臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度重上字第94號
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
上列3人共同
訴 訟代理人 林國明 律師
被 上 訴 人 丙○○ 住台南縣麻豆鎮○○路121號
訴 訟代理人 林永發 律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國97年10月
22日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第67號）提起
上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丁○○、甲○○各新台幣壹佰肆拾萬元，及自本判決確定日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丁○○、甲○○其餘上訴，上訴人乙○○之上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，上訴人丁○○、甲○○上訴部分由被上訴人負擔十分之三，其餘由上訴人丁○○、甲○○負擔；上訴人乙○○上訴部分全部由上訴人乙○○負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人丁○○、甲○○各以新台幣肆拾柒萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新台幣壹佰肆拾萬元為上訴人丁○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人丁○○於民國（下同）82年7月間向被上訴人購買 坐落台南縣麻豆鎮○○段477-1、538-1地號土地（下稱系 爭土地Ａ）及其地上建物即門牌同鎮○○路101號預售屋 （下稱系爭房屋Ａ）；上訴人甲○○以上訴人乙○○之名 義亦於82年7月間向被上訴人購買坐落同地段477-2、474- 10、538-2地號土地（下稱系爭土地Ｂ），另以本人名義 向被上訴人購買其地上建物即門牌同鎮○○路103號預售 屋（下稱系爭房屋Ｂ），上訴人丁○○、甲○○分別自82 年7月初起至83年9月間止，陸續各交付被上訴人買賣價金 新台幣（下同）400萬元。嗣兩造間因請求回復原狀變更 名義登記事件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上更㈢ 字第20號判決本件被上訴人勝訴，再經最高法院以97年度
台上字第333號裁定駁回上訴確定在案。依據上開臺灣高 等法院台南分院判決所認定：「被上訴人（即本件被上訴 人）主張上訴人丁○○、原審被告甲○○（即本件上訴人 趙國限、甲○○）給付價金遲延，兩造間契約已合法解除 契約一節，並無不合。被上訴人抗辯兩造間契約已不存在 ，應為可採。被上訴人本於契約解除回復原狀請求權及不 當得利之法律關係，對上訴人丁○○就系爭477之1、538 之1部分、對乙○○就系爭477之2、474之10、538之2地號 之土地所有權部分，應分別辦理移轉登記予被上訴人，為 有理由。」等情，是兩造間之買賣契約業已解除。（二）按民法第259條第1、2、5款規定：「契約解除時，當事人 雙方回復原狀之義務」、「由他方所受領之給付物，應返 還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償 還之。」、「就返還之物，已支出必要或有益之費用，得 於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」如上 所述，上訴人丁○○、甲○○已陸續各交付買賣價金400 萬元予被上訴人收受，被上訴人既於前開請求回復原狀變 更名義登記事件主張已於86年1月27日解除買賣契約，依 上開規定，被上訴人應返還上訴人丁○○、甲○○各400 萬元，及自受領時起即83年10月1日起至清償日止之法定 利息。
（三）上訴人丁○○自82年起至今，代為墊付系爭土地Ａ之地價 稅及系爭房屋Ａ之房屋稅118,090元，被上訴人甲○○代 為墊付系爭房屋Ｂ之房屋稅94,302元、上訴人乙○○代為 墊付系爭土地Ｂ之地價稅23,727元，因系爭房地Ａ、Ｂ從 未交付上訴人占有使用，上訴人爰依據上開法條規定及不 當得利之法律關係，請求被上訴人返還上訴人丁○○墊付 稅款118,090元、上訴人甲○○94,320元、上訴人乙○○2 3,727元。
