臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第2016號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案在高雄分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第3624號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條所列之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利 ，分別為下列販賣行為：㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於民國（以下同）92年1 月26日晚上某時，在高雄市○ ○區○○路50號「風車汽車旅館」207 室內，以新臺幣（下 同）2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包與黃佳慧1 次，並將海洛因交付黃佳慧，黃佳慧則賒欠該2000元價金尚 未交付甲○○；㈡另於92年1 月26日晚上8 時許，在上址風 車汽車旅館207 室內，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命1 包與洪偉智1 次，並將甲基安非他命交付洪偉 智，洪偉智則交付3000元價金與甲○○。嗣於同日22時15分 許（起訴書誤載為20時15分許），經警據報在上址風車汽車 旅館207 室查獲甲○○、黃佳慧及林志強，當場在黃佳慧之 女用背包內扣得黃佳慧向甲○○所購得後自行分裝之2 小包 海洛因，及在該房間床上、床上絨布眼鏡袋內、床緣藍色小 皮包內、窗戶邊地板上、床頭櫃等處查扣甲○○所有之第一 級毒品海洛因12包（含出售給黃佳慧之2 小包，合計14包， 驗後淨重共計78.56 公克，附表編號1） ，另在床上黑色眼 鏡盒內、床緣藍色小皮包內、床頭櫃上等處查獲甲○○所有 之第二級毒品甲基安非他命7 包（驗後淨重共計62.132公克 ，附表編號2 。起訴書誤載為6 包）、殘留海洛因之分裝鏟 1 支（附表編號18-1）及甲○○所有供販賣第一、二級毒品 預備所用之夾鍊袋合計貳佰叁拾伍個（附表編號7 、19、20 ）、分裝鏟2 支（附表編號18-2、21）、電子磅秤1 台（附 表編號30）等物，而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人洪偉智、黃佳慧於警詢中之陳述均有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。證人洪偉智、黃佳慧於警詢及原審中所為之 陳述，其中證人洪偉智就於92年1 月26日至上址「風車汽車 旅館」207 室之目的一節，於原審受辯護人詰問時曾證述因 欠上訴人1 萬元，當時係為拿3000元還上訴人甲○○，與其 於警詢中陳述係以3000元向上訴人購買甲基安非他命等情不 符；另證人黃佳慧就有無向上訴人甲○○購買海洛因一節， 於原審受辯護人詰問時曾證述印象中沒有向上訴人甲○○購 買過海洛因，與其於警詢中陳述有以2000元價格向上訴人甲 ○○購買海洛因1 包不符。衡以證人洪偉智、黃佳慧於警詢 時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關 係及法律適用，而未及設詞，較不易受他人影響，又本案亦 查無證人洪偉智、黃佳慧於上開經警詢問時，有遭到強暴、 脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，審酌其2 人先 前此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規 定，得為證據。
二、證人洪偉智92年3 月31在檢察官前之陳述有證據能力： 按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未
