臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上易字第149號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺東地方法院97年度易字
第54號中華民國97年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東
地方法院檢察署96年度偵字第1746號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官起訴被告丙○○利用陳源海作為人頭，向乙○○佯稱 購買土地，騙取權狀後，轉向黃喜發設定抵押取得款項，因 而犯有詐欺罪。被告否認犯行，原審判決無罪，檢察官提起 上訴。本案經本院審理結果，認第1審判決對被告為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記 載之證據及理由 (如附件)。另依照原審整理之爭點分別補 充理由如下。
二、就被告是否林來福共犯此案而言。雖然陳源海證稱，當時是 被告與林來福一起說要騙地主的土地賣，與地主周旋的事情 ，被告與林來福都有交代，並且交代說應對時，謊稱買土地 的人是準備用來種藥草等語 (偵卷頁16)，指證被告有參與 犯行。但是地主乙○○在陳源海案審理時陳稱，土地當時是 由楊永泉詢問是否要出售 (偵卷頁48)，並未陳稱被告出面 遊說地主出售土地。自不能僅憑陳源海的證詞即認定被告有 參與犯行。
三、就被告有無提供50萬元給陳源海做為買賣之訂金而言。陳源 海陳稱50萬元是被告向林文雄所借，又證稱錢是被告經由別 人開票向地下錢莊借的 (偵卷頁17)。對於被告究竟如何取 得50萬元，前後陳述不一。而且陳源海對於50萬元的用途， 證稱: 都是應被告之要求擔任人頭，原本是林來福的土地， 說可以貸款7百多萬元，被告答應給2百多萬元，並且說錢拿 到之後就到越南去躲，後來無法貸款，轉向地下錢莊貸了2 百多萬元，一起去領了錢，拿50萬元後就離開了 (原審卷頁 142)。則到底這50萬元是充作買賣的定金或者是陳源海的酬 勞，陳源海的陳述也是閃爍不一。而對於付錢的方式，陳源 海又證稱被告原本答應要給2百萬元... 被告是在住家附近 菜市場某房屋2樓交付50萬元，當時只有2人在場，林來福開 車在樓下等待，在2樓泡茶聊天之後，被告交付50萬元，是 用袋子裝著 (偵卷頁16)。如果陳源海所稱2百萬元酬勞屬實
，陳源海豈會拿了50萬元就願意離開。而且本件土地買賣的 金額不過才7,626,200元，如果陳源海所得取得的利益高達2 百萬元，約佔所有金額的4分之1，陳源海又豈會只是人頭。 顯見陳源海所述頗有可疑之處。而林文雄在原審證稱:與被 告沒有金錢往來，被告也沒有借過錢，只是曾經委託被告修 繕購置的房屋，時間是在95年初，金額是60萬元，分3期給 付，各20萬元 (原審卷頁94以下)。被告也陳稱當時修繕沒 有賺錢，林文雄是在之後房屋轉售後，給了7萬元紅利(原審 卷頁99)。更足以證明陳源海所述，並非實情。四、就被告是否指定江瑞濱辦理過戶手續而言。江瑞濱在原審證 稱: 當時辦理過戶手續都是陳源海來辦理，因為還要辦理借 款，所以向地主解釋，必須先取得權狀，權狀也是當場交給 陳源海，之後就再也找不到陳源海，代書費也一直都沒有拿 到，本件代辦業務，是楊永泉介紹，在介紹之前，曾經在被 告住處喝茶時，認識陳源海，陳源海也告稱是楊永泉介紹， 陳源海當時約略提到土地買賣的金主是臺中、臺南人，並沒 有說被告，被告也從來沒有聯絡過 (原審卷頁89以下)。反 而指證是陳源海接洽辦理過戶手續。陳源海則在偵查中具結 後證稱: 江瑞濱並不知道幕後的老闆是被告 (偵查卷頁16) 。顯示辦理過戶的代書是被告所指定，也只是陳源海片面之 詞。
五、就被告是否介紹黃喜發借款而言。被告承認此部分的事實， 而且陳稱介紹借錢，就依照借款百分之ㄧ抽取紅利 (偵卷頁 7) 。而從陳源海在偵查中證述之內容: 本來被告帶去向黃 喜發借錢，約定3百萬元，不過黃喜發到現場看過之後，說 因為土地被挖過，所以只能借260萬元，又預扣了利息 (偵 卷頁17)。顯示黃喜發對於貸款的數額除了要求看現場之外 ，還在看完現場後，表示只能借出260萬元。顯示被告的確 是介紹黃喜發借款而已，否則被告不需要陪同陳源海找黃喜 發借款，黃喜發也無必要由被告陪同勘察土地。六、而就被告與陳源海之熟稔程度而言。雖然證人薛秋龍證稱: 陳源海被諭知交保3萬元後，要求找被告幫忙籌錢，被告表 示無能為力，當時被告在涂勝玉處，所以就趕到涂勝玉處， 請涂勝玉幫忙籌錢，因為涂勝玉也認識陳源海，所以答應籌 錢，當時是我拜託涂勝玉，不是被告，被告與涂勝玉是同學 ，不知道涂勝玉在交保單上寫被告的住所 (原審卷頁99以下 )。涂勝玉證稱: 當時確實是由薛秋龍在電話中請求為陳源 海交保，因為覺得陳源海走路怪怪的，有一點可憐，當作是 做善事，問過薛秋龍可不可以把錢拿回來，薛秋龍說可以， 但有風險，當時被告也在場，所以就同意幫忙交保，薛秋龍