（四）兩造間前案回復原狀變更名義登記事件，鑑定機關即台灣 省土木技師公會對於系爭房地Ａ、Ｂ鑑定報告書結論如下 :
⒈本鑑定標的物未完工，目前不能居住使用；四周應設安全 圍籬，以防閒雜人進入，造成意外傷害。
⒉本鑑定標的物諸多結構性瑕疵應速補強。鑑定標的物主體 結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅 22公分（設計圖寬度為24公分）。②各樓層版厚9至10公 分（設計圖Ｓ，結構圖版厚應為12公分。③101與103號各 樓牆壁部份未隔離。④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅 保留鋼筋未灌入混凝土。⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為
一排，設計圖為二排。⑥103號後側增設電梯基礎結構與 設計圖不符。
⒊鑑定標的物現況與丙○○君提出之委建不動產契約書不符 處有①契約第3條第1項規定「房屋價款：按工務局發給之 建物使用執照，核算之房屋現值為買賣價款」惟現場增建 面積約147平方公尺，並由3樓後側豎立鋼筋疑有往上增建 之可能，該增建工程由丙○○君所承建與該契約書不符。 ②契約第6條規定「房屋之設計及施工：本房屋工程之施 工，乙方（承建人）應依照所附工程『建材明細表』說明 書予以設計並請領建照，一切工程均依照設計圖辦理。」 惟現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「 建材明細表」施作。③契約第7條規定「房屋建築工程標 準：本房屋依照申請建照圖樣施工完畢後，以工務局核發 建築使用執照為完工合格標準，甲方（委建人）不在原設 計圖以外，要求加添任何建築及更改原設計圖。」惟現場 標的物諸多與設計圖不符，整體結構及增建工程均為承建 人所施作。丙○○君提具之委建不動產契約書第5條之「 付款辦法」第4款內容係承建人單方保障收款之方法即不 論承建之房屋有無瑕疵，承建人通知收款即應照付，否則 立即契約作廢，消費者（委建人）已付之款項無條件沒收 ，而未列載標的物瑕疵保障之相對條件，違背平等互惠之 原則顯失公平，依據「消費者保護法」第11條、第12條規 定，系爭買賣契約書第5條第4款之內容無效。 ⒋鑑定標的物明顯瑕疵處有: ①平頂版施工時鋼筋保護層不 足已有外露現象。②牆壁有結構性裂紋。③牆面粉刷有白 華現象並滲水。④正面磁磚材質不良有多處裂紋。 基上，足證系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被上訴人已構成 債務不履行。
（五）依兩造簽訂之「委建不動產契約書」（下稱系爭買賣契約 書）第5條第3款約定，預定銀行貸款金額委由乙方代辦， 並未約定在未完工之前，上訴人有先繳納尾款即銀行貸款 之義務。又依據被上訴人所製作之「代辦貸款委託書」第 1 條約定：「甲方承認本項貸款為應繳房地價款之尾款」 等語，可證銀行貸款為買賣價金尾款之性質。按出賣人就 其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係 於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者 ，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給 付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給 付之債務不履行責任，得類推適用民法第226條第2項規定 請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或
賠償損害，並有民法第264條規定之適用，最高法院77年4 月19日作有77年度第7次民事庭會議決議可資參照。本件 被上訴人就系爭房屋Ａ、Ｂ，應負債務不履行之責任，已 如前述，依上開決議意旨，上訴人自得類推給付遲延法則 ，請求被上訴人補正，上訴人早於被上訴人向其發函催討 價金後4天，先後於86年1月30日、2月12日、8月25日3次 發函予被上訴人，主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵構成債 務不履行情事，定1個月之相當期間要求被上訴人補正， 並表明與其價金給付義務行使同時履行抗辯，依上開說明 ，上訴人主張同時履行之抗辯，於法並無不合。況據被上 訴人於前案所舉鑑定人即高雄市土木技師公會土木技師余 文芳在第二審法院於89年4月20日履勘現場時證稱：就以 設計圖而言（即指有建造執照部分），本件仍未完工等語 ，足證被上訴人以已發給使用執照為由，抗辯認系爭房屋 Ａ、Ｂ已經完工云云，與事實不符，自不足採，被上訴人 沒收上訴人已給付之買賣價金，並無理由。