經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定， 排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨 參照）。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，而實務運作時，檢察官偵查中向受訊問人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。本件證人洪偉智於偵查中，曾以被告身分而 為陳述，上訴人及辯護人並未提出在偵查時有何不法取供之 証据，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，復於法院審理 中經予上訴人甲○○行使對質詰問權，從而證人洪偉智在偵 查中之陳述，自得為證據。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據 ），其中傳聞證據部分，因檢察官、上訴人甲○○及辯護人 於審判期日或同意可作為證據使用或只爭執証明力而未爭執 証据能力（見原審卷第60頁、第133 頁、本院98年2 月4 日 準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定 ，審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有何販賣第一、二級毒品海洛因 之犯行，辯稱：我並無販賣海洛因給黃佳慧，亦無販賣甲基 安非他命給洪偉智，風車汽車旅館207 室非我所承租，我到 該處係要向洪偉智購買毒品，扣案之物品，除附表編號5 、 6 之行動電話2 支附表編號12現金17萬4000元為我所有外，
其餘均非我所有云云。惟查：
（一）於92年1 月26日20時15分許，為警在上址風車汽車旅館20 7 室查獲甲○○、黃佳慧及林志強等3 人，並在黃佳慧之 女用背包內扣得海洛因2 小包及在該房間床上、床上絨布 眼鏡袋內、床緣藍色小皮包內、窗戶邊地板上、床頭櫃等 處查獲海洛因12包（含洪佳慧背包2 小包，合計14包，如 附表編號1） 與在床上黑色眼鏡盒內、床緣藍色小皮包內 、床頭櫃上查獲甲基安非他命7 包（驗後淨重共計62.132 公克，附表編號2 。）、殘留海洛因之分裝鏟1 支（附表 編號18-1）及未殘留毒品之空夾鍊袋合計235 個（附表編 號7 、19、20）、分裝鏟2 支（附表編號18-2、21 ） 、 電子磅秤1 台（如附表編號30）之事實，為上訴人甲○○ 所坦承（見嘉併偵一卷第5 、6 頁、原審卷第45頁），並 經證人黃佳慧、林志強於警詢中證述明確（見嘉併偵一卷 第15、21頁），復有法務部調查局鑑定通知書（嘉併偵一 卷第21 9頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告 （見原審卷第11 3至118 頁）附卷可憑，此部分事實，應 可認定。又本件起訴書雖記載上開查扣之第一級毒品海洛 因14包、第二級毒品甲基安非他命數量為6 包，並引用警 卷查扣物品表為起訴書扣案物之附表，然依起訴書附表所 載，查扣之海洛因合計15包，甲基安非他命為6 包，然臺 南縣刑警隊查獲時將查扣之15包疑似海洛因毒品送驗，查 知其中1 包係第二級毒品甲基安非他命（淨重5.03公克、 包裝重0.6 公克），而非第一級毒品海洛因（見原審卷第 96-98 頁），故本案查扣之第一級毒品應係14包、第二級 毒品為7 包，併此敘明。
（二）上訴人甲○○雖辯稱：並無販賣海洛因與黃佳慧，黃佳慧 所持有之海洛因並非我所交付云云。惟查：證人黃佳慧於 警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因1 包，價格2000元， 至於警方在風車汽車賓館207 室內查獲女用背包內之海洛 因2 小包，是我向被購買後分裝的等語（見嘉併偵一卷第 214 至218 頁）；黃佳慧於偵查中亦證稱：我向被告買過 海洛因一次，時間是92年1 月26日晚上，地點在高雄市風 車汽車旅館207 室，買一包海洛因等語（見偵三卷第41頁 ）；黃佳慧於原審審理中又證稱：我是要向被告購買2000 元之毒品，但因當時我沒有錢，所以錢尚未拿給被告（見 原審卷第138 頁）等語明確（證人黃佳慧於原審受辯護人 詰問時雖先證稱：於印象中沒有向被告購買過海洛因，惟 經原審訊問時已明確證述是要向上訴人甲○○購買2000元 之海洛因）。由上開黃佳慧於警詢、偵查及原審審理中，