打電話來時，是被告接的，被告後來有到到家中來處理交保 的事情，至於住所寫被告，是因為住處要賣掉 (原審卷頁12 4 以下)等語。顯見被告在陳源海將被收押之際，也只能代 為找尋朋友借款，以支付交保金額。尤其梁雯怡在原審證稱 : 認識被告，也認識陳源海，但是從來沒有同時被被告與陳 源海開車載過，也從來沒有與2人一起到土地銀行領款，被 告是開白色的車，陳源海是開黑色的廂型車，陳源海曾經拿 過膠原蛋白之類的東西要我幫忙賣，也拿一瓶讓我試用。在 檢察官以及審判長一再追問有無一起搭乘汽車時，梁雯怡一 再強調3個人不可能一起坐同一部車，大家都認為是被告的 女友，陳源海也要求我當他的女友，因為被告糖尿病很嚴重 ，所以開庭時，為了避免刺激被告，才請被告離庭 (原審卷 頁130以下)。雖然這位證人證述的可信度，尚有可疑，因為 證人在接受詰問之初，一再強調是因為被告糖尿病，才請證 人做腳底按摩，但原審審判長在詰問糖尿病的按摩反射區時 ，證人卻說沒有學過，不知道，又改稱被告是頭痛比較嚴重 等語 (原審卷頁138以下)，不過從其證詞，也可證明被告與 陳源海絕對不是義結金蘭的兄弟。
七、綜上所述，本案詐欺犯罪的相關人士，只有陳源海不斷地指 證被告參與犯行，並且陳稱本身只是人頭。但其他無論貸放 款項的黃喜發、辦理過戶的江瑞濱等人，以及其他與陳源海 一同進出的人士，都無法指證被告參與詐欺犯行。而被告設 於合作金庫臺東分行、臺東區中小企業銀行、第一商業銀行 臺東分行、復華商業銀行臺東分行、土地銀行臺東分行、華 南銀行臺東分行等帳戶，在95年間幾乎沒有任任金錢往來資 料，帳戶內的款項也十分稀少，僅有20餘元，有帳戶資料附 卷可證 (偵查卷頁25以下)。則本案雖然就整個詐欺犯行， 仍然留有若干疑點待查，不過就目前經檢察官提出的證據， 尚不足確認被告有參與詐欺犯行。原審因而為無罪之判決， 並無違誤，檢察官僅就證據證明力加以爭執，非有理由，應 予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日 刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度易字第54號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 51歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺東縣卑南鄉賓朗村後湖45號 居臺東縣臺東市○○路○段225號3樓選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官追加提起公訴（96年度偵字第1746號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知共同被告陳源海（所涉詐欺 部分，業經本院以96年度易字第88號判處有期徒刑1年2月， 減為有期徒刑 7月確定）無穩定之收入，且經濟狀況不佳， 並無資力購買土地及償還鉅額債務之能力，竟仍與共同被告 林來福（本院另行審結）向共同被告陳源海表示，若共同被 告陳源海擔任購買土地及借款之人頭，可獲得高額報酬，共 同被告陳源海即聽從被告及共同被告林來福之安排與指示， 同意擔任土地所有權登記及借款之人頭，被告乃與共同被告 林來福、陳源海共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民 國95年 3月間初，經由不知情之楊永泉介紹，由共同被告陳 源海出面向告訴人甲○○○及其夫乙○○佯裝欲以總價新臺 幣（下同）7,626,200 元購買告訴人所有臺東縣臺東市○○ 段732地號及733地號 2筆土地，共同被告陳源海與告訴人之 夫乙○○簽訂上開土地買賣契約時，約定告訴人應將上開土 地辦理所有權移轉之證件交由其指定之代書江瑞濱（所涉背 信部分，已另為不起訴處分）辦理土地所有權移轉登記手續 ，被告並交付50萬元予共同被告陳源海，由共同被告陳源海 轉交告訴人及其夫乙○○，以作為購買上開土地簽約之定金 ，藉以取信告訴人及乙○○，其餘尾款則向告訴人及乙○○ 詐稱先由共同被告陳源海以上開購買之土地向金融機構辦理 貸款後，約定將於同年 5月底前清償云云，使告訴人及乙○ ○均不疑有他而陷於錯誤，旋將辦理前開土地所有權移轉登 記所需之證件，交予被告及共同被告陳源海預先指定之土地 代書江瑞濱，以辦理該土地所有權移轉登記，嗣該土地所有 權於同年 4月24日移轉登記為共同被告陳源海所有後，被告 隨即指示共同被告陳源海向江瑞濱諉稱其欲取回該土地所有