（六）另依據內政部公告之預售屋買賣契約書範本、預售屋買賣 定型化契約應記載及不得記載事項，及成屋買賣契約書範 本第24條、第27條、第10條均分別規定違約金之最高額度 亦僅為百分之15，被上訴人予以沒收全部已給付之買賣價 金，顯係過高，應予核減。而本件房地，從未點交。參酌 一般交易慣例及上開內政部頒布之定型化買賣契約規定在 點交之前所發生之各項稅金，應由出賣人即被上訴人丙○ ○負擔，始為公平合理，原判決未詳為審酌，亦有未當。（七）原審法院86年度訴字第1378號民事判決主文諭知：「被告 甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號 坐落台南縣麻豆鎮○○段477之2地號、474之10地號、538 之2地號門牌台南縣麻豆鎮○○里○○鄰○○路103號，第1 層63.68平方公尺，第二層64.02平方公尺，第三層64.01 平方公尺新建RC造三層樓房一戶使用執照起造人名義變更 為原告（即丙○○）名義。」嗣經鈞院88年度上字第251 號第二審判決將原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，被上訴 人（丙○○）在第一審之訴駁回。被上訴人（丙○○）不 服提起第三審上訴，經最高法院92年度台上字第1189號第 三審民事判決將上開部分之上訴駁回。足徵關於上訴人甲 ○○部分，被上訴人丙○○之請求已遭駁回確定在案，且 不在鈞院95年度上更㈢字第20號第二審民事判決當事人之 內，自不受上開95年度上更㈢字第20號判決爭點效所拘束 。反而被上訴人丙○○應受上開88年度上字第251號判決 爭點效所拘束。詎原判決就上訴人甲○○部分竟為上訴人
敗訴之判決，顯有違誤。
（八）原判決理由另以：「按當事人得約定債務人於債務不履行 時，應支付違約金，民法第250條第1項固有明文。惟違約 金之約定，係以確保債務之履行為目的，核與契約解除後 之回復原狀義務不同，系爭買賣契約第5條第4項約定被告 得沒收原告丁○○、甲○○已繳付之買賣價金，乃關於契 約解除後所為之特別約定，而非債務不履行之違約金條款 ，二者性質不同，本院自無從審酌沒收是否過高，亦不得 依民法第252條之規定依職權減至相當之數額。」云云； 惟民法第252條所定之違約金，並未限定何種性質之違約 金，參照最高法院85年台上字第2532號判例意旨認為：「 約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約 金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第26 0條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在 斟酌之列。原審就違約金是否過高，審酌契約解除後之目 前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定被上訴人沒收上 訴人繳交之價金充作違約金，並無過高情事，自有未當。 」並未排除因契約解除而沒收已付價金充作違約罰金之情 形，原判決適用法律，顯欠允洽。
（九）並為上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人丁○○4,118,090元，及其中400萬 元自83年10月1日起；其餘118,090元自起訴狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應給 付上訴人甲○○4,094,320元，及其中400萬元自83年10月 1日起；其餘94,320元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；應給付上訴人乙○○2 3,727元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒋上訴人均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人於86年間對上訴人另案訴請回復原狀變更名義登 記事件，經臺灣臺南地方法院以86年度訴字第1378號判決 被上訴人勝訴，惟上訴人不服該判決而提起上訴，歷經多 次第二審判決及第三審發回審理，鈞院最後一次以95年度 上更㈢字第20號判決維持原審判決，上訴人仍不服而上訴 ，惟經最高法院於97年2月27日以97年度台上字第333號裁 定駁回上訴確定在案，被上訴人雖獲勝訴，但該案前後歷