均明確證述有於92年1 月26日晚間在風車汽車旅館207 室 ，向上訴人購買2000元之海洛因，而本案查獲時，上訴人 甲○○與黃佳慧係朋友關係，雙方並無怨隙，衡情應無設 詞誣陷之虞，其證言應屬可信。至證人黃佳慧就其背包內 查扣之2 包海洛因，於警詢證稱係上訴人甲○○交付後其 自行分裝成2 包，與其審理中證稱：係被告分裝好再交付 給她等情略有不同，然衡諸本案審理時距案發已有5 年多 ，難免因時間之經過記憶有所淡忘，自應以其於92年間查 獲時在警詢所述較為可採。
（三）又證人黃佳慧於92年1 月26日遭警查獲時，在其所有之女 用背包內扣得白色粉末2 小包，經送驗後均含海洛因成份 ，業如上述，可見其持有之海洛因數量與其證述相符。又 依證人黃佳慧於原審之證述，其係因毒癮發作，經與上訴 甲○○人聯絡後，得知上訴人甲○○在風車汽車旅館207 室，遂至該處欲向上訴人甲○○購買海洛因，此經證人黃 佳慧於原審證稱：92年1 月25日我打電話給被告，說我藥 癮發作，人很不舒服，被告說他在那裡（即風車汽車旅館 207 室），我就搭計程車於92年1 月25日下午11時20分到 那裡，在電話中我們有口頭上說過1 包2000元等語（見原 審卷第136 、137 、139 頁），足見黃佳慧去找上訴人甲 ○○目的在購買海洛因以解其毒癮，若黃佳慧於找上訴人 甲○○前已有海洛因可供施用，應可自解其毒癮，無須再 特意至風車汽車旅館207 室找上訴人甲○○；再者查獲時 在場之林志強，並無自其身上查獲毒品，有扣案物品目錄 表在卷可參，且上訴人甲○○亦供稱林志強至風車汽車旅 館207 室係為還錢給上訴人甲○○，並非來交付毒品與黃 佳慧，可見黃佳慧為警查扣之海洛因2 小包，並非在場之 林志強所交付，而黃佳慧於至風車汽車旅館207 室前既無 海洛因，才欲至風車汽車旅館207 室找上訴人甲○○購買 海洛因，且林志強並無交付海洛因給黃佳慧，故黃佳慧之 海洛因2 小包應為同在風車汽車旅館207 室內之上訴人甲 ○○所交付，上訴人甲○○辯稱該海洛因2 小包為黃佳慧 所自有，非其所交付，應非可採。
（四）又上訴人甲○○自承其不會將海洛因隨便贈送給別人，因 為海洛因很貴，不會無償贈送海洛因給黃佳慧使用，因為 其跟黃佳慧沒有什麼關係，不會無償給黃佳慧，黃佳慧以 前就是自己拿錢出來買等語（見原審卷第201 頁），可見 上訴人甲○○將海洛因交付黃佳慧，應非無償。又上訴人 甲○○交付黃佳慧之海洛因，其驗前毛重為1.8 公克，數 量非少，顯非一次施用所需之分量，而黃佳慧於原審證述
：我本身有販賣過，我向被告拿這二包海洛因，想轉讓朋 友等語（見原審卷第137 頁），可見黃佳慧向上訴人甲○ ○拿取海洛因之目的，除自己施用外，也欲將海洛因再轉 讓於他人，以謀取利益，上訴人甲○○與證人黃佳慧既僅 係朋友關係，自不會將價格昂貴之海洛因無償讓與黃佳慧 ，再由黃佳慧持以販售他人謀利，而自己承擔轉讓毒品罪 責及毒品成本之損失，故黃佳慧證述在其背包內查獲之海 洛因，係以2000元向上訴人甲○○所購買等情，應屬可信 ，上訴人甲○○辯稱並無販賣海洛因給黃佳慧，應非可採 。至購買海洛因之價金2000元，雖因黃佳慧當時經濟狀狀 不佳而未當場交付與上訴人甲○○，經證人黃佳慧證述如 前，惟黃佳慧與上訴人甲○○於電話中既已就海洛因買賣 之標的、價金達成合意，且上訴人甲○○確已將海洛因交 付與黃佳慧，上訴人甲○○所為應已成立販賣毒品既遂， 不因黃佳慧有無交付價金而不同。
（五）至證人黃佳慧於92年6 月5 日警詢時雖證述向上訴人甲○ ○購買海洛因之時間在92年1 月25日，惟參以證人黃佳慧 於原審證稱：我是在25日大約晚上11時左右到上開風車汽 車旅館，海洛因係被告在26日被查獲前幾小時才交給我， 因被告本無海洛因，於綽號「偉仔」（李木吉，由檢察官 另行偵查）進入207 室將海洛因交給被告後，被告才交給 我等語（見原審卷第140 、141 頁），核與證人即查獲本 案之警員陳俊明於原審陳稱：當時（92年1 月26日）秘密 證人證稱有人（李木吉）將海洛因及甲基安非他命賣給被 告等語相符（見原審卷第155 頁），可知於92年1 月25日 進入風車汽車旅館時，上訴人甲○○尚無毒品可供交付， 嗣經警於92年1 月26日查獲時，證人黃佳慧所購得之海洛 因尚放在其背包內，依此時間推算，證人黃佳慧向上訴人 甲○○購買海洛因之時間應距96年1 月26日晚上為警查獲 前不久，即係在92年1 月26日晚上某時之事實，此應可認 定。
