臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上重更(一)字第16號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
(
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人 乙○○
即 被 告
現於臺灣高雄第二監獄
選任辯護人 邱明政 律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
現於臺灣高雄監獄
選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院95年度訴字第3695號、第4283號中華民國96年5 月21日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2320
5 號、第23206 號、第25328 號；追加起訴案號：同署95年度偵
字第27965 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○部分及乙○○被訴販賣第一級毒品部分，均撤銷。
甲○○共同犯販賣第一級毒品，共拾壹罪，累犯，各處如附表一編號1 ⑵至⑷、編號2 、4 所示之刑；又共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處如附表一編號3 所示之刑；又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又轉讓第一級毒品，累犯，共肆罪，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月；應執行有期徒刑貳拾伍年，褫奪公權拾年。扣案如附表二編號1 所示之第一級毒品海洛因柒包，均沒收銷燬之、如附表二編號2 至23所示之物品均沒收、如附表二編號24所示之現金其中之壹萬元與丁○○連帶沒收。未扣案之販毒所得新台幣壹萬肆仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○犯販賣第一級毒品罪，處如附表一編號1 ⑴所示之刑；又共同犯販賣第一級毒品，共拾壹罪，各處如附表一編號1 ⑵至⑷、編號2、4所示之刑；又犯共同販賣第一級毒品未遂罪，處如附表一編號3 所示之刑；應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表二編號1 所示之第一級毒品海洛因柒包，均沒收銷燬之、如附表二編號2 至23所示之物品均沒收、如附表二編號24所示之現
金其中之壹萬元與甲○○連帶沒收。未扣案之販毒所得新台幣壹萬玖仟元，其中之新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、其餘之新台幣壹萬肆仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。乙○○被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
事 實
一、甲○○（綽號阿寶、明鴻仔）前曾於民國（下同）89年間， 因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以89年度訴字第13 47號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，提起上 訴後，經本院於89年11月14日以89年度上訴字第1456號判決 駁回上訴確定，於90年7月26日入監執行，於91年5月18日執 行完畢；丁○○（綽號「阿肥」、阿成、成哥）前因煙毒、 麻藥等案件，經原審法院以85年度訴字第1570號、本院以86 年度上訴字第530 號判決，各判處有期徒刑3 年4 月、5 年 6 月，應執行有期徒刑8 年9 月確定，於86年4 月2 日入監 執行，於92年4 月23日假釋出監付保護管束（殘刑3 年9 月 又7 日，不構成累犯），嗣假釋期間再犯施用毒品案件，由 原審另以95年度毒聲字第1839號裁定送強制戒治。二、丁○○、甲○○均明知海洛因業經主管機關公告列管為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法 販賣、轉讓、持有，丁○○竟基於販賣第一級毒品海洛因營 利之犯意，先於附表一編號1 ⑴所示之時間、地點，以新台 幣（下同）5000元之價格，販賣海洛因1 包四分之一錢（約 0.25錢）交予戊○○1 次，並收取款項。