經10餘年來房地產價格低落，遭受利差之重大損失，不言 可喻。上開確定判決雖認定因可歸責於上訴人遲延給付價 金（即銀行貸款），經催告後仍不履行，被上訴人依據兩 造於82年8月訂立系爭買賣契約書第5條第4款規定：「逾 期1個月不繳納者，視同自願放棄…乙方（即本件被上訴 人）不必催告本契約即自行作廢，甲方（即本件上訴人） 已繳付之款項由乙方無條件沒收。」而解除兩造契約，亦 即本件買賣契約係因上訴人違約而遭解除契約，被上訴人 並依約沒收上訴人前所付款項，上訴人無權請求返還該款 。
（二）系爭房地Ａ、Ｂ於82年8月成立買賣，買賣價金分別為1,0 35萬元、1,042萬元，買賣成立後，被上訴人即先將系爭 土地Ａ、Ｂ土地所有權分別移轉為上訴人丁○○、乙○○ 所有，並逕以上訴人丁○○、甲○○名義申請系爭房屋Ａ 、Ｂ房屋建造執照，惟上訴人丁○○、甲○○僅給付第1 至6期款各計400萬元，第7期即銀行貸款分別為635萬元、 642萬元，因上訴人丁○○、甲○○拒不辦理房屋第1次所 有權登記及銀行抵押貸款，被上訴人遂於86年1月間以存 證信函催，但上訴人丁○○、甲○○均置之不理，最後被 上訴人不得已，乃於同年8月以存證信函解除契約，並沒 收已給付價款，於抵充被上訴人所受房地產跌價之重要損 害後尚有不足。
（三）上訴人提供參酌之預售屋買賣契約書範本係內政部於90年 9月或7月間公告，不能作為8年前兩造訂立系爭買賣契約 書有關違約金條款最高額為總價款百分之15之適用依據。 且縱令兩造所訂系爭買賣契約書第5條第4款規定係違約金 條款，既已生效，雙方即應受此條款之拘束，上訴人不能 於事隔14年後，既經法院依上開條款判決解除契約及被上 訴人依契約沒收已付款項後，復請求返還價款。從而，上 訴人主張違約金約定過高，應予核減，有違契約自由原則 。
（四）設若鈞院將前揭雙方所事先約定之「沒收條款」視為違約 金而認為有過高而應酌減時，被上訴人主張以對上訴人之 損害賠償請求權抵銷該等過高違約金之返還義務。蓋一般 房地買賣係於買方付清價款後始為所有權之移轉，但系爭 房地買賣，係於上訴人簽訂契約並給付訂金後，被上訴人 即為土地所有權之移轉，並以上訴人為系爭房屋之起造人 。故系爭契約解除時，上訴人依民法第259條負有返還系 爭房地之義務。惟上訴人遲不辦理系爭房地相關權利之移 轉程序，被上訴人直至97年度取得最高法院勝訴判決確定
後，始得辦理土地所有權之移轉及房屋起造人之變更，亦 始有處分系爭房地之權限。於此期間，被上訴人因上訴人 之義務不履行，無法處分系爭房地，受有房地跌價、房屋 折舊、資金成本等損失。雖有論房屋起造人登記名義本質 上為一行政程序，惟倘無原起造人（即上訴人）之配合， 或經取得法院就系爭房地買賣爭議之確定判決，就行政實 務上，有權機關並不會准許被上訴人之變更起造人之申請 ，被上訴人自無從為起造人之變更，並進一步申請使用執 照、辦理保存登記進而處分系爭房屋。再縱令認定被上訴 人有權於系爭契約解除時即辦理前述房屋起造人之變更， 惟於上訴人將系爭土地之所有權返還予被上訴人前，被上 訴人並無使用系爭土地之權限，就系爭房屋是否有建築於 系爭土地之合法權源，即生爭議，交易實務上無人願承購 該等房屋。於此情形下，被上訴人無從為系爭房地之處分 自益顯明。故自被上訴人合法解除契約後，因上訴人回復 原狀義務之遲延履行，致被上訴人至取得最高法院勝訴判 決確定前，無從為系爭房地之處分，此期間被上訴人所受 之損失，其中僅就被上訴人所受之房地跌價損失言，依上 訴人於前案台灣高等法院台南分院95年度更上㈢字第20號 審委請之不動產鑑價公司之鑑定結果，即達約1,097萬元 ，已逾上訴人受沒收之價款800萬元，遑論加計房屋折舊 等其他損害賠償金額，均應由上訴人負損害賠償責任。倘 鈞院認定本件違約金過高應予酌減，被上訴人就酌減部分 主張以上訴人遲延返還系爭房地所生之損害賠償義務抵銷 之。