（六）關於販賣甲基安非他命部分：證人洪偉智歷次於警詢、偵 查及原審審理中均證稱：我於92年1 月26日晚上8 時許， 在上開風車汽車旅館207 室向被告購買3000元之甲基安非 他命1 包等語（見嘉併偵二卷第75、76頁、第86頁、偵三 卷第53頁、原審卷第148 、149 頁）等語明確；證人洪偉 智於原審受辯護人詰問時雖先陳稱：我至上址之風車汽車 旅館，係因我欠被告1 萬元，要拿錢還被告，惟嗣經原審 訊問時，已明確證述至上址風車汽車旅館是要以3000元價 格向上訴人購買1 小包甲基安非他命；又上訴人甲○○販
賣安非他命予洪偉智，並經目擊證人黃佳慧於審理中證述 ：我於92年1 月25日晚上大約11時進入風車汽車旅館207 室，至同年月26日被警查獲止，我都在風車汽車旅館207 室內，沒有外出，被告出售給洪偉智之甲基安非他命1 小 包，係有人把甲基安非他命交給被告後，被告再將甲基安 非他命交給洪偉智，當時證人洪偉智係將3000元交付給被 告等語明確（見原審卷第140 、149 至150 頁），而經警 查獲當日，證人洪偉智於進入風車汽車旅館207 室時，證 人黃佳慧已待在該處，則證人洪偉智在風車汽車旅館207 室內與上訴人甲○○交易毒品時，證人黃佳慧應有在場見 聞，且證人即查獲本案之警員陳俊明於原審證稱：查獲當 時祕密證人證述92年1 月26日有人賣毒品給被告，且交付 甲基安非他命「2 件」與被告等語（見原審卷第155 頁） ，核與證人黃佳慧證述有人交付甲基安非他命給上訴人甲 ○○之情節一致，足見證人洪偉智、黃佳慧前揭證述，應 屬真實。
（七）又證人洪偉智於原審陳稱：被告當日販售給我的甲基安非 他命，我於離開時帶走了，沒有遺留在現場，於員警追捕 時，我當時因有另案通緝而逃跑，在員警追緝時，我在途 中將當天向被告購買的那1 包毒品丟棄，是在澄清路逆向 行駛時丟棄等語（見原審卷第149 、154 頁）；證人即查 獲之警員陳俊明於原審亦稱：「（問：當時追捕洪偉智過 程中，有沿途看到證人丟棄毒品或你們沿途拾獲的毒品？ ）答：當時在追捕，我同事有看到洪偉智有在丟東西，看 到他有丟1 次，洪偉智是在澄清路逆向行駛被追捕時丟棄 的，因為當時是在追緝的過程，所以無法停下來拾獲」等 語（見原審卷第155 頁），依上開洪偉智及陳俊明之證述 ，就證人洪偉智於遭警追捕駕車逆向行駛於澄清路時，確 有丟棄1 包物品，且丟棄動作只有一次等經過，核屬一致 ，而洪偉智於遭警方追逐時，若非懼怕遭緝捕並急於湮滅 其持有之甲基安非他命，應無於此緊迫情況下，冒車輛失 控之風險，費心將其持有之物丟出車外，足見洪偉智證稱 其所丟棄者為被追捕前甫購自上訴人甲○○之甲基安非他 命1 包，應屬可採。雖證人洪偉智上開丟棄之甲基安非他 命1 包，嗣經警重返現場已無法查獲，然證人洪偉智所丟 棄之甲基安非他命1 小包，外觀並不顯眼，於高速之汽車 追逐過程中經洪偉智隨機丟出，其可能掉落之範圍非小， 搜尋本屬不易，況所丟棄之地點為高雄澄清路之人車往來 甚繁之路段，該包毒品有遭往來車輛輾破或經人撿拾而無 法尋得均有可能，自不得以警方嗣後未能查扣該包甲基安
非他命，遽認證人洪偉智所述不實。
（八）又洪偉智於上述駕車逃逸中丟棄甲基安非他命1 包後，經 警對空鳴2 槍，洪偉智仍不停車，警員對其所駕駛之自小 客車後車輪連開6 槍，洪偉智因自小客車之後車輪遭警方 擊破，在高雄市○○市○○路、文中路口棄車逃逸，嗣員 警於洪偉智所駕駛之自小客車進行採證，並無查獲其他毒 品，有臺南縣警察局刑事案件移送書（嘉併偵二卷第2 頁 ）在卷可稽，參以洪偉智係在遭警追緝並開槍擊破後車輪 ，無法繼續駕車逃逸，於此急迫情形下，倉惶棄車逃走， 自無充裕時間攜帶車內物品，且由上述逃逸過程中仍冒生 命危險將持有之1 包甲基安非他命丟棄，並經追捕之員警 目睹等情研判，若洪偉智於離開風車汽車旅館207 室有攜 帶大量毒品，並沿路丟棄，應會被緊追在後之員警所查覺 ，或在洪偉智所駕駛之自小客車內查獲毒品，足見洪偉智 離開風車汽車旅館207 室時，身上僅攜帶1 包甲基安非他 命，並無持有大量毒品，亦無於駕車逃逸過程中沿途丟棄 ，洪偉智所丟棄者僅為甲基安非他命1 包之事實，應可認 定，上訴人甲○○辯稱洪偉智逃逸當時身上帶有大量毒品 ，於遭警追捕時沿途丟棄，無非欲將罪責推卸給當時逃逸 之洪偉智，應無可採。