而丁○○與甲○○ 係朋友關係，甲○○因躲避警方追查，曾借住在丁○○女友 黃子恬（由檢察官另案偵辦）位於高雄縣大寮鄉○○路43號 2 樓住處，因而認識丁○○，甲○○與丁○○2 人乃自95年 8 月初某日起達成協議，由丁○○於上址提供飲食、住所及 毒品供甲○○施用，甲○○則負責交付毒品予買家及收取現 金，並向不知情而無共同犯意之張家銘（由檢察官另案偵辦 ）借得行動電話門號0000000000號，並以附表二編號4 至22 甲○○手機更換使用作為聯絡之用，共同意圖營利，基於販 賣第一級毒品之犯意聯絡，由甲○○於附表一編號1 ⑵至⑷ 、編號2 、3 、4 所示時間、地點，先後販賣毒品海洛因予 戊○○、張鴻文、林敬祐、丙○○等人，並收取金錢後交付 丁○○營利。甲○○另為吸引買家購買毒品及其他情誼等緣 由，基於轉讓第一級毒品之犯意，以其為丁○○販賣第一級 毒品海洛因5 包可獲得1 包之海洛因，於附表一編號5 至8
所示之時間、地點，先後轉讓第一級毒品予附表一編號5 至 8 之林建發、張家銘、黃子恬及林敬祐等人（轉讓部分合計 未超過5 公克）。嗣於：㈠95年9 月1 日11時45分許，為警 持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，前往高雄縣 大寮鄉○○路43號2 樓執行拘提時，在上址地下室當場查獲 正欲前往高雄縣大寮鄉○○街「新順來釣魚場」旁販賣毒品 之甲○○，並在其身上扣得第一級毒品海洛因3 小包（包含 於附表二編號1 ，合計毛重約1.8 公克），經其同意於同日 帶警員前往上開中庄路43 號2樓執行搜索，當場查獲黃子恬 ，並經黃子恬、甲○○2 人同意搜索，當場扣得如附表二編 號1 其餘第一級毒品海洛因4 小包，如附表二編號2 至23所 示丁○○、甲○○所共有，供其等本件分裝秤量、包裝、更 換手機聯絡以販賣海洛因犯罪所用之物品及附表二編號24所 示之現金（其中1 萬元係2 人附表一編號1 ⑷、2 ⑹、4 ⑵ 犯販賣第一級毒品所得）暨附表二編號25至33所示與本案犯 罪無關之物。㈡再於95年9 月1 日12時許，為警在上開立德 街「新順來釣魚場」旁查獲在場等候甲○○交付毒品之林敬 祐，經警將其帶往高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊15分隊 說明。㈢又經依現行犯甲○○之供述，由甲○○帶同警察持 檢察官簽發之拘票，前往高雄市鎮○○街1 號5 樓拘提丙○ ○到案，丙○○於檢察官偵訊中具結證述甲○○於附表一編 號4 所列時、地販賣毒品海洛因予伊，始悉上情。㈣復於95 年9 月4 日17 時 許，為警持檢察官簽發之拘票，至高雄縣 鳳山市○○路121 巷31號拘提張鴻文，並帶往上開偵五隊15 分隊製作筆錄。㈤於95年9 月5 日經警持檢察官核發之拘票 ，前往高雄縣鳳山市慈暉新村1 巷18之1 號拘提戊○○未果 ，而於同年月11日戊○○主動赴上開偵五隊15分隊說明。㈥ 於95年10月16 日 經警借提林建發、張家銘2 人，經其等證 述甲○○於附表一編號5 、6 所示時間、地點，無償轉讓提 供毒品海洛因予林建發、張家銘2 人施用。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。本案證人張鴻文於警詢證稱 ：「我是以電話00-0000000號，撥打甲○○使用之上開手機
號碼聯絡交易毒品」「丁○○我認識，甲○○是在幫丁○○ 送給欲購買毒品海洛因的人，丁○○駕駛1 部車號2419-GP 、福特牌、白色自小客車」等語；惟其於原審另證述：我是 與甲○○一起吸食，只有拜託甲○○代為購買等語；證人黃 子恬於警詢證稱：「因為甲○○住在我那裡，水電費都是我 在繳，所以他當然無償供應毒品給我」等語；惟其於原審另 證述：我沒有向甲○○買毒，他也沒有拿給我過等語，證人 張鴻文、黃子恬於警詢及原審審理時之所為之證述顯不相符 ，本院審酌其於警詢中所為之陳述，係出於自由意思，且該 2 證人與被告甲○○關係良好，亦距案發時間最近，記憶較 清晰，且未受外力干擾，亦與被告甲○○之供述相符，應認 證人張鴻文、黃子恬於警詢中之陳述客觀上具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其2 人於警詢中所為之陳述自有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定 有明文。證人戊○○、林敬祐、黃子恬、林建發、張家銘、 、丙○○等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均屬 傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，且證人戊○○、黃子恬、丙○○分別於原審或本院實施交 互詰問，已踐行保障被告對於證人戊○○、黃子恬、丙○○ 之正當詰問權，被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情形 ，至證人林敬祐、林建發、張家銘，則經被告及辯護人捨棄 詰問權，是依上開規定，證人吳秋燕及張成偉於偵查中經具 結後向檢察官所為之陳述均得為證據。