（五）被上訴人原請求丁○○、甲○○房屋使用執照起造人名義 變更之訴部分，因最高法院認為：「按建築物建造完成後 之使用或變更使用，應請領使用執照，起造人領得建造執 照後建築物建造完成前，固亦得申請變更建築物起造人名 義，惟建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建 築物起造人名義之問題，觀之建築法第28條第3款、第55 條第1項第1款、第70條第1項及第73條等規定自明。本件 上訴人請求被上訴人丁○○、甲○○為系爭房屋之使用執 照起造人名義變更部分，依上說明，其聲明即有未合。原 審判決此部分上訴人敗訴，雖非以此為據，但其結果並無 二致，仍應予維持」，足見被上訴人請求上訴人丁○○、 甲○○房屋使用執照起造人名義變更問題，純因聲請行政 程序不符而遭駁回，並非因認為契約未經合法解除而不能 請求回復原狀，兩者不能混而為一。上訴人所抗辯甲○○ 部分勝訴乙節，係屬上揭原因之程序上勝訴，至兩造間之
契約關係則仍認定已合法解除，上訴人等應負回復原狀義 務，因此，上訴人甲○○登記其夫婿乙○○名義之土地部 分仍應返還被上訴人。故上訴人等仍應受86年度訴字第13 78號等確定判決爭點效之拘束。
（六）上訴人在前案即鈞院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更 名義登記事件中，已依消費者保護法第11條、第12條等規 定，主張系爭買賣契約書第5條第4款無效，但為法院所不 採，嗣其提出三審上訴時，仍以此為上訴理由，亦為最高 法院以裁定駁回而確定，上訴人又在本件為同一主張，顯 無理由。又地價稅及房屋稅均依照稅法規定課徵，屬公法 上之納稅義務，不能以私法之代墊款論，上訴人依代墊款 請求返還所繳系爭房地稅款，即無法律上理由。又兩造前 案回復原狀變更名義事件，既於97年2月27日始確定，則 自該時起上訴人始負有回復房地所有權與被上訴人之義務 ，然上訴人自97年2月27日起並未繳納系爭房地Ａ、Ｂ之 房屋稅、地價稅，被上訴人自無返還義務。又兩造契約既 因可歸責於上訴人之事由，而由被上訴人解除在案，因此 ，上訴人主張違約金過高請求核減，則因契約解除而失所 附麗，無從據此條款請求核減。
（七）並為答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實並不爭執，堪信為實：
（一）上訴人丁○○於82年7月間向被上訴人購買系爭房地Ａ， 約定買賣價金為1,035萬元；上訴人甲○○以上訴人乙○ ○之名義，亦於82年7月間向被上訴人購買系爭土地Ｂ， 另以上訴人甲○○本人名義向被上訴人系爭房屋Ｂ，約定 系爭房地Ｂ之買賣價金為1,042萬元，雙方並各簽訂系爭 買賣契約書後，上訴人丁○○、甲○○分別於83年9月16 日以前已各給付被上訴人第1期至第6期買賣價金400萬元 ，有系爭買賣合約書在卷可稽（見原審卷第23-42頁）。（二）另案回復原狀變更名義事件經最高法院於97年2月27日以9 7年度台上字第333號裁定駁回上訴確定前，上訴人丁○○ 已繳納系爭房屋Ａ之房屋稅94,320元及系爭土地Ａ之地價 稅23,770元；上訴人甲○○已繳納系爭房屋Ｂ之房屋稅94 ,320元、上訴人乙○○已繳納系爭土地Ｂ之地價稅23,727 元，此有房屋稅單、地價稅單及明細表可佐（見原審卷第 8-10、43-62頁）。
（三）被上訴人前起訴主張其分別與上訴人丁○○、甲○○訂立 系爭買賣契約書後，上訴人丁○○、甲○○各僅繳納第1
至6期款計400萬元，尚有第7期即銀行貸款分別為635萬元 、642萬元未付。且系爭房屋Ａ、Ｂ已完工取得使用執照 後，上訴人丁○○與甲○○拒不辦理銀行貸款並交付尾款 ，經被上訴人於86年1月間，以存證信函催告付清尾款， 但上訴人丁○○、甲○○均不置理，被上訴人再於同年8 月以存證信函通知上訴人丁○○、甲○○解除契約，上訴 人丁○○自應負回復原狀義務；另上訴人乙○○係本於被 上訴人與上訴人甲○○之第三人利益契約而受領系爭土地 Ｂ所有權登記，因上訴人甲○○之契約被解除而失效，已 無法律上原因，亦應負回復原狀義務，並本於買賣契約解 除後回復原狀請求權及不當得利之法律關係，求為判決： ⑴本件上訴人丁○○應將坐落台南縣麻豆鎮○○段477之1 地號建面積0.010683公頃及同段538之1地號、建、面積0. 000440公頃土地（即系爭土地Ａ）所有權移轉登記予本件 被上訴人。