（九）上訴人甲○○雖另辯稱：風車汽車旅館207 室係洪偉智所 承租，非我所承租使用，我到該處係要向洪偉智購買毒品 ，於室內遭警查獲之第一、二級毒品，均係洪偉智與黃佳 慧所有，非我所有云云。惟查：本件為警查獲時之風車汽 車旅館207 室係何人所承租使用一節，上訴人甲○○於92 年1 月27日警詢時先稱：由我與洪偉智、黃佳慧於被查獲 即92年1 月26日之前2 日已住在該處等語（嘉併偵一卷第 5 、7 頁），甲○○於同日偵訊時又改稱：「主仔」（洪 偉智）係在被查獲前1 小時進到風車汽車旅館207 室（嘉 併偵一卷第78頁），足見上訴人甲○○就證人洪偉智有無 居住在風車汽車旅館207 室一節，前後供述不一，其上開 所辯是否屬實，已有可疑，況為警查獲時，證人洪偉智已 離開風車汽車旅館207 室，現場則留有附表編號1 、2 所 示大量海洛因及甲基安非他命，已如上述，而上訴人甲○ ○與黃佳慧均有施用毒品之習慣，業經其二人陳明在卷， 復有渠等毒品前案紀錄在卷可稽，苟風車汽車旅館207 室 係洪偉智所承租，其應無將大量毒品留與有施用毒品習慣 之上訴人甲○○與黃佳慧，不於離去前先請上訴人甲○○ 與黃佳慧離開，而使其高價之毒品陷於遭上訴人甲○○、 黃佳慧私自取走之危險。又證人洪偉智與林志強間互不認
識，於查獲當時林志強要進入風車汽車旅館207 室時，洪 偉智正要離開，二人見面並無交談等情，業據證人林志強 於警詢中證述：「我約在當日的22時左右進去的。我進去 時有看見洪偉智（詳指認刑事相片），當時他正要離開， 我們沒有說話，我不知道他去做何事，我也不認識他。」 （嘉併偵一卷第17頁），核與證人洪偉智於警詢中證述： 「林志強的相片經我指認，我不知道他的名字，但我有於 風車汽車賓館內見過他」（嘉併偵二卷第74頁），又洪偉 智於原審證述：要走的時候，被告的朋友（林志強）上來 （風車汽車旅館207 室），他的朋友（林志強）我不認識 （見原審卷第144 頁）等語相符，若風車汽車旅館207 室 為洪偉智所承租使用，則於其離開前遇見陌生之林志強要 進入放置大量毒品之風車汽車旅館207 室時，何有不加以 詢問或攔阻之理，佐以證人黃佳慧於92年6 月5 日警詢中 證述：風車汽車旅館207 室是被告承租（嘉併偵一卷第21 5 頁）及於警詢證述：「因甲○○要我過去，我在92年1 月25日約晚上11時左右到207 號房時他們就已經在那裡的 。」（見嘉併偵一卷第26頁），另證人林志強於警詢亦證 述：係被告要我至風車汽車旅館207 室（嘉併偵一卷第17 頁），足見現場遭查獲之黃佳慧及林志強，均係經上訴人 甲○○之同意而到風車汽車旅館207 室，足見風車汽車旅 館207 室確係上訴人甲○○所承租使用。
（十）又於風車汽車旅館207 室內所查扣如附表編號1 、2 所示 毒品；編號7 、18-1至21之夾鏈袋與分裝鏟子及編號30 之電子磅秤等物係何人所有一節，經證人黃佳慧於警詢（ 嘉併偵一卷第21 5頁）、偵查（偵三卷第42頁）、原審審 理中（見原審卷第136 、137 頁）及洪偉智於警詢（嘉併 偵二卷第75頁）、偵查（偵五卷第44頁）均證述上開毒品 及器物係上訴人所有，佐以證人林志強於進入風車汽車旅 館207 室之前，上開扣案之毒品及器具已在室內，此為上 訴人所不爭，故該毒品顯非林志強所有；又洪偉智離開風 車汽車旅館207 室時，又未將室內之毒品及器具帶走，顯 見該扣案物品並非洪偉智所有，否則洪偉智豈有不將附表 編號1 、2 所示價值非低之毒品帶走之理。雖上訴人甲○ ○辯稱：扣案之第一、二級毒品係證人洪偉智留下供我試 用云云，惟查：風車汽車旅館207 室內之毒品數量龐大， 遠超過試用所需之量，若洪偉智要提供毒品供上訴人甲○ ○試用，應僅留下一小包已足，何須留下如此大量之毒品 ？又依自黃佳慧之背包內查扣海洛因2 小包等情以觀，若 現場之其他毒品均為黃佳慧所有，其應將全部毒品均收藏
於自己之背包內，何有僅有2 小包之理，可見除黃佳慧背 包內之2 小包海洛因為黃佳慧所有外，其他毒品應非黃佳 慧所有。而風車汽車旅館207 室既係上訴人甲○○所承租 使用，證人即查獲本案之警員陳俊明於原審亦證稱：各扣 押物查獲位置如臺南縣警察局刑警隊查獲甲○○等3 人違 反毒品危害防制條例查扣物品表「查獲位置欄位」所載等 語（見原審卷第152 、153 頁），依查扣物品表之記載及 查獲現場照片所示（嘉併偵二卷第25至46頁），可知查獲 時毒品及其他扣案物品係散布於床上、床尾置物桌上、床 頭旁衣櫃地板、床緣、窗戶邊地板上、床頭櫃上等處，顯 係居住使用該處所之人所放置；又證人陳俊明於原審證稱 ：「（問：風車汽車旅館207 室現場除了黃佳慧、甲○○ 、林志強等3 人及上開扣押物品目錄表所載之物品外，有 沒有第三人的相關隨身物品或居住在汽車旅館使用的物品 ？）沒有看到相關證件可以佐證有其他第三人在此居住」 等語（見原審卷第153 、154 頁），可見風車汽車旅館20 7 室為上訴人甲○○單獨一人所承租居住，證人黃佳慧、 洪偉智證述：上開於風車汽車旅館207 室查扣之物，除證 人黃佳慧背包內2 小包海洛因係黃佳慧所有外，其餘均係 居住使用在該處之被告所有等語，應可認定，上訴人甲○ ○辯稱風車汽車旅館207 室內物品均為洪偉智、黃佳慧所 有，並無可採。