三、又通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16 日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據 ，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權 或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有 急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於 24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6條 、第11條規 定已明。本案甲○○持用門號0000000000（95年8 月3 日至 9 月9 日），乙○○持用門號0000000000（95年8 月11日至 9 月23日）、丁○○持用門號0000000000（95年8 月11日至 9 月8 日）之通信監察錄音譯文3 份，經高雄市政府警察局 向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年8 月7 日核發95年雄
檢博水聲監續字第002927號、95年8 月7 日核發95年雄檢博 水聲監續字第002926號之通訊監察書及95年9 月5 日核發95 年雄檢博水聲監續字第00003344號，有通訊監察書4 份附卷 可稽（見95年度偵字第23205 號卷第53、55頁及警③卷第47 頁），依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文（見 警②卷第10至33頁、警③卷第53至68頁及95年偵字第23205 號卷第57至68頁），被告及辯護人於本院審理時對其證據能 力亦不爭執，是上開監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。四、另就乙○○持用門號0000000000、甲○○持用門號00000000 00、林敬祐持用門號0000000000、丙○○持用門號00000000 00、丁○○持用門號0000000000之雙向通聯紀錄、威寶電信 股份有限公司（下稱威寶電信公司）95年10月28日函提供李 祥鳳申請門號0000000000、和信電信股份有信公司（下稱和 信電信公司）95年10月24日函附乙○○申請門號0000000000 、陳煌宗申請門號0000000000、0000000000之基本資料等各 1 份，係上開門號公司依據其業務上實際雙向通聯情形於網 路上所存檔、紀錄之文書，檢察官、被告及其辯護人均未提 出有何顯不可信之情況，且與待證事項有關聯性，應屬刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款所定之通常業務過程所須紀錄之 文書，亦認具有證據能力。
五、再卷附之高雄醫學大學附設醫院就丙○○、甲○○尿液之檢 驗報告、高雄市立凱旋醫院95年10月22日就丙○○扣案毒品 之濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局就丙○○、甲○ ○扣案毒品之95年9 月29日調科壹字第0952301510號、第00 00000000號毒品鑑定通知書各1 份等書面資料，雖非上開機 構之職務上、業務上之紀錄文書，惟係上開鑑定機關執行警 察機關及檢察官所囑託事項而於檢驗、鑑定職務、業務上所 製作、開立之證明文書，檢察官、被告及其辯護人均未提出 有何顯不可信之情況，且與待證事實有關聯性，應屬刑事訴 訟法第159 條之4 第3 款所定其他於可信之特別情況下所製 作之文書，認具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有轉讓附表一編號5至8之第一 級毒品海洛因予林建發、張家銘、林敬祐及黃子恬及販賣附 表一編號1⑵至⑷、編號2、3、4之第一級毒品海洛因予戊○ ○、張鴻文、林敬祐及丙○○之事實不諱。至上訴人即被告 丁○○則矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：警方於「新順來釣魚場」查獲甲○○時，我不在場，後來 在甲○○中庄路住處查獲之毒品，並非我所有；我不認識林