⑵本件上訴人丁○○應將台南縣政府工務局所 發83南工局使字第2991號就坐落台南縣麻豆鎮○○段477 之1及538之1地號門牌台南縣麻豆鎮○○里○○鄰○○路101 號第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64. 02平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋Ａ）使用 執照起造人名義變更為本件被上訴人名義。⑶本件上訴人 甲○○、郭廼輝應將坐落台南縣麻豆鎮○○段477之2地號 、建、面積0.010763公頃，同段474之10地號、建、面積0 .000165公頃，同段538之2地號、建、面積0.000306公頃 土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記予本件被上訴人。 ⑷本件上訴人甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局 使字第2992號坐落台南縣麻豆鎮○○段477之2地號、474 之10地號、538之2地號門牌台南縣麻豆鎮○○里○○鄰○○ 路103號，第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺， 第3層64.01平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋 Ｂ）使用執照起造人名義變更為本件被上訴人名義。經原 法院以86年度訴字第1378號判准本件被上訴人上開聲明⑴ 、⑵、⑷及⑶其中命本件上訴人郭廼輝應將坐落台南縣麻 豆鎮○○段47 7之2地號、建、面積0.010763公頃，同段4 74之10地號、建、面積0.000165公頃，同段538之2地號、 建、面積0.000306公頃土地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉 登記予被上訴人；駁回其餘關於本件被上訴人請求本件上 訴人甲○○將系爭477之2、474之10、538之2號土地（即 系爭土地Ｂ）所有權移轉登記部分，本件被上訴人未聲明 不服，此部分已告確定；嗣經本件上訴人丁○○、甲○○ 、郭廼輝就其敗訴部分不服原審判決提起上訴，歷經本院
分別以88年度上字第251號、92年度上更㈠字第88號、93 年度上更㈡字第27號、95年度上更㈢字第20號判決，及最 高法院分別以92年度台上字第1189號、93年度台上字第12 54號、95年度台上字第427號、97年度台上字第333號裁判 確定，而認定本件上訴人丁○○應將系爭土地Ａ所有權移 轉登記予本件被上訴人；上訴人乙○○應將系爭土地Ｂ所 有權移轉登記予本件被上訴人。至上訴人丁○○應將台南 縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就系爭房屋Ａ之 房屋使用執照起造人名義變更為本件被上訴人；上訴人甲 ○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號就 系爭房屋Ｂ之使用執照起造人名義變更為本件被上訴人部 分，則經最高法院以92年度台上字第1189號判決本件被上 訴人敗訴確定，亦經本院調閱該案相關卷證無誤。（四）被上訴人自系爭買賣契約成立後，迄今並未點交系爭房地 Ａ予上訴人丁○○，亦未點交系爭房地Ｂ予上訴人甲○○ 、乙○○；上訴人丁○○、乙○○於前案回復原狀變更名 義登記事件判決確定後，上訴人丁○○、乙○○迄今亦未 將系爭土地Ａ、Ｂ辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。四、上訴人另主張上訴人丁○○、甲○○分別自82年7月初起至8 3年9月間止，陸續各交付買賣價金400萬元予被上訴人，及 上訴人丁○○自82年起代為墊付系爭土地Ａ之地價稅94,320 元、房屋稅23,770元，被上訴人甲○○代為墊付系爭房屋Ｂ 之房屋稅94,302元、上訴人乙○○代為墊付系爭土地Ｂ之地 價稅23,727元，因被上訴人既已於上開另案回復原狀變更名 義登記事件主張已於86年1月27日解除系爭買賣契約，則依 按民法第259條第1、2、5款及不當得利之規定，被上訴人應 返還上訴人丁○○、甲○○上開已付之買賣價金各400萬元 ，及各該墊付之稅款。