權狀交由友人估價云云，江瑞濱（追加起訴書誤載為汪瑞濱 ）不疑有他，乃將該土地所有權狀交付予共同被告陳源海， 陳源海取得該土地所有權狀後，旋即轉交予被告，經被告持 之向金融機構洽辦貸款無著後，被告復偽以介紹人身分，向 不知情之黃喜發接洽土地抵押借款事宜，經共同被告陳源海 出面表示擬以上開土地所有權設定抵押權予黃喜發作為擔保 ，而以月息3分向黃喜發借款300萬元，惟黃喜發評估後，僅 同意借款 260萬元，迨雙方商定借款金額及利息後，共同被 告陳源海乃於同年 5月22日交付上開土地所有權狀、印鑑證 明書等資料予黃喜發指定不知情之土地代書李淑芬，由李淑 芬辦理設定第一順位抵押權予黃喜發之抵押權登記，嗣於翌 日即同年月23日辦妥抵押權設定登記後，黃喜發旋於同年月 25日，將已扣除應付利息及土地登記規費、介紹費等利費後 之借款金額2,331,800 元，以匯款方式匯至共同被告陳源海 所開立之臺灣土地銀行臺東分行帳戶內（帳號：0000000000 00號），共同被告陳源海隨即於同日至金融機構提領現金23 3 萬元交予被告，被告則同時交付50萬元予共同被告陳源海 ，作為陳源海擔任人頭之報酬，嗣告訴人及乙○○發覺上情 ，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法 院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年 上字第 816號判例意旨可資參照。再按被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項則定有明 文。考其立法旨趣乃在防範被告或共犯自白之虛擬，致與真 實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強 證據以擔保其自白之真實性；亦即，以補強證據之存在，藉 之限制自白在證據上之價值。又所謂補強證據，係指除該自
白之外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要， 但仍須因補強證據之質量與自白之相互利用，而足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為 訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由 法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 ；而犯罪事實之共犯，仍為被告以外之人，共犯不論在同一 訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告 ，其各別犯罪事實亦仍各自獨立存在，就被告本人之案件而 言，其在刑事審判上之本質仍屬證人。若共同被告具有共犯 關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為之自白 或其他不利於己之陳述，固得採為認定其他共犯犯罪之證據 ，然利用具有共犯關係之共同被告自白或其他不利於己之陳 述，作為認定其他共同被告犯罪之證據時，為確保其他共同 被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中， 除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，或被告已明 示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭具結陳 述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會；且該 共犯之自白或其他不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍 應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，並非 絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證 明力，倘若不為此調查，而專憑該項供述遽為被告犯罪事實 之認定，即與上開規定有違；亦即，如欲以共犯之自白作為 認定被告犯罪之證據，仍須有其他補強證據以擔保該共犯自 白之真實性，尚不得逕以之作為認定被告有罪判決之唯一證 據（最高法院95年度臺上字第5418號、第6673號、96年度臺 上字第 901號、第1041號判決意旨併予參照）。又觀諸法治 國家下之刑事訴訟三方構造關係，代表國家公益追訴犯罪之 檢察官，其職責除提起公訴外，尚須蒞庭參與法庭之攻防活 動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃 在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責 任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以 使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責 任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就 用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及 說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨；至 於91年2月8日修正前同法第 163條第1項及修正後同條第2項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之 範圍內，依職權或聲請，循同法第 164條以下關於證據調查