敬祐，也沒有在販賣毒品予林敬祐之現場；警方在鳳山市○ ○○路雖查扣海洛因等物，但該處不是我的房子，那是綽號 「老仔」張水立住處云云；經查：
㈠被告丁○○如何於附表一編號1 ⑴所示時、地，販賣第一級 毒品予戊○○之事實，業據證人戊○○於偵查中結證稱：「 我最近約6 月份（指95年），用0000000000號打給丁○○00 00000000號，我跟丁○○拿5000元海洛因1 包，約半錢半， 丁○○送到我住家附近公園，是他本人親自開車送過來，約 可施用3 、4 天的量等語（見第23205 號偵查卷第78頁）， 於本院審理時亦明確證稱：我的男朋友林聰孟於95年5 月22 日因案入獄，同年6 月中旬我才與丁○○同居約1 、2 月個 月，同居期間都是丁○○供應毒品給我施用，但同居前曾向 丁○○買1 小包毒品等語（見本院98年3 月18日審判筆錄） ，前後所證述相符，且證人戊○○曾與被告丁○○同居，為 被告丁○○所不否認，應無故為誣陷之理，而被告丁○○亦 自承門號0000000000為其本人使用、同案被告甲○○於偵查 中亦結證稱上開2 線門號各為甲○○、丁○○使用等語（見 23205 號偵查卷第96頁），顯見證人戊○○上開所證，核與 事實相符，自堪採信，則被告丁○○此部分單獨販賣第一級 毒品予戊○○1 次，得款5000元之事實，堪以認定。 ㈡被告丁○○與甲○○如何共同販賣附表一編號1 ⑵至⑷所示 之第一級毒品予戊○○之事實，業據證人戊○○於偵查中結 證稱：「我認識丁○○，我跟丁○○聯絡都是用0000000000 號打給丁○○000000000 」「因為丁○○介紹而認識甲○○ ，丁○○說甲○○家離我家較近，且甲○○都是跟丁○○拿 貨，所以直接跟甲○○拿也可以」「我用0000000000號電話 打給甲○○0000000000，就跟他說叫他幫我送1 杯或1 張（ 是指1000元海洛因之意）；7 月（應係8 月初之誤）有買1 次，日期忘記了」「8 月30日下午5 點多，在鳳山市中正國 小側門交易，那天買1 張（1000元），交易有完成」「之前 有向他買過，都是1 張或2 張，交易地點在中正國小側門交 易」「甲○○沒有跟我說毒品來源，但之前丁○○有跟我說 甲○○的毒品來源是丁○○」等語（見偵查卷第78、79頁） ，於本院審理時亦明確證稱：「我的男朋友林聰孟於95年5 月22日因案入獄，同年6 月中旬我才與丁○○同居約1 、2 月個月，同居期間都是丁○○供應毒品給我施用，跟丁○○ 8 月初分手後才與甲○○接觸買毒品」「所以應該是95年8 月初、8 月9 日，在中正國小側門各向甲○○購買1 小包毒 品」等語（見本院98年3 月18日審判筆錄），被告甲○○亦 供承與被告丁○○共同販賣附表一編號1 ⑵至⑷所示之第一
級毒品海洛因予戊○○，並明確證稱：「我之前有毒癮，都 是向丁○○購買毒品吸食，把家裡的錢都花光了，剛好丁○ ○當時被通緝不敢出面，所以叫我幫他販毒」「每賣5 包我 可以賺1 包」等語（見本院98年3 月18日審判筆錄），而被 告丁○○亦供承0000000000號行動電話為其所使用之門號， 且上開門號於95年8 月10日20時06分許，與被告甲○○所使 用之0000000000號有通聯對話內容如下： 「卓：他們那邊都沒有貨了，我想把他們拉過來」 「劉：你自己決定，但剛開始給他們賺一下，你等一下再包 1包，我可能要」等語（見警②卷第20頁）
被告甲○○與丁○○顯係在聯繫如何開發販售毒品之新客戶 ，被告丁○○並對被告甲○○說由其決定販售價格，足證被 告甲○○上開所證幫被告丁○○販毒等情非虛，並有如附表 一編號1 ⑵、⑶所示之日期、時間戊○○以門號0000000000 與 甲○○上開門號0000000000之雙向通聯紀錄及監聽譯文 （參警②卷第11、15頁），互核屬實，堪以採信，是被告甲 ○○、丁○○此部分共同販賣第一級毒品予戊○○3 次，得 款4000元，堪以認定。
