臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1602號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊水柱律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院97年度訴字第1161號中華民國97年8 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5108號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法持有槍彈部分撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之違禁物，未經主管機關之許可，不得製造 或持有，竟於民國93年間某日，在高雄市小港區紅毛港某處 水溝內，拾得不詳之人所丟棄具殺傷力之改造手槍1 支及子 彈1 顆，而無故持有之。緣甲○○與簡進長為址設高雄縣鳳 山市○○路3 巷22號附15之「瑞和工程股份有限公司」（下 稱瑞和公司）股東，雙方因工程財務糾紛而有積怨，甲○○ 疑簡進長侵吞款項，竟於97年2 月2 日上午8 時許，在瑞和 公司辦公室內，持上開改造手槍裝填子彈1 顆，向簡進長要 求解釋公司工程帳款明細問題。因甲○○對簡進長的解釋仍 有不滿，竟基於傷害之犯意，持該改造手槍敲打簡進長頭部 ，該改造手槍因敲打而不慎走火擊發，並貫穿辦公室天花板 ，甲○○並持現場之椅子毆打簡進長左肩部，致簡進長頭部 挫傷暨血腫（2X2 公分）及左肩部挫傷（傷害部分，業經原 審判決有罪確定）。事後甲○○將該改造手槍拆解放入塑膠 袋內，藏放在瑞和公司旁木材堆內。嗣甲○○再邀約簡進長 及陳添孟（簡進長姊夫）於97年2 月5 日下午1 時20分許， 前往瑞和公司商談帳務時，因陳添孟畏懼而向警方報案，經 警方於同日下午3 時30分許前往現場處理，發現該辦公室天 花板有一彈孔，並當場扣得彈頭1 顆及彈殼1 枚，嗣再循線 於同日下午7 時50分許逮捕甲○○後，偕同甲○○在瑞和公 司旁木材堆，扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1個）。二、案經簡進長訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件證 人簡進長、陳添孟及薛德祥於警詢中之陳述，為屬被告以外 之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，而上開證據，業經檢 察官、被告、辯護人同意作為證據，並捨棄詰問權，本院審 酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力 。
二、次按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事 訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之 ，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之 言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定。扣案之改造手槍，雖係由高雄縣政 府警察局鳳山分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具 槍彈鑑定書（偵查卷第21-23 頁），依上開說明，仍屬受檢 察官囑託鑑定之範圍，是該等鑑定意見書與本院囑託該局實 施鑑定所出具之98年1 月15日函文（本院卷第46-49 頁）， 均屬刑事訴訟法第208 條第項準用第206 條第1 項所稱之書 面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條 項所指例外之規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地持有槍枝敲打簡進長頭部 ，並因而槍枝走火擊發射中辦公室天花板等情，惟矢口否認 有非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈犯行，辯稱：該槍 枝是鬆散的，應該不能擊發而無殺傷力，且該子彈係空包彈 云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱
（見原審審訴卷第22頁及訴字卷第16-23 頁），核與證人簡 進長、陳添孟、薛德祥於警詢中證述：被告持槍枝毆打簡進 長頭部時，槍枝走火，聽到砰一聲，天花板上有一彈孔等情 相符，並有改造手槍1 支扣案足資佐證。又扣案之改造手槍 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由 仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有 內政部警政署刑事警察局97年3 月24日刑鑑字第0970022061 號槍彈鑑定書在卷足據。且被告持該手槍槍柄敲打簡進長之 頭部，致槍枝走火擊發，子彈射出並穿透辦公室天花板一情 ，亦有現場照片足資佐證（見警卷第12頁），依上開證據觀 之，該改造手槍功能正常，威力強大，確有殺傷力，堪以認 定。
㈡被告於本院審理中雖改辯稱：該槍無殺傷力，子彈係空包彈 等語，然經本院再次將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局 鑑定槍枝有無殺傷力，經其函覆：【送鑑槍枝業經本局採以 國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢 ，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已 無再以「動能測試法」實際進行試射之必要】，此有該局98 年1 月15日刑鑑字第0970186391號函文暨所附警政署刑事警 察局槍枝殺傷力鑑定說明在卷可稽（見本院卷第46-49 頁） ，本院審酌被告持有之子彈1 顆確實於案發打鬥過程中發生 槍擊聲響，並致辦公室天花板穿透而留下彈孔，對照上開槍 枝殺傷力鑑定說明，依日本科學警察研究之研究結果，彈丸 單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層 之資料，該貫穿天花板之子彈係具有殺傷力動能，堪以認定 ，被告所辯槍彈無殺傷力等語，尚難採信。
㈢綜上所述，被告所辯顯係卸飾之詞，殊無可採，其事證明確 ，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於93年6 月2 日及94年1 月26 日修正公布施行。惟未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止 持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更 ，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變 更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行 條例論處（最高法院89年度台非字第186 號判決意旨參照） 。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條 第4 項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時犯非法持有改 造手槍及子彈2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 應從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告持有改造手 槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，原審於判決主文欄及理由欄 內均以非法持有手槍罪論述，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項之非法持有手槍罪產生混淆，自有未合。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告非法持有槍 彈部分撤銷改判。
四、爰審酌被告未經許可，自93年間即持有該列管之違禁槍枝及 子彈，時間非短，對社會治安潛藏一定之危害，本件更持以 毆擊傷人，原不宜寬貸；惟考量被告犯後偕同警方交出手槍 ，其無不良犯罪前科（有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽），素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就 科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍1 支（ 含彈匣1 個）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定 宣告沒收。至扣案彈頭1 顆及彈殼1 枚係因子彈走火擊發後 所遺留，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。五、被告被訴傷害罪部分，經原審判決拘役30日，被告於本院審 理中就該傷害部分，已撤回上訴而告確定（見本院卷第35頁 ），自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 3 月 24 日 書記官 白 蘭附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1
千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
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