之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證， 轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力 ，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐 集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明 被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治 國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。最 高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集 證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調 查證據為其主要職責，刑事訴訟法第 379條第10款所定應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐 集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證 據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實 ，應依職權從各方面蒐集證據（87年度臺非字第 1號、90年 度臺上字第4513號判決意旨可資參照）。復按刑法上之共同 正犯，以意思聯絡及行為分擔為成立要件，苟被告於他人之 犯罪，既無共同犯意之聯絡，又無共同實施犯罪行為，即不 得以共犯論，而所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為 限，要必分擔實施一部分犯行，始足當之。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有詐欺取財罪嫌，無非係以共同被 告陳源海於偵、審中之供述、告訴人甲○○○及其夫乙○○ 於偵查中之指述、證人黃喜發、李淑芬、楊永泉等人之證述 、土地買賣契約書及土地登記申請書暨所附證件影本、查詢 金融機構開戶回應資料暨開戶、往來明細資料、證人黃喜發 所提共同被告陳源海土地銀行存摺暨合作金庫銀行匯款單影 本及告訴人所提蓋有共同被告陳源海印章之本院95年度重訴 字第14號民事事件給付價金通知書送達證書影本等件資為論 據，此外別無其他積極證據。訊據被告固坦承伊與陳源海係 朋友關係，陳源海會在伊住處借住2、3天，伊認識楊永泉， 但不認識告訴人，陳源海曾持上開土地權狀給伊看，伊知道 陳源海與告訴人間有土地買賣之事，且伊曾介紹陳源海向黃 喜發借錢，黃喜發嗣後向伊告知陳源海已將錢借走，黃喜發 並因此開立26,000元之支票交付予伊，作為伊介紹陳源海向 其借款之介紹費等事實，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱： 伊未看過前開土地買賣契約書，不知契約實際內容，亦未向 林文雄借貸金錢而交付現金50萬元予陳源海，以作為本案土 地買賣之定金，伊不知陳源海等人私下買賣土地之事，亦未 指定或介紹代書江瑞濱處理上揭土地買賣事宜，更未開車搭 載陳源海至土地銀行領款，並向陳源海支付擔任人頭之報酬 50萬元，亦未取得黃喜發上開所匯之借款等語。四、證據能力部分：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查