㈢被告丁○○與甲○○如何共同販賣附表一編號2至4所示之第 一級毒品予張鴻文、林敬祐及丙○○之事實，業據： ①證人張鴻文於95年9 月4 日警詢證稱：「1 個月前，我經 由朋友大胖介紹，將甲○○手機號碼0000000000抄給我， 後來我直接聯絡甲○○購買海洛因，1 星期約買3 至4 次 ，1 次購買約500 元至1,000 元之海洛因，最近1 次是95 年8 月31日20時30分許，在中庄村立德街新順來釣魚場旁 交易毒品」「我是以電話00-0000000號，撥打甲○○使用 之上開手機號碼聯絡交易毒品」「丁○○我認識，甲○○ 是在幫丁○○送給欲購買毒品海洛因的人，丁○○駕駛1 部車號2419-GP 、福特牌、白色自小客車」等語甚詳（見 警②卷第3 、4 頁），而被告丁○○於警詢時亦供承其有 1 部車號241 9-GP之汽車，被告甲○○亦供承與被告丁○ ○共同販賣附表一編號2 所示之第一級毒品海洛因予張鴻 文，並於本院審理時明確證稱以前都是向被告丁○○購買 毒品吸食，把錢都花光了，剛好被告丁○○當時被通緝所 以幫他販毒，每賣5 包我可以賺1 包等語，已如前述，且 於附表一編號2 ⑴至⑹所示之時間，確有張鴻文住家電話 00- 0 000000號，與被告甲○○使用門號0000000000之通 聯對話內容如下：
⑴「張：你現在有半張的；卓：一點半，在一樣的地方」。 ⑵「張：阿寶，我要1張；卓：你6點去那裡等」。
⑶「張：你拿錯了，這是500 元，半糖的；卓：沒有錯，袋 子不一樣，秤過的」。
⑷「張：阿寶，我鴻文，現在身上只剩下500 元，想要半個 ；卓：我如果出去，打那支0911開頭的給你。 ⑸「張：阿寶，現在有沒有；卓：要5、6點」等語（見警卷 第14、16、22、29、31頁），有該通聯紀錄及錄音譯文在 卷足憑。
顯見張鴻文上開證述核與事實相符，堪以採信，則被告丁○ ○與甲○○2人確有共同販賣海洛因予張鴻文6次，得款4000 元之事證已明，此部分販犯行堪以認定。至證人張鴻文於原 審另證述；我是與甲○○一起吸食，只有拜託甲○○代為購 買、怕毒癮發作才於警詢隨便交代販毒之人云云，均與上開 論證不符，顯屬事後迴護之詞，自無可採。
②證人林敬祐於檢察官偵查中結證稱：這次我打算用2000元 向甲○○買0.2 公克，查獲當時已經說好見面買毒品，還 沒有交付就被市刑大查獲等語（見偵23205 號卷第12、13 頁），汽車，核與被告甲○○所供承與被告丁○○共同販 賣附表一編號3 所示之第一級毒品海洛因予林敬祐，尚未 交易即被查獲等情相符，被告甲○○並於本院審理時明確 證稱以前都是向被告丁○○購買毒品吸食，把錢都花光了 ，剛好被告丁○○當時被通緝所以幫他販毒，每賣5 包我 可以賺1 包等語，已如前述，且證人林敬祐所使用門號00 00000000行動電話，確有於95年9 月1 日11時25分06秒許 ，與被告甲○○持用之門號0000000000行動電話有雙向通 聯對話達36秒之事實，堪以佐證（見同上偵卷第112 、11 4 頁），顯見證人林敬祐上開證述核與事實相符，自堪採 信，是被告丁○○與甲○○確有附表一編號3 共同販賣海 洛因予林敬祐未遂之事實，堪以認定。至證人林敬祐於原 審另證述：我第2 次與甲○○聯絡，沒有說好要買多少錢 、第2 次希望甲○○也是無償轉讓給我施用云云，核與上 開論證不符，要屬事後迴護之詞，亦無可採。
③證人丙○○於檢察官偵訊時具結證稱：「明鴻仔就是甲○ ○」「我向甲○○買過2 次，8 月底時，卓拿去我高市前 鎮區鎮○○街住處那邊給我，我買8000元，他們都說是半 半，就是四分之一錢，約0.25錢，8000元是交給卓，卓交 給我海洛因；8 月中旬有1 次，交易方式同上次，是買80 00元，也是半半；我是以門號0000000000打給卓00000000 00號手機等語（見偵23205 號卷第240 、241 頁），原審 羈押審理庭亦陳稱：甲○○有販賣我毒品，是以電話聯絡 ，我之前有電話聯絡阿肥，阿肥叫甲○○拿毒品過來，有
2 次等語（見原審909 號聲羈卷第12、13頁），均證述向 被告甲○○購買第一級毒品海洛因2 次甚詳；而證人張家 銘於偵查中證述其申請門號0000000000號給被告甲○○使 用，且有泛亞電信公司出具之用戶張家銘之上開門號之雙 向通聯紀錄在卷可參（見同偵卷第102 至112 頁），被告 甲○○亦供承與被告丁○○共同販賣附表一編號4 所示之 第一級毒品海洛因予丙○○，並於本院審理時明確證稱以 前都是向被告丁○○購買毒品吸食，把錢都花光了，剛好 被告丁○○當時被通緝所以幫他販毒，每賣5 包我可以賺 1 包等語，已如前述，顯見證人丙○○上開證述核與事實 相符，自堪採信，是被告丁○○與甲○○確有附表一編號 4 共同販賣海洛因予丙○○之事實，堪以認定。至證人丙 ○○於原審改證稱：我是與甲○○合資8000元買毒品施用 、由甲○○向人買毒品、0000000000門號是陳煌宗在使用 云云，核與上開論證不符，要屬事後迴護之詞，亦無可採 。
