臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上重訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄看守所羈押中
選任辯護人 徐豐明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院96年度重訴緝字第2 號中華民國97年2 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3618號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案第一級毒品海洛因（含海洛因磚伍塊及海洛因粉塊狀之粉末壹包，合計淨重壹仟玖佰捌拾柒點肆公克，空包裝重壹佰捌拾肆點貳壹公克，純度百分之柒肆點貳陸，純質淨重壹仟肆佰柒拾伍點捌陸公克，包覆第一級毒品海洛而無法完全析離之塑膠袋），均沒收銷燬之；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳佰萬元，沒收之；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（綽號順豐）為金豐溢號漁船之船員，曾於民國87年 間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經原審法 院以88年度訴字第296 號判處有期徒刑4 月確定，甫於88年 11 月10 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因 係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第一級毒品，並經 行政院公告列為管制進出口物品，不得非法販賣、運輸及持 有，竟仍於93年7 月12日上午11時20分前搭乘金豐溢號漁船 出海前之同年月間某日，在高雄市旗津區某卡拉ok店向己○ ○（另犯販賣第一級毒品部分，業經原審法院以93年度訴字 第99號判處有期徒刑15年確定）兜售價值新臺幣（下同）20 0 萬元相當數量之海洛因，經己○○應允後，乙○○遂基於 私運及販賣第一級毒品之犯意於93年7 月12日上午11時20分 許，搭乘金豐溢號漁船自高雄市旗津區中洲漁港出境前往境 外某處載運第一級毒品海洛因（海洛因磚5 塊及海洛因粉塊 狀之粉末1 包），並於同年8 月2 日中午12時許，始搭乘金 豐溢號漁船返高雄市旗津區中洲漁港而將上開海洛因私運入 境後，即聯繫己○○如何交易海洛因，而己○○則事先與綽 號「大頭」之譚大舜（另經原審法院以93訴字第99號判處有 期徒12年確定）約定以給付5 萬元之代價，由譚大舜與之共 同前往高雄旗津地區，由譚大舜接運第一級毒品海洛因至己 ○○所指定之地方。嗣己○○聯絡譚大舜於93年8 月4 日下
午1 時許，駕駛其所有灰藍色之車牌號碼3421-DJ 號自用小 客車，尾隨在己○○所駕駛其所有黃色之車牌號碼ZP-7767 號自用小客車之後，一同前往高雄市旗津地區廣澤尊王廟附 近，而乙○○亦依約騎乘不詳車牌之機車攜帶以黑色塑袋1 個（內裝有5 塊海洛因、裝有粉塊狀海洛因之塑膠袋1 包） 前往該處等候，乙○○到場後先與在該處等候之己○○打招 呼，並依己○○之指示將上開海洛因放入另由譚大舜所駕駛 之3421-DJ 號自用小客車駕駛座旁，己○○再將現金200 萬 元交付給乙○○。雙方交易完畢後，乙○○隨即騎乘機車快 速離去，譚大舜乃以衣服蓋住裝有海洛因之黑色塑膠袋後， 駕車尾隨在己○○車輛之後駛離現場，嗣己○○、譚大舜各 駕車行經高雄市旗津區與前鎮區○○○○○道內時，經跟監 之警員攔下逮捕，並當場在譚大舜所駕駛自小客車右前座上 查獲以衣服蓋住之黑色塑膠袋1 個（內有海洛因磚5 塊及海 洛因粉塊狀之粉末1 包，合計淨重1987點4 公克，空包裝重 1847點21公克，純度百分之74點26，純質淨重1475點86公克 ；黑色塑膠袋1 個未扣案移送）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查本件證人己○○於偵查中經具結之供述（偵二 卷61至63頁），具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳 聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示 異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯 有不可信之情況，自應具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序