又系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵就以設 計圖而言，本件仍未完工，構成債務不履行情事，上訴人定 1個月之相當期間要求被上訴人補正，並表明與其價金給付 義務行使同時履行抗辯，被上訴人沒收上訴人已給付之買賣 價金，並無理由。而本件房地，從未點交。參酌一般交易慣 例及上開內政部頒布之定型化買賣契約規定在點交之前所發 生之各項稅金，應由出賣人即被上訴人丙○○負擔，始為公 平合理。又關於上訴人甲○○部分，被上訴人丙○○之請求 已遭另案駁回確定在案，且不在鈞院95年度上更㈢字第20號 第二審民事判決當事人之內，自不受上開95年度上更㈢字第 20號判決爭點效所拘束。反而被上訴人丙○○應受上開88年 度上字第251號判決爭點效所拘束。又民法第252條所定之違 約金，並未限定何種性質之違約金，且未排除因契約解除而
沒收已付價金充作違約罰金之情形，兩造所訂系爭買賣契約 書第5條第4款規定係違約金條款，上訴人主張違約金約定過 高，應予核減等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。茲本件所應審究者厥為：㈠上訴人主張系爭房屋Ａ、Ｂ 有重大瑕疵，被上訴人已構成債務不履行，並主張同時履行 之抗辯有無理由？系爭買賣契約書第5條第4款之約定是否顯 失公平而無效？㈡上訴人得否請求返還已繳納之買賣價金及 自繳納時起之利息？被上訴人得否依據系爭買賣契約書第5 條第4款沒收上訴人已給付之買賣價金？上訴人得否請求酌 減沒收之買賣價金？㈢上訴人得否請求被上訴人返還已繳納 之地價稅及房屋稅？經查:
（一）按73年度台上字第4062號裁判要旨以：「確定判決之既判 力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理 由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當 事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷 時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情 形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形 外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中， 法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆 不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則 。」此即所謂「爭點效」。茲依兩造間前案台灣高等法院 台南分院95年度上更㈢字第20號回復原狀變更名義登記事 件，判決理由中就系爭房屋Ａ、Ｂ是否已依約完成（即有 無不完全給付）之重要爭點判斷如下：
⑴系爭房屋Ａ、Ｂ，業經主管機關派員查驗完竣，認與設計 圖樣相符，核發該使用執照在案，主管機關係依建築法第 71條、第72條規定，審查主要構造、室內隔間、建築物主 要設備，是否與設計圖相符，且為維護公共安全、公共交 通、公共衛生，增進市容等行政管理目的作用（建築法第 1條參照），即已就系爭房屋Ａ、Ｂ已依核准圖說建築， 給與肯定並准許給予使用執照之證明，非可遽認未依核准 之設計圖施工之情形。況系爭房屋Ａ、Ｂ，經前審法官於 89年4月20日勘驗現場結果，兩造無爭執之3樓原建物部分 （增建部分不包括），認定：「㈠系爭2棟房屋相連，內 部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁 磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。㈡往2樓之樓梯無 扶手，地面未鋪平，2樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆 壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，101號房 屋2樓牆壁有白華現象。㈢3樓陽台門窗按裝，地面有建築 模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。㈣3樓頂