㈣查販賣第一級毒品，係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果不 堪設想，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且 不論是毒品之包裝如何，均可由販售者任意分裝增減其重量 及純度，而每次販賣之價格，亦隨雙方關係之深淺、資力、 需求之程度等因素，由販售之人任意調整，顯見販售毒品之 人，必有豐厚利得，否則，豈有甘願冒罹重典之風險，而以 原價或低於原價買賣毒品之理，足認被告丁○○、甲○○2 人確有藉由販賣第一級毒品海洛因以從中賺取買賣差價牟利 之意圖甚明。
㈤又被告甲○○供承有轉讓附表一編號5 至8 之第一級毒品海 洛因予林建發、張家銘、林敬祐及黃子恬之事實，核與證人 林建發於偵查中所結證稱：「我毒品都是向甲○○討的，我 6 月份（指95年）向甲○○要，在慈暉新村他家樓下交給我 ，每次約可施用3 、4 次的量；還有8 月1 日那次，也是在 他家樓下交給我」等語（見偵23205 號卷第232 、233 頁） ；證人張家銘於檢察官偵查中所結證稱：「海洛因是我向甲 ○○要的；最後1 次是8 月1 日，交給我海洛因，在他家樓 下，數量約0.1 公克，沒有跟我收錢、之前是6 月底的時候 ，也是在他家樓下交給我」等語（見偵23205 號卷第229 、 240 頁），證人黃子恬於警詢所證稱：「因為甲○○住在我 那裡，水電費都是我在繳，所以他當然無償供應毒品給我」 等語（見警①卷第20頁，證人林敬祐於偵查中所結證稱：「 95年8 月25日12時許，以門號0000000000撥打甲○○門號00 00000000，向甲○○表示索討毒品海洛因，甲○○約至新順
來釣魚場交付1 包0.1 公克，甲○○基於同係大寮監獄舊友 之關係，並未收取款項等語（見23205 號偵查卷第11至13頁 ），均相符合，顯見被告甲○○此部分自白，核與事實相符 ，堪以採信。
㈥又警方於「新順來釣魚場」甲○○身上及被告丁○○、甲○ ○同住於黃子恬上開中庄路住處所扣案如附表二編號1 所示 白色粉末共7 包（合計驗後淨重6.72公克，空包裝總重3.55 公克，純度46.85%，純質淨重3.15公克），經送檢驗結果， 確呈第一級毒品海洛因陽性反應，有法務部調查局95年9 月 29 日 鑑定通知書調科壹字第0952301520號毒品鑑定通知書 1 份在卷足堪佐證。
㈦綜上所述，被告丁○○有附表一編號1 ⑴單獨販賣海洛因予 戊○○，得款5000元，及與甲○○有附表一編號1 ⑵至⑷、 2 、3 、4 之共同販賣毒品海洛因予戊○○、張鴻文、林敬 祐、丙○○，共同得款2 萬4000元之行為，另被告甲○○確 有附表一編號5 至8 合計轉讓毒品海洛因6 次之事實，而其 上開轉讓毒品海洛因之總數量，不能證明合計已達5 公克， 事證明確，被告丁○○、甲○○2 人上開犯行，均堪認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丁○○、甲○○於95年7 月1 日 前所為附表一編號1 ⑴、編號5 ⑴、編號6 ⑴所示行為後， 刑法相關規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法 施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自 應就上開被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加 以比較適用。茲說明如下：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全 未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預 備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業 已限縮，就被告等實行本案犯罪而言，並未較為有利，仍應 適用行為時即修正前之刑法第28條。
㈡修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以 百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」不同，經比較新舊法結果，以行為時之舊法較為 有利於被告等。
㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更