（十一）再依現場所查獲之扣案物品，其中海洛因14包（含證人 黃佳慧購買之2 包）驗後淨重為78 .56 公 克，甲基安 非他命7 包驗後淨重為62.132公克，數量甚多，又扣案 附表編號18-1之分裝鏟，經鑑驗後呈海洛因陽性反應， 有查扣物品表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報 告附卷可參（院卷第109 頁），另有未殘留毒品之分裝 鏟2 支、電子磅秤1 台及夾鍊袋235 個等物扣案可證， 若扣案毒品供上訴人自己施用者，上訴人甲○○理應無 準備大量之空夾鍊袋，並將海洛因分裝為十餘包、甲基 安非他命分裝為7 包，而徒增分別海洛因、甲基安非他 命於夾鍊袋過程中所生之耗損，亦無須以電子磅秤精細 量測份量之理，堪認上訴人甲○○確有為利於毒品之販 售及交付，而將海洛因、甲基安非他命分裝為數小包。 再參酌上訴人甲○○持有大量毒品及17萬4000元現金， 相較洪偉智於92年1 月26日身上僅有1 包甲基安非他命 ，上訴人甲○○之經濟地位及持有之毒品數量遠超出洪 偉智甚多，上訴人甲○○自無向洪偉智購買毒品之可能 ，且於92年1 月26日亦未查扣洪偉智有何大量毒品可供
販賣，亦詳如前述，故上訴人甲○○辯稱：我去風車汽 車旅館欲向證人洪偉智購買毒品云云，顯非事實，應非 可信。
（十二）末按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平；且第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之價格均不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而上 訴人甲○○上開出售第一級毒品海洛因與黃佳慧及販賣 第二級毒品甲基安非他命與洪偉智之交易，具有營利之 意圖，亦堪認定。
綜上所述，因証人黃佳慧已指証向上訴人甲○○購買海洛 因，証人洪偉智指証向上訴人甲○○購買安非他命，已如 前述，黃佳慧並目睹洪偉智指証向上訴人甲○○購買安非 他命，且扣案之海洛因及安非他命數量尚多，應係供販賣 之用，足見上訴人甲○○確有販賣海洛因及安非他命情事 ，事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信， 其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。上訴人甲○○因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論其持有毒 品罪。上訴人甲○○所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒 品罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。又上訴人甲○○ 所犯販賣第一級毒品罪，固屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪 ，惟念其所販賣予黃佳慧之海洛因數量不多，販賣之價金僅 2 千元，且尚未取得價金，所涉情節較輕，若處以法定最低 刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上與法 定本刑無期徒刑比較不無可憫，此部分爰依刑法第59條規定 ，就其販賣第一級毒品海洛因罪部分減輕其刑。
三、按上訴人甲○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部 分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年 7 月1日 施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」，茲比較新舊法如下：