得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件後述 所引用之證據，均屬審判外之證據固均屬傳聞證據，惟經本 院依法提示予以調查，檢察官、被告及辯護人均知為傳聞證 據，且對此均未表示異議，復經本院審酌各該證據作成時無 違法情事，且與待證事項均具有關連性，應認均具有證據能 力。
貳、實體上之認定
一、訊據被告乙○○矢口否認有何運輸及販賣上開第一級毒品海 洛因犯行，並於本院辯稱：伊於93年8 月3 日上午7 、8 點 搭乘金豐溢號漁船返旗津區中洲漁港（入港時間應為93年8 月2 日中午12時許，後述）隔天（應指93年8 月3 日）早上 11點多，就有一個叫甲○○之人拿1 個寶麗龍的箱子說裏面 是海瓜子叫我拿到高雄市旗津區福興宮給1 個開黃色車子的 人云云（本院卷52頁），被告之辯護人亦以被告在93年8 月 2 日搭乘漁船入港後，於93年8 月3 日即受甲○○之委託交 將漁貨交給己○○，而被告於93年8 月4 日則未與己○○見 面云云（原審卷一94頁）。
二、經查：
（一）被告乙○○曾於93年7 月12日上午11時20分許搭乘金豐溢 號漁船自高雄旗津區中洲漁港出港前同年月間某日，在高 雄市旗津區某卡拉ok店向己○○兜售200 萬元相當數量之 海洛因之事實，業據證人己○○證述在卷，並證稱: 他（ 即被告）有主動問我他那裡有海洛因看我要不要買海洛因 ，我知他有出海，是他出海之前幾天有問我看要不要買海 洛因，是在旗津某間卡拉ok，他出海前就叫我準備200 萬 元，他要給我毒品等語（偵一卷9 頁），並證稱: 我大概 半年前（案發前）認識乙○○，乙○○是討海捕魚的，約 50 幾 歲人，身高與我差不多，約165 公分，住旗津。 ( 指認警卷第1 頁照片)編 號三，因為我們之前就認識，這 張照片還算清楚，我看得出來是他，這次海洛因進來，是 乙○○在旗津主動跟我講，他有海洛因，問我要不要，我 就想自己買來自己用，順便要賣，…這次毒品進來，他出 海10 幾 天，他沒跟我講何時回臺灣，只說到了會打電話 給我，先前他沒講數量多少，所以數量我不是很清楚，就 是約好我拿兩百萬給他，他說毒品會讓我滿意等語（原審 卷0000-000 頁），被告亦供承: 與己○○93年間認識， 認識幾個月而已等語（本院卷282 頁），在時間點上大致 相符，並經證人己○○於原審當庭指認被告即為「順豐仔 」為案發當時販賣海洛因之人無訛（原審卷一150 頁）。 又被告與己○○素無仇隙，亦經被告供承在卷（本院卷28
2 頁），足見證人己○○當無藉端誣陷被告之理。另被告 乙○○登記為漁船金豐溢號隊員之事實，復有海岸巡防總 隊安檢所進出港登記簿在卷可按（偵二卷36頁）。又被告 曾於93年7 月12日上午11時20分許，搭乘金豐溢號漁船自 高雄港出港，並於同年8 月2 日中午12時返港之事實，復 有海岸巡防總局南部地區巡防局94年8 月16日函（原審卷 二68頁）可證，其返港時間距本件交付毒品時間僅間距2 日，足見證人己○○上開證述被告曾於出海之前幾天有問 伊是否要買海洛因等語，洵屬有據。
（二）又被告並於93年8 月2 日中午12時搭乘金豐溢號漁船返港 後，即與己○○約定交易海洛因之時地後之事實，業據證 人己○○證述在卷，並證稱: 他出海回台後聯絡我說他回 來了，我去找他當場買賣等語（偵一卷9 頁）。足見被告 乙○○應係利用金豐溢號漁船自境外運輸扣案海洛因入境 之事實，應可確認。又被告與己○○與約定交易海洛因後 而於金豐溢號漁船返港前某日，己○○即與綽號「大頭」 之譚大舜，約定以給付5 萬元之代價，由譚大舜於交易海 洛因當日與之共同前往高雄旗津地區取貨（海洛因）之事 實，業據證人譚大舜證述在卷，並證稱: 被抓之前一兩天 他（己○○）打電話到我手機，約到他家告訴我毒品何時 要進來（入港），在他家他說跟我一起去，叫我跟在他後 面，到時會有人拿東西給我，給我的代價是5 萬元，於案 發當日（即93年8 月4 日）大概在中午就打電話給我，叫 我「大頭」說要作工作了，電話中就約在高旗工商，到高 旗工商之後我就跟著他開，他的車是黃色，…我們先往鳳 山，我都跟著他開，那路名我不太清楚，最後是到旗津的 廣澤廟前（原審卷0000-000 頁）。嗣於93年8 月4 日下 午1 時許，己○○與譚大舜各自駕駛上開自用小客車廣澤 尊王廟前等候，乙○○亦依約騎不詳車牌之機車攜帶上開 海洛因前往該處，由乙○○到現場後先與己○○打招呼， 再將上開裝有黑色塑膠袋之海洛因放入譚大舜所駕駛之34 21-DJ 號自用小客車駕駛座旁後，己○○始將現金200 萬 元交付給乙○○之事實，業據證人己○○證述在卷，並證 稱: 我一到就下車，就跟「順豐」打招呼，接著我去上廁 所，他把毒品交給譚大舜，我上完廁所下來後，我就把現 金拿給乙○○，上廁所前，就有看到乙○○與譚大舜在一 起，上完廁所後出來上車後，乙○○就在我車上跟我說毒 品已經交給譚大舜，所以我就把錢交給乙○○等語（原審 卷三376 頁、原審卷一150 至156 頁），核與證人譚大舜 證述: 《他（被告）如何拿東西給你？》「順豐仔」騎摩