，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈣又被告行為時之刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為 無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法 第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒 刑」，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無 期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕 者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較新、 舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65條第 2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15 年以下12年以上有期徒刑」、「為7 年以上有期徒刑」，提 高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期 徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。應依修正後刑 法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律即行為 時法。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款，依其成 癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級毒品。被 告甲○○各於附表一編號1 ⑵至⑷、2 、4 販賣第一級毒品 海洛因既遂、及編號3 販賣第一級毒品海洛因未遂，核其所 為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 、同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪， 其於附表一編號5 至8 轉讓海洛因既遂，所為係犯同條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其中附表一編號5 ⑴及編 號6 ⑴之轉讓第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，所犯 又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依 連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告丁○○於附表一 編號1 ⑴至⑷、2 、4 部分，均販賣毒品海洛因既遂，以及 附表一編號3 部分販賣毒品海洛因未遂，核其所為，係犯同 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，以及同條例第4 條 第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○與丁 ○○間，就附表一編號⑵至⑷、2 、4 販賣第一級毒品既遂 及附表一編號3 販賣第一級毒品未遂犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。又被告甲○○、丁○○就附表一 編號3 部分，係著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告甲○○、丁○○ 持有第一級毒品海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為 販賣之高度行為所吸收；被告甲○○持有毒品海洛因進而轉 讓，其持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不 另罪。被告甲○○就附表一編號5 ⑴、6 ⑴之犯行，應依連