，以供作認定犯罪事實之用所具備之形式資格，而證據能力 之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自 由判斷。92年2月6日修正公佈、同年9月1日施行之刑事訴訟 法，增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證 據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第 159條之5等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規 定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要 件，始例外取得證據能力者，如第159條之5規定之「明示或 擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認 定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為 必要之說明。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述 ，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有 明文。惟同法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理 由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可 信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據 能力，而不得作為證據。又具有共犯關係之共同被告於被告 本人之案件中，乃被告以外之第三人，本質上為證人，自應 依人證之規定踐行調查程序，除有同法第186條第1項所定不 得令其具結之情形外，均應命其具結，使其立於證人地位而 為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵 查及審判中，原則上均有其適用（最高法院95年度臺上字第 3979號判決意旨參照）。申言之，若謂共同被告於檢察官訊 問時，係以被告身分而為陳述，並非以證人身分接受訊問， 自無具結之問題，該陳述筆錄得為被告本人審判之基礎，此 項見解，尚非允洽（最高法院95年度臺上字第6046號判決意 旨可參）；然共同被告於審判中（本院認應僅指另案之審判 而言，尚不及於本案審判中，此觀刑事訴訟法第159條之1第 1 項之立法說明自明），依被告身分所為之陳述，原則上固 不得作為其他共同被告之證據，但如該共同被告曾於被告之 案件審判中，立於證人地位而為陳述，使被告有與之對質及 詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，則其先前依被告身分所 為陳述，始例外得為不利於被告之證據（最高法院95年度臺 上字第7208號判決意旨供參）。末按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。而上開條文之立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。經查：
㈠證人陳源海於96年7月17日、同年8月16日偵查中所為之陳述 ，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中 ，業經檢察官以證人身分，向其告以拒絕證言權，經諭知其 有具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文擔保證言之真實性 後，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法 取證之瑕疵存在，無顯不可信之情形，而被告於前開證人偵 查中之證述，雖未行使其對質詰問權，然共同被告陳源海在 本院審理中，既以證人身分在庭依法具結後陳述，並接受公 訴人及辯護人之交互詰問，則證人陳源海於檢察官訊問時所 為之證述，雖未賦與被告對質詰問之機會，惟此瑕疵業已因 而治癒，是引用上開證人於檢察官面前所為之陳述應屬適當 ，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，乃屬傳聞法則之例 外情形，應有證據能力。
㈡又證人陳源海於97年 2月13日檢察官偵訊時所為之陳述，係 就本案被告犯罪事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為 之陳述，乃居於證人之地位，又無法定不得令其具結之事由 ，參諸前揭說明，檢察官自應依法命其具結，使其知悉有據 實陳述之義務，以擔保其證言真實性，該供述證據方具證據 能力。惟經本院核閱卷內資料，檢察官於斯日偵訊程序係以 被告之身分傳訊其到場，偵訊過程並未以證人身分告以其具 結義務及偽證處罰，亦未命其具結，此有臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官97年1月30日辦案進行單、同署同年2月13日點 名單及偵訊筆錄各 1份在卷可參，顯見檢察官訊問證人陳源 海時，並未踐行證人之法定調查程序，參諸前揭規定，證人 陳源海依法應具結而未具結所為之陳述，自不得作為認定被 告本案犯罪事實之證據。
㈢再被告所涉之本案犯罪事實，公訴人係於97年 2月27日始以 書面向本院追加提起公訴，並於同年3月4日發生訴訟繫屬， 此有本案追加起訴書及本院收文章戳在卷可查，而共犯陳源 海於96年 8月15日本院準備程序中，乃係以被告之身分，就
