臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1993號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現羈押在臺灣高雄看守所
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴
字第69號中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署97年度偵字第14312 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與李洪金葉係夫妻，2 人具有家庭暴力防治法第3 條 第1 款所定之家庭成員關係，同住在高雄市○鎮區○○街13 6 之2 號住處。甲○○平常有賭博之習慣，因賭債及房貸壓 力與李洪金葉時常發生口角，於民國97年5 月17日下午4 時 10分許，在上開住處，因故又起爭執，李洪金葉向甲○○稱 ：嫁給你20幾年都白活了等語，甲○○聞後情緒激動，竟基 於殺人之故意，將李洪金葉壓在地上，並以雙手用力掐住李 洪金葉之脖子，鬆手後，見李洪金葉尚有呼吸，又接續再以 雙手用力掐住李洪金葉之脖子，於見李洪金葉停止呼吸時始 鬆手，因而致李洪金葉受有軀幹和四肢多處皮下瘀血、左側 面頰部含頸部和頦部下方及右下方多處皮下瘀血、面部充血 、頸部皮下組織及肌肉大量出血、氣管和食道周圍組織大量 出血、舌黏膜瘀血之傷害。嗣甲○○以對講機告知上開住處 之警衛蕭欽仁通知救護車並報警處理，李洪金葉經送醫到院 前已無生命跡象，雖經急救後恢復心跳，仍於97年5 月18日 上午7 時12分許，因掐頸造成窒息，腦部缺氧而有缺氧性病 變，終至中樞神經衰竭而死亡。甲○○則於員警到場處理， 尚未知悉其係犯罪行為人前，主動坦承上開犯行，自首而接 受裁判。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或 書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作 為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之 情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人蕭欽仁 、乙○○於警詢及偵訊中之陳述情節相符（見警卷第4 頁； 相驗卷第37至38、41、76至77頁），並有高雄市立民生醫院 97年5 月18日診斷證明書、現場照片在卷足憑（見警卷第6 、16至17頁）。又被害人李洪金葉受有軀幹和四肢多處皮下 瘀血、左側面頰部含頸部和頦部下方及右下方多處皮下瘀血 、面部充血、頸部皮下組織及肌肉大量出血、氣管和食道周 圍組織大量出血、舌黏膜瘀血之傷害，因掐頸造成窒息，腦 部缺氧而有缺氧性病變，終至中樞神經衰竭而死亡之事實， 業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖 屍體，再經法務部法醫研究所鑑定在案，此有相驗筆錄、臺 灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗照片、法務部 法醫研究所（97）醫剖字第0971100860號解剖報告書、法務 部法醫研究所（97）醫鑑字第0971100860號鑑定報告書在卷 可佐（見相驗卷第40、42、51至53、58至67、82至88、90至 91頁），足認被告前開自白與事實相符，被告犯行，堪以認 定。
二、檢察官上訴意旨認：被告於案發前曾向其子交待稱：如果發 生什麼事情的話，要自己照顧自己等語，足認被告並非僅因 案發時被害人之言詞而激怒，始臨時起意殺人，而係預謀殺 人云云，惟查，被告之子乙○○於偵查中雖曾陳稱：伊父親 於97年5 月16日載伊回家時，有說如果有出什麼事，要伊自 己照顧自己，就怪怪的，當天伊回家時，有看到伊母親，但 沒有異狀等語（見97年5 月21日偵訊筆錄，相驗卷第41頁）
，而被告亦自承曾向其子陳述上開言詞，惟稱：伊是怕如果 家中發生什麼事的話，要他自己照顧自己，與隔天掐死伊太 太沒有關係等語（見97年6 月10日偵訊筆錄，相驗卷第54-5 5 頁）。則被告縱於案發前一天曾向其子陳述上開言詞，但 被告平時無固定工作，又有賭債及貸款在身，故依常情，其 陳述該等言詞時，亦不能排除有其他可能之原因，而不能僅 以此即認定被告係預謀殺人而非臨時起意之事實，併此敘明 。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 項、第2 項分別定有明文。查被告與被害人為配偶關係， 有被告全戶戶籍謄本1 份在卷可憑（見原審卷第69 至70 頁 ），其2 人屬家庭暴力防治法第3 條第1 款所稱之家庭成員 關係，而被告殺害被害人，已屬家庭成員間實施身體上不法 侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 項之家庭暴力 ，且構成刑法上之殺人罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定 並無罰則之規定，是以應僅依刑法殺人罪之規定予以論罪科 刑。核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告 先後2 次以雙手掐住被害人之脖子之行為，應係基於同一殺 人犯意下之接續所為，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，屬接續犯，而僅論以一罪，併此敘明 。
四、又被告委請警衛蕭欽仁報警處理，並於有偵查權之員警到場 處理，尚未知悉其係犯罪行為人前，主動坦承上開犯行，自 首而接受裁判等情，業據證人蕭欽仁於警詢時陳述明確（見 警卷第4 頁），並有員警葉聰志出具之職務報告書1 份在卷 可按（見相驗卷第43頁），足認被告符合自首之要件，且被 告因心情激動而殺害其妻，行為後心情稍平復時即委由大樓 管理員叫救護車及報警，足見被告行為後被查獲前，已有悔 意，且其自首亦有助於本案之偵查，爰依刑法第62條前段之 規定，減輕其刑。至原審辯護人聲請鑑定被告之精神狀態， 以明瞭被告於案發當時是否處於心神耗弱或精神障礙之狀態 ，而主張：被告應有刑法第19條或第59條減輕其刑之適用云 云，然據證人即被告之子乙○○於偵查中稱：被告之前並無 精神疾病，但是有經濟壓力，有賭博等語（見相驗卷第41頁 ），且被告亦於偵查中自陳：伊之前沒有因精神方面之疾病 就醫過等語（見相驗卷第55頁），本院認被告於案發前既無 精神疾病之病史，亦無跡證顯示有精神疾病之可能，故認辯
護人上開鑑定之聲請核無調查必要，亦併此敘明。五、辯護人另請求依刑法第59條規定酌減其刑，然按刑法第59條 規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得 自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必 須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社 會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院 88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本案被告僅因有賭 債及房貸壓力，且與被害人發生爭執，即以雙手掐住被害人 之脖子，造成被害人死亡，衡情並無何等足以引起一般同情 之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，亦 附此敘明。
六、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第271 條第1 項 、第62條前段規定論科，並審酌被告與被害人為夫妻關係， 屬至親之人，被告僅因有賭債及房貸壓力，且與被害人發生 爭執，竟以雙手掐住被害人之脖子，造成被害人死亡此一無 可彌補之重大損害，惟念被告並無前科，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 紙在卷足憑（見原審卷第5 頁），且被告 於警詢、偵訊及原審審理中始終坦承犯行，足見其有悔悟之 心，犯後態度尚可，又被告雖未與被害人之家屬達成和解， 然已為被害人之子女所原諒，表達不再追究之意，此有被告 全戶戶籍謄本及證明書各1 份在卷可參（見原審卷第69至74 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑8 年。其認事用法，均 無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官以上開情詞提起上訴，指摘 原審判決量刑過輕，並無理由，業如上述，而應予駁回；被 告以：原審判決未依刑法第57條規定，審酌被告之智識程度 、生活狀況等事由而為量刑，尚有違誤，而提起上訴，指摘 原審判決量刑過重云云，因原審判決已審酌被告之生活狀況 而為量刑，而被告之智識程度亦無特殊之處，故原審量刑並 無違誤，亦如上述，故被告上訴，亦無理由，亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 3 月 18 日 書記官 曾允志
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。