續轉讓第一級毒品論以一罪外，並與附表一編號5 ⑵、6 ⑵ 、7 、8 之轉讓第一級毒品4 罪，附表一編號1 ⑵至⑷、2 、4 販賣第一級毒品既遂11罪，附表一編號3 販賣第一級毒 品未遂1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被 告丁○○就附表一編號1 、2 、3 、4 （含編號1 ⑴單獨販 賣1 次、編號3 未遂1 次）之販賣海洛因犯行（共13次）， 均犯意各別，行為互殊均應分論併罰。又檢察官就被告甲○ ○附表一編號3 之犯行，依毒品危害防制條例第4 條第1 項 起訴，公訴人於原審審理時改依同條例第8 條第1 項論以轉 讓第一級毒品罪嫌，尚有誤會，本院仍依起訴罪名一併審究 （至附表一編號8 轉讓海洛因犯行部分，仍依同條例第8 條 第1 項論處，附此敘明）。又被告甲○○前因施用第一、二 級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑10月確定後入監執 行，於91年5 月18日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份在卷足參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年 以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均構成累犯，逕依現 行刑法第47條第1 項規定，均依法加重其刑（惟其所犯販賣 第一級毒品罪，法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加 重，均僅就罰金刑部分予以加重）。被告甲○○係由被告丁 ○○提供飲食住宿及毒品供其施用，代被告丁○○交付毒品 予買家及收取現金，一時貪圖小利，受被告丁○○之利用， 且其每次交易金額不高，可見其並非販賣海洛因之大盤商， 若科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，犯罪之情狀，尚 非不可憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，前述刑之加 重、減輕事由，均依法先加後減之。
四、原審對被告甲○○、丁○○上開被訴販賣及轉讓第一級毒品 部分予以論科，固非無見，惟查：㈠被告甲○○、丁○○所 犯多次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，應依數罪併罰之例 論處，而原審遽依集合犯論以實質一罪，即有適用法則不當 之違誤，自有未合。㈡又中華民國96年罪犯減刑條例已於96 年7 月16日施行，被告甲○○所犯轉讓第一級毒品之時間均 在96年4 月24日以前，所犯轉讓第一級毒品罪，皆符合中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之要件，原 審未及適用該條例第7 條之規定於裁判時減刑，亦有未恰； 被告丁○○上訴意旨，否認犯罪，被告甲○○上訴意旨，以 原判決量刑過重不當，固均無足取，然原判決既有上述可議 ，自應由本院將原判決關於被告甲○○、丁○○部分，均予 撤銷改判。審酌被告甲○○於前案受有期徒刑執行完畢後， 被告丁○○於前案受有期徒刑執行後假釋中，均未思警惕， 為牟私利而販賣第一級毒品海洛因。惟念被告甲○○因貪圖
小利，而受丁○○之利用，於本院審理時已坦承犯行，被告 丁○○於本案基於主導地位，情節最重，犯後飾詞卸責，毫 無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之 刑，又被告甲○○所犯轉讓第一級毒品之時間均在96年4 月 24日以前，是依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款之規定，應各減其宣告刑2 分之1 ，又就被告丁○○、 甲○○販賣第一級毒品犯罪性質，本院認有褫奪公權之必要 ，併宣告被告丁○○各褫奪公權終身、被告甲○○各褫奪公 權10 年 ，並就被告丁○○、甲○○部分依法定其應執行之 刑。扣案如附表二編號1 所示之海洛因共7 包（合計驗後淨 重6.72 公 克，空包裝總重3.55公克），既經送驗結果，確 含有第一級毒品海洛因成分，連同沾粘有海洛因難以析離之 空包裝袋7 只，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，併應諭知均沒收銷燬之。而如附表二編號2 夾鏈袋1 大盒 、3 之電子磅秤1 台、23之封口機1 台、4 至22之手機各1 支（不含張家銘申請取得之0000000000門號晶片），均係被 告甲○○、丁○○所有，供其等本件分裝秤量、包裝、更換 手機聯絡以販賣海洛因犯罪所用之物，業經被告甲○○供明 在卷，依同條例第19條第1 項前段規定，併應宣告均沒收。 附表一編號1 、2 、3 、4 各項販賣第一級毒品所得應依同