其本身所涉96年度易字第88號案件之犯罪事實到場應訊，其 於該次準備程序中向法院所為之供述，就本案嗣受追加起訴 之被告而言，仍屬刑事訴訟法第 159條之1第1項所規定之被 告以外之人於其他案件之準備程序所為之陳述，在共犯陳源 海任意陳述之信用性已受確保之情況下，該共犯即嗣後之共 同被告陳源海亦於本案被告之審判程序中，立於證人地位， 並告以拒絕證言權及依法具結而為之證述，業使被告有與之 對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，參諸上揭說明， 其先前依被告身分所為陳述，自得為不利於被告之證據。 ㈣查證人乙○○、楊永泉、江瑞濱、黃喜發及李淑芬於偵查中 所為之陳述，固均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟 偵查中，業經檢察官以證人身分，諭知渠等有具結義務及偽 證處罰，並命朗讀結文，由渠等具結擔保證言之真實性後， 於檢察官面前完整、連續陳述渠等親身經歷，且查無違法取 證之瑕疵存在，均無顯不可信之情形，又被告及其辯護人對 渠等證詞，於本院準備程序及審理期日均未予爭執，並同意 作為本案之證據而未聲請傳訊之，顯已放棄其對質詰問權之 行使，引用各該證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬 適當，均具有證據能力。
㈤另本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備 程序及審理期日中，就證據能力乙節均表示無意見，並同意 有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證 據，既均已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，製作人與被告間並無嫌隙，衡諸製作當時應 無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無違法不當取證及證據證 明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前 開規定與說明，上開證據資料自應有證據能力。五、實體部分：
㈠查共同被告陳源海基於為自己不法所有之意圖，於95年 3月 間某日，在被告臺東縣臺東市○○路○段225號住處，向楊永 泉訛稱其臺南某宋姓老闆欲以其名義購地，願先付50萬元， 餘款則以貸款付清方式向乙○○購買土地，並請楊永泉代為 居間介紹云云，並利用楊永泉至乙○○及告訴人甲○○○位 在同市○○路 154巷23號住處，向乙○○佯稱共同被告陳源 海欲以總價款7,626,200 元之代價，買受乙○○與劉家興等 人共同出資，以告訴人為登記所有權人之同市○○段 732地 號、733 地號土地，乙○○在取得告訴人之授權後，乃應允 之，並允由共同被告陳源海所指定之不知情代書江瑞濱辦理 土地過戶事宜，共同被告陳源海乃與乙○○、楊永泉於95年
3 月24日，一同至同市○○路9巷4號江瑞濱地政士事務所內 會面，並以共同被告陳源海為買受人，乙○○則代理告訴人 為出賣人，而簽訂上開土地之買賣契約書，同時約定告訴人 於簽約同時，應將辦理前開土地所有權移轉登記所需之證件 一併交由江瑞濱辦理相關登記手續，共同被告陳源海則當場 支付現金50萬元予乙○○，以作為上揭土地買賣之定金，共 同被告陳源海另向乙○○詐稱其先以前開土地向金融機構辦 理抵押貸款後，再於95年5月底前，清償所餘尾款7,126,200 元云云，致使乙○○陷於錯誤，當場將上開土地所有權狀、 告訴人印鑑證明書及身分證影本等交予江瑞濱，並同意上揭 土地過戶後，即將該土地所有權狀交付予共同被告陳源海， 由其持以向金融機構辦理貸款，迨於95年 4月上旬某日，江 瑞濱持預先填妥之土地登記申請書，由乙○○以告訴人之印 鑑章蓋用印文後，江瑞濱乃於同年月17日，持該土地登記申 請書及附繳證件，向臺東縣臺東地政事務所辦理上開土地所 有權移轉登記，共同被告陳源海於同年月25日取得前揭土地 所有權後，復於同年5月9日，在被告上址住處樓下，向江瑞 濱取回前揭土地所有權狀，嗣經被告以介紹人身分，而與共 同被告陳源海向不知情之黃喜發洽談抵押借款事宜，陳源海 乃向黃喜發表示其為上揭土地所有權人，願以借期 3個月、 月息 3分計算之利息，並將上開土地設定抵押權予黃喜發為 擔保，期能借款300萬元，然黃喜發僅同意借款260萬元，在 雙方商定借款本息等條件後，共同被告陳源海乃於同年5月2 1日，在同市○○○路414號「明聰當舖」處，交付該土地所 有權狀及其印鑑章、印鑑證明書、國民身分證等資料予黃喜 發指定之不知情代書李淑芬，藉以辦理黃喜發為該土地之抵 押權人，抵押權擔保債權為300萬元，存續期間自95年5月22 日起至同年8月22日止之設定登記，並於同年5月24日辦訖， 