損失，足生損 害於紐新公司股東及投資大眾權益。因認被告丁○○、庚○ ○、甲○○、乙○○、戊○○及何安心、羅建豪（上開二人 均已死亡）等七人，涉犯【刑法第342 條第1 項背信罪嫌】 云云（詳92年9 月12日檢方補正狀，見原審卷㈡第224 頁） 。
⒊丁○○、庚○○二人為受紐新公司委任處理事務之人員，於 88年第1 季將紐新公司所持有之致富公司股票7000千股及展 盟實業公司股票2150千股售予紐新公司執行長黃進財及致富 公司董事長黃瓊生，共計1 億890 萬5000元，並於紐新公司 88年第1 季認列處分利益6014萬元，但卻未收取任何款項， 而於88年6 月30日因買方仍無法付款，業已取銷該筆交易。 其二人明知黃進財、黃瓊生並無支付能力，竟意圖損害紐新 公司之權益，而違背其任務之行為，於取銷上開交易之同時 ，又將紐新公司所持有之紐輝科技工業股份有限公司（下稱 紐輝公司）股票出售予黃進財、黃瓊生，金額高達1 億1163 萬元，其交易顯不合常理，而且交易款項又大部未收回，足 以生損害於紐新公司。因認被告丁○○、庚○○涉犯【刑法 第342 條第1 項背信罪】嫌云云。
⒋丁○○、庚○○、戊○○再於87年8 月間為了進一步掏空紐 新公司資金，共同意圖為自己不法之所有，對於業務上所持 有紐新公司存款，先後由紐新公司設於交通銀行東高雄分行 支存0000000000000 及活儲105010帳戶內，於87年8 月1日 匯款1000萬元、2000萬元、2000萬元（活儲）、87年8 月27 日匯款2000萬元、1000萬元（支存）；設於慶豐銀行苓雅分



行帳戶內，於87年8 月28日匯款2000萬元、500 萬元；設於 台灣土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內，於87年8 月 26日匯款2000萬元、800 萬元；設於台灣銀行苓雅分行帳戶 內，於87年8 月19日匯款1500萬元；及設於華南商銀行苓雅 分行000000000000號帳戶內，於87年8 月27日匯款2000萬元 至設於世華銀行苓雅分行00000000000 號千勝投資股份有限 公司帳戶內，合計1 億6800萬元；及自台灣銀行苓雅分行紐 新公司帳戶內，於87年8 月27日匯款1500萬元及台灣土地銀 行鳳山分行000000000000號帳戶內，於87年8 月27日匯款50 0 萬元，共計2000萬元至設於世華銀行營業部仰惠萍帳戶內 ，以此方式挪用紐新公司之上開資金。因認被告丁○○、庚 ○○、戊○○涉犯【刑法第336 條第2 項業務侵占罪】嫌云 云。
⒌庚○○與丁○○明知紐新公司自85年5 月起即有陸續為他公 司 (例如合泉公司、紐鋒公司及津盛公司等）背書保證之情 事，且於86年、87年起又陸續增加背書保證對象及金額，截 至88年6 月底，共計8 億7034萬9000元（詳細保證之被保證 人、金額、保證時間及保證債權人，詳如附表三所載），卻 於業務上所職掌之文書，應依證券交易法第36條及同法施行 細則規定於每月公告背書保證金額時，均公告背書保證金額