托車，先跟己○○打招呼，我將副駕駛座窗戶拉下，由他 從窗戶將毒品丟進來，我再拿衣服將毒品蓋上。（拿東西 給你的人長相如何？）一個老老的、瘦瘦的、黑黑的約50 多歲的人。（經當庭指認警卷1 頁編號三乙○○照片）我 印象就是這張照片，先前我沒有見過乙○○，「順豐仔」 交毒品給我時沒有帶安全帽，沒有跟我交談等語（原審卷 三362 至367 頁），核與證人己○○指認被告即為案發之 際交付海洛因之人等情節相符。證人譚大舜復證稱: 我車 上那麼多海洛因是乙○○要我拿給他朋友的。…乙○○用 黑色垃圾袋裝著海洛因給我等語（原審卷三46頁）。另案 發當時負責追蹤之本件毒品現場交易之承辦員警丙○○亦 於本院審理到庭證稱: 因當時情況急迫，所以沒有錄影， 但我有親眼看到他們（即被告、己○○及譚大舜）交易毒 品，我的位置是在貨櫃車進入引道要進入港口的樹下，他 們的對面是廣澤宮…（你確不確定你看到交易毒品的人就 是現在在你後面的乙○○?） 他以前比較黑，但是我還是 能夠確定是他等語（本院卷171 頁），故被告空言否認於 案發之際有何交易毒品海洛因云云，委無可採。（三）又己○○將現金200 萬元交付給乙○○，雙方交易海洛因 完畢後，被告乙○○隨即騎乘機車快速離去，譚大舜乃以 衣服蓋住海洛因，己○○見譚大舜已接得毒品，即駕車駛 離，由譚大舜駕車尾隨在後，嗣其2 人於行經高雄市旗津 區與前鎮區○○○○○道內時，即遭跟監之警員攔下逮捕 ，並當場在譚大舜之車上右前座上扣得以衣服蓋著用以掩 飾黑色塑膠袋內裝有上開海洛因之事實，業據證人譚大舜 證述在卷（警卷32至33頁）。另證人己○○亦證稱: 我錢 給乙○○之後，譚大舜有將車迴轉到後面跟著我，後來就 在過港隧道被警方攔截查獲，警方先搜我，在我身上找到 手機與皮包，再去搜譚大舜，在他車上找到毒品等語（原 審卷0000-000 頁），復有93年8 月4 日搜索扣押筆錄（ 警卷17-19 頁）、現場扣得之海洛因照片12張及證物照片 7 張（偵二卷92-93 頁、警卷50-52 頁）。又扣案之海洛 因，經鑑定後，確為第一級海洛因（海洛因磚5 塊及粉塊 狀白粉1 包均含第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重19 87 .4 公克，包裝重184.21公克，純度百分之74.26 ，純 質淨重1475.86 公克），亦有法務部調查局調科壹字第22 00 17914號鑑定通知書（原審卷三420 頁），堪認被告乙 ○○販賣予己○○之物品確為第一級毒品海洛因無誤。三、又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為
民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴 格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒 品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行 為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，被告茍無任何利益可圖，其與己○ ○既非至親，又與譚大舜素昧平生之情形下，被告實無甘冒 風險願以漁船走私海洛因後，復將毒品交付譚大舜之理。從 而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖，已甚顯明， 故其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
四、被告之辯護人則以: 被告是在8 月3 日中午受1 位叫甲○○ 的人之委託，在福興宮前交付1 個寶麗龍箱子給1 個開黃色 車子的人，被告並不知道該寶麗龍箱子內裝什麼云云（本院 卷53頁），並具狀請求傳訊證人丁○○（本院卷232 頁）、 戊○○（本院卷234 頁）。惟查:
（一）被告自93年8 月2 日搭乘金豐溢號漁船返港後，雖曾於93 年8 月初某日與丁○○相約在高雄市旗津漁會見面之事實 ，業據證人丁○○證述在卷，惟證人丁○○則證稱: 好像 農曆七月，日期我不記得等語（本院卷271 頁反面），雖 又證稱: 我在那邊等他（被告）的時候，有1 個人拿【1 個保麗龍】盒子的東西，上面有衣服或夾克蓋著，他們有 在講話，我不知道那裡面是什麼東西等語（本院卷272 頁 ）。惟證人丁○○既無法明確敘明究係何日與被告在高雄 市旗津漁會見面，故其與被告相約之當日是否即為被告交 付海洛因予譚大舜之日，已非無疑問。況證人丁○○證述 : 該不詳姓名男子交付給被告是1 個【保麗龍箱盒】等語 ，亦與證人譚大舜證述: 當時乙○○用【黑色垃圾袋】裝 著海洛因給我等語，亦不相符。另參諸被告上開所辯: 伊 搭乘金豐溢號漁船返港（入港時間應為93年8 月2 日中午 12 時） 隔天（即93年8 月3 日）有一個叫甲○○之人拿 1 個寶麗龍的箱子說裏面是海瓜子叫我拿到高雄市旗津區 【福興宮】給1 個開黃色車子的人云云。其所供述之日期 亦與本件案發之日（93年8 月4 日）已不相同；其與己○ ○交易之地點為【廣澤尊王廟附近】，亦相歧異，足見證
人丁○○上開之證述，自難為有利被告之認定。（二）另證人戊○○雖亦證稱: 《辯護人: （以誘導方式詰問證 人）請你回想93年8 月4 日中午12點左右，在旗津的漁會 你有無看到1 個人拿一箱東西拜託阿豐拿給別人？》什麼 時候，我不知道，我有去漁會聽人家講話，我只知道順豐 有載一個女生正要離開，有個男生拿東西叫順豐拿去給什 麼人我不知道，而且那是什麼東西我也不知道。（那一個 人姓什麼叫什麼名字？）姓莊，名字我不知道…（你說拿 1 個箱子，那他的包裝如何？是白色保麗龍的盒子語（本 院卷246 至247 頁）。是縱令證人戊○○上開之證述屬實 ，惟證人戊○○亦無法明確述明究係何日目睹上開之情節 ，復比對證人丁○○上開之證述及被告上開所辯: 其受甲 ○○委託交付之【保麗龍箱盒】情節，足見證人戊○○上 開證述之情事應係93年8 月3 日，則核與本件被告係於93 年8 月4 日下午1 時許與己○○交易海洛因交易之日期並 不相同，故戊○○上開證述，亦難為有利被告之認定。（三）辯護人又以被告並非金豐溢號漁船之船長，警方通訊監察 錄音帶中0000000000號（己○○持用）與00000000000000 00號行動電於93年7 月30日14:35:56－14:37:53通話及00 00000000行動電話與0000000000號行動電話於93年8 月4 日10:26:24－10:27:03及同日12:39:23－12:39:50通話錄 音帶中與己○○對話所提到之「老船長」或是「老兄」無 法證是即為被告，並請將監聽錄音帶請送刑事警察局與被 告作聲紋作鑑定筆對云云（本院卷197 頁），惟於本院審 理時則又改請求僅將其中之通訊監察錄音帶中之00000000 00號與00 00000000000000 號行動電於93年7 月30日14: 35:56 －14:37:53通話內容請送刑事警察局作聲紋筆對即 可云云（本院卷212 頁）。惟上開行動電話「0000000000 號」與「0000000000000000號」之電話於93年7 月30日之 對話通話內容，因所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足， 不符合聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對分析之事實，此 有法務部調查局函（97年12月25日調科參字第0970053301 0 號）在卷可按（本院卷231 頁），是既未有何證據足證 被告曾於上開時間（93年7 月30日）與己○○有開之對話 。復參諸證人己○○證稱: （記事簿上記明老船長的行動 電話0000000000000000是何人電話？）是在大陸的電話， 是他（被告）朋友謝董的電話，謝董是被告介紹我認識， 我沒有看過謝董，有打過這支電話，我是打這支電話與謝 董聯絡等語（原審卷一153 頁），足見上開「0000000000 號」與「0000000000000000號」於93年7 月30日之通話並