黃喜發則於同年月25日，將260萬元借款預先扣除應付利息2 34,000元、應支付予被告仲介費26,000元、土地登記費及代 書費計8,200元後，即自合作金庫商業銀行臺東分行轉匯2,3 31,800元至共同被告陳源海所開立之臺灣土地銀行臺東分行 活期儲蓄存款帳戶內（帳號：000000000000號），陳源海旋 於同年5月25日，至臺灣土地銀行臺東分行內提領現金233萬 元得手後，即於翌日（即同年月26日）由高雄離境飛往越南 ，嗣乙○○因前揭土地買賣之尾款繳付期限屆至，陳源海並 未依約繳付而發覺上情等節，業據共同被告陳源海於本院96 年度易字第88號案件審理中供陳甚明，並與告訴人於95年 6 月7日告訴狀之指述及告訴代理人吳漢成律師於同年9月15日 偵查中之陳述、證人乙○○於同年10月25日偵查中、證人楊
永泉於96年1月24日偵查中、證人江瑞濱於95年6月22日偵查 中、證人黃喜發於同年11月 6日偵查中及證人李淑芬於同年 12月25日偵查中分別具結證述之情節互核大致相符，且有95 年3月24日買賣契約書、同年4月24日收件之土地登記申請書 及附繳證件、臺東縣綠島鄉戶政事務所同年 7月19日綠戶字 第0950000832號函附資料、同年 5月22日收件之土地登記申 請書及附繳證件、臺東縣臺東地政事務所96年1月3日東地所 登記字第0960000133號函附之謄本申請書、合作金庫商業銀 行95年 5月25日匯款回條聯、臺灣土地銀行臺東分行95年11 月10日東密字第0950005085號函附之開戶資料及客戶歷史交 易明細查詢、大眾商業銀行安和簡易型分行同年月28日安和 （簡）發字第00020 號函附之大眾Much現金卡申請書及存款 交易明細等資料、中國信託商業銀行股份有限公司同年12月 7日中信銀集中作業字第958132210646號函附之中國信託Wis h 現金卡申請資料及歷史交易查詢、法務部入出境資訊連結 作業同年9月22日查詢結果各1份及臺東縣臺東地政事務所土 地登記第一類謄本、土地所有權狀、地政士開業資料查詢結 果各 2紙等件在卷可稽，復經本院依職權調取本院96年度易 字第88號刑事案件全卷核閱無訛，是共同被告陳源海於上揭 時、地所為之詐欺得利事實，自堪信為真實。
㈡本案被告就共同被告陳源海於上開時、地所為之詐欺得利犯 行，是否與之有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，或分擔實 施其全部或部分犯行之判斷：
⒈證人即共同被告陳源海部分供述前後不一，尚難憑採： ⑴於本院96年 7月16日調查庭中陳稱：我被當人頭是被告與 林來福兩人設計的，因為我居無定所，被告帶我去他家住 ，後來被告說，他和林來福商量，有 1筆土地要賣，被告 向他人借50萬元，跟林來福設計，以我作為人頭來買賣， 那時我沒有工作，被告說要給我 1筆錢，我就依被告指示 負責簽名，我不知道被告是向何人借50萬元，林來福與楊 永泉帶我去簽買賣契約書，被告將50萬元交給我，由我將 錢交給乙○○，辦妥土地移轉登記後，江瑞濱將土地所有 權狀拿給被告，被告交給我，買土地本想跟銀行貸款，但 後來貸款不知何故辦不出來，被告就帶我去認識黃喜發， 由被告與黃喜發談借錢之事，我在場有聽到被告向黃喜發 說我要借多少錢及利息如何計算等，黃喜發問我，我就附 和被告所言，土地權狀及買賣土地之所有證件是當場交給 黃喜發，而向黃喜發所借的錢，是我到土地銀行臺東分行 領錢，領完錢至被告車上，我分得50萬元後就走了云云（ 參本院96年度易字第88號本院卷頁55-57）。
⑵於96年 7月17日偵訊時具結證稱：被告與林來福找好地， 被告叫我當人頭買地，50萬元是被告拿出來的，土地權狀 是代書拿給我的，我什麼都不懂，只負責簽字，（問：你 有無跟借錢的金主說借錢的原因？）沒有跟地下錢莊講什 麼，只有被告帶我去借錢，講幾分利這樣而已。金主我拿 土地所有權狀給他，是他們先跟金主講好了，金主跟被告 是好朋友。當時我跟金主講什麼我也忘記了，我是說我之 前是在民宿那邊幫忙。（問：你有無跟代書講說權狀借你 給朋友看一下？）沒有，我是人頭，看權狀沒有用途，他 們叫我怎麼作我就怎麼作。（問：你有沒有跟代書講權狀 借給你朋友看一下再還代書？）有，是被告教我這樣講的 ，本來是要到銀行貸700萬元，要給我200萬元。銀行貸款 本來是要交給江瑞濱辦，後來為何沒辦成我不知道。最近 我有跟被告聯絡表示要投案，他有拿 1萬元給我，叫我扛 起來，前天我去找前鹿野派出所當工友的朋友「老鄭」他 叫我投案，所以昨天我就主動到派出所作筆錄云云（參臺 東地檢署96年度偵緝字第157號影卷頁16-18）。 ⑶於本院96年 8月15日準備程序中供稱：當時我住被告家， 欠他人情，被告說他沒有錢，需要我當人頭，買到土地後 ，向銀行貸款，貸款出來的錢，由我拿50萬元，其餘的錢
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