（一）刑法第64條第2 項、第65條第2 項修正為：死刑減輕者為 無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑 ，均較舊法所定，死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下 12年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒 刑，不利於上訴人甲○○，以行為時法對上訴人甲○○有 利，應適用修正前之行為時法。
（二）多數有期徒刑，定其應執行之刑之部分，上訴人甲○○行 為後，刑法第51條第5 款業已修正施行；就宣告多數有期 徒刑而定其應執行之刑之上限，由修正前之「不得逾20年 」，提高為「不得逾30年」。比較新舊法結果，應以舊法 有利於上訴人甲○○。
經綜合比較結果，修正後刑法對上訴人甲○○並非有利，應 依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之 刑法處斷之。
四、原審適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條 第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前 段、第59條、第38 條 第1 項第2 款，修正前刑法第51條第 5 款、第64條第2 項、第65條第2 項規定，並審酌上訴人甲 ○○明知毒品對人體之危害甚大，仍為圖一己私利而販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其行為足以助 長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，並危害社會治安 及善良風氣，犯後又否認犯行，態度不佳，其販賣之次數、 數量及獲利非多等一切情狀，就販賣海洛因部分量處有期徒 刑10年，就販賣安非他命部分量處有期徒刑7 年6 月，並定 其應執行刑為有期徒刑15年。扣案如附表編號1 、2 所示之 海洛因及甲基安非他命，係查獲之毒品，其包裝均因包覆第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而留有殘渣，衡 情已與毒品難以完全剝離，應將之同視為毒品，均依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段，予以宣告沒收銷燬。附表編 號18-1之藍色分裝鏟1 支，經送鑑驗結果呈第一級毒品海洛 因陽性反應，該物品所殘留之海洛因，已難以分析剝離，且 無析離之實益，應將之同視為毒品，依毒品危害防制條例第 18 條 第1 項前段，予以宣告沒收銷燬。而鑑驗所耗損之第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，自
無庸宣告沒收銷燬。附表編號7 、18-2、19、20、21、30所 示之物，均為上訴人甲○○所有，供其販賣海洛因或甲基安 非他命預備之物（如附表備註欄所示），應依刑法第38條第 1 項第2 款之規定諭知沒收。上訴人甲○○販賣甲基安非他 命所得3000元，雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依同條 例第19 條 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以其等財產抵償之；至上訴人甲○○販賣海洛因與黃佳 慧之價金2000元，因黃佳慧尚未支付，業經證人黃佳慧證述 在卷，此部分尚非屬上訴人甲○○犯罪所得之財物，不予宣 告沒收。並說明附表所示其他扣案之物，或非上訴人甲○○ 所有，或非販賣第一、二級毒品所用或所得之物，業據證人 黃佳慧、林志強證述在卷，又查無其他證據顯示上開扣案物 與本案販賣毒品犯行有關，自均不予宣告沒收。經核原判決 認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人甲○ ○上訴否認販賣毒品，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