非被告與己○○聯絡之對話。又上開對話雖無法證明係被 告在大陸與己○○之對話，然被告運輸及販賣海洛因之事 實，業經認定如前，故亦難憑此為被告有利之認定。又原 審法院向海岸巡防總局南部地區巡防局及財團法人中華民 國對外漁業合作發展協會函調金豐溢漁船自93年7 月11日 至明年8 月31日衛星定位資料及相關位置，則上開2 單位 均無法提供該船於上開期間之衛星定位相關之資料，此有 海岸巡防總局南部地區巡防局96年11月23日函（原審卷一 103 頁）及財團法人中華民國對外漁業合作發展協會96年 11月20日函（原審卷一105 頁），故尚難明確認定金豐溢 號漁船曾航行至中國大陸地區。另辯護人又以:000000000 0000000 號電話並無法確定是「順豐」所持用，並請求傳 訊證人林樹根律師到庭云云（本院卷266 頁），惟部分業 經本院認定如前，自認無再傳訊證人林樹根之必要，附此 敘明。
（四）被告另辯稱:0000000000 號之行動電話並非其申請，亦未 曾用該支行動電話與己○○聯絡販賣毒品等語。經查己○ ○於案發當日上午雖曾以其持用之0000000000號行動電話 與門號0000000000號行動電話聯絡，惟門號0000000000號 行動電話係由不詳姓名之人以戊○○之名義申請之事實， 業據證人戊○○證述在卷，並證稱: 行動電話0000000000 不是我申請，也沒有拿身分證證件給別人申請該支行動電 話。（是否曾經拿你的手機給被告使用？）我記得的只有 一次，但不是這支等語（原審卷一156 至157 頁），復有 遠傳電信所提供0000000000號相關申請資料在卷可按（原 審卷0000-000 頁），是既無證據足證係由被告於案發前 曾持0000000000號行動電話與己○○作為聯絡販賣海洛因 之工具，故被告此部分之所辯，尚非無據。惟此部分雖無 法證明被告於案發前曾持0000000000號行動電話與己○○ 於案發當日聯絡如何交易海洛因，然被告既於93年8 月4 日當日確曾與己○○已完成海洛因交易之事實，業經認定 如前，故此部分仍難為有利被告之認定。
五、綜上所述，被告乙○○上開所辯並未運輸及販賣第一級毒 品予己○○，顯不可採，本件事證明確，犯行洵堪認定。參、論罪科刑及撤銷改判、沒收
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加
減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次 刑庭會議決議參照）。查本件被告乙○○行為後，有關論 罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日 起施行，而有下列變更，茲分述如下：
（1）罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施 行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1, 000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款 規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊 法較有利於行為人。
（2）牽連犯部份：被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定 業經刪除，是於新法修正施行後，被告運輸及販賣第一級 毒品罪，即須分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之 規定對於被告較為不利，是仍應適用行為時且較有利於被 告之修正前刑法。
（3）累犯: 又刑法修正施行之刑法第47條，雖刪除過失再犯成 立累犯之規定，限於故意再犯始成立累犯，惟本件被告無 論依修正前第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累 犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高 法院97年4 月22日第1 次刑事庭會議決議）。 （4）綜合比較結果，以被告行為時之法律有利於被告，依修正 後刑法第2 條第1 項前段之規定，均應適用修正前之刑法 。至於該犯行之從刑（沒收及褫奪公權），則均各依其主 刑適用之法律定其應適用之法律。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項 公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項 第4 款所列之管制進出口物品。核被告乙○○所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸、販賣第一級毒品 罪與懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪。公 訴意旨認被告私運入境並販賣之上開海洛因係來自大陸地 區云云，惟既未有何證據足證被告利用金豐溢號漁船曾航 行至大陸地區，而己○○與0000000000000000（大陸電話 ）於93年7 月30日14: 35:56 －14:37:53通話對象亦無法 證明係由被告持用撥打，已如前述，故尚難認定被告私運 之海洛因係來自大陸地區。又被告乙○○販賣、私運第一 級毒品海洛因入境而非法持有第一級毒品海洛因之低度行 為，已為其販賣、私運第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。被告乙○○私運上開毒品進入臺灣地區之 行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第
一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進 口罪，被告所犯上開2 罪，係1 行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第一級毒 品罪處斷。被告運輸上開毒品之目的在於販售營利，所犯 運輸第一級毒品與販賣第一級毒品2 罪間，具原因、目的 及方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第 55條後段規定，從重依販賣第一級毒品罪論處。另被告前 87年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經 原審法院以88年度訴字第296 號判處有期徒刑4 月確定， 甫於88年11月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執 行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但 因本件販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑， 故依法不得再予加重，僅得就罰金刑部分加重其刑。原審 對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟: （1） 被告乙○ ○販賣之海洛因既無證據足認來自大陸地區，原審認被告 乙○○所販賣之海洛因係來自大陸地區，已有未恰。（2 ）未扣案門00000000000 號行動電話，並無法證明係由被 告與己○○作為聯絡販賣毒品海洛因之工具，業如前述， 原審對該支行動電話諭知沒收並追徵其價額或以其財產抵 償之，亦有未合。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判 決既有上開可議之處，自應撤銷改判。審酌被告乙○○不 思循合法正當途徑獲致財富，竟為貪圖獲利，走私大量海 洛因入境後，並隨即出售予己○○，足見其投機行為，已 嚴重販壞社會風氣。況所販賣之海洛因磚5 塊及粉塊狀海 洛因1 包，其經驗後合計淨重1987.4公克，包裝重184.21 公克，純度百分之74.26 ，純質淨重1475.86 公克，數量 甚多，若流入市面必對社會治安危害頗鉅，惡性實屬重大 ，且犯後迄未見悔意，量刑本不宜從輕，惟念及被告所販 予己○○之海洛因，於交易後己○○旋即為警查獲而未及 流入市面等其他一切情狀，爰仍量處原審判處之無期徒刑 ，併依刑法第37條第1 項之規定，宣告褫奪公權終身，以 資儆懲。
三、扣案之海洛因磚5 塊及海洛因粉塊狀1 包（驗後合計淨重 1987.4公克，包裝重184.21公克，純度百分之74.26 ，純 質淨重1475.86 公克）及直接包覆海洛因塊及粉塊狀海洛 因之塑膠袋，因其上所殘留之海洛因已與海洛因無法完全 析離，故亦屬毒品之一部分，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，不論是否屬於被告所有，應予沒收 銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併
予宣告沒收。又被告因販賣第一級毒品所得之財物200 萬 元，雖未扣案，然此係被告販賣第一級毒品所得之財物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條前段、刑法修正前第47條、第55條後段、第37條第1 項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 3 月 30 日 書記官 吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。