板均以磚塊堆砌，4樓樓頂有預留鋼筋，3樓頂板前面有磚 塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主 體部分之竹製鷹架未拆除」等情，可知本件被上訴人建築 之系爭房屋Ａ、Ｂ之3層樓房，雖有諸如：內部牆壁無磁 磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻璃、2樓樓 梯無扶手，地面未鋪平，2樓無衛浴設施，牆壁無磁磚， 木門未按裝，通往陽台之門無門框，系爭房屋Ａ之3樓陽 台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，惟未 完成部分乃本件上訴人丁○○、甲○○應自行施工，且同 意被上訴人不施作，況系爭房屋Ａ、Ｂ亦有增建電梯孔道 、屋後法定空地增建部分，足徵本件上訴人丁○○、甲○ ○就工程之施作要求甚多（包括使系爭房屋增建為五層樓 房，系爭房屋後附之電梯，該電梯孔道在主建物後與法定 空地增建部分中間），此有關浴室磁磚、地板、每間通路 部分之停工，均應屬可歸責於本件上訴人丁○○、甲○○ 。
⑵又依系爭買賣契約書而言，上訴人丁○○、甲○○在其自 備款繳納期數金額（即第6期外部磁磚完成）之階段，並 未載有關內牆、門窗、樓梯及線路等施工部分之要求。再 比較系爭房屋Ａ、Ｂ之繳納付款程度尚未達房價之4/10， 其餘尾款之銀行貸款部分頗大（系爭房屋Ａ、Ｂ尾款各均 超過600餘萬元），足見其餘（指浴室磁磚、地板、每間 通路以外）工程後續工作猶待本件上訴人丁○○、甲○○ 辦理銀行貸款後由被上訴人結束工程交屋，依約上訴人丁 ○○、甲○○既有先繳款之義務，且於先行繳納之後，始 得要求被上訴人點交房屋，系爭房屋Ａ、Ｂ既經本件上訴 人丁○○、甲○○擬自行施作部分要求工人停工，本件被 上訴人要求辦理第7期期款之貸款，尚未辦理系爭房屋之 點交，難令被上訴人應負系爭房屋Ａ、Ｂ未完成給付責任 。
⑶至本件被上訴人自行委託高雄市土木技師公會鑑定，該公 會指派余文芳技師鑑定系爭房屋，認定：「㈠少數柱子與 邊梁為使一Ｂ磚牆厚約23公分接頭收尾平順，寬度雖未達 24公分，不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於 設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加 ，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不 會影響結構主體。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生， 係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無 關係。」等語，上開鑑定報告雖直述「未完成及隱蔽部分 未鑑定」之事實，但此項報告，並無系爭房屋Ａ、Ｂ有重
大瑕疵須予拆除之評鑑，不能執為有利本件上訴人丁○○ 、甲○○之證明。況上開鑑定報告，固僅就現況鑑定，然 既未達兩造買賣契約第7期繳納銀行貸款後已可完工交屋 之階段，尚不能遽認系爭房屋Ａ、Ｂ有未符契約約定之給 付之情。本件上訴人丁○○、郭廼輝於88年6月1日自行委 託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告陳稱：「鑑定標的 物主體結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含 粉刷僅22公分（設計圖寬度24公分）；②各樓層版厚9~10 公分（設計圖ｓ，結構圖版厚應為12公分）；③101號與1 03號各樓牆壁部分未隔離；④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷， 柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土；⑤屋頂突出物版，外露鋼 筋僅為一排設計圖為二排；⑥103號後側增設電梯基礎結 構與設計圖不符；⑦平頂版施工時鋼筋保護層不足已有外 露現象；牆壁有結構性裂紋；牆面粉刷有白華現象並滲水 ；正面磁磚材質不良有多處裂紋等情，但其中第④至⑦部 分，均與上訴人增建有關，有系爭契約暨相片可據，其第 ①至③部分，即有稍薄，亦無評鑑係屬上訴人所指訴重大 瑕疵，須予拆除之程度，其餘與上開高雄市土木技師公會 鑑定報告大致相符（至於台灣省土木技師公會對鑑定標的 物以外所表示之意見，並非其專業鑑定，並不足採）。高