臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第89號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林松虎 律師
上 一 人
複 代理人 王志中 律師
訴訟代理人 劉烱意 律師
上 一 人
複 代理人 林恒毅 律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 林德昇 律師
謝耿銘 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年4
月16日台灣雲林地方法院94年度訴字第354號第一審判決提起上
訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人為嘉南家商之董事長，多年來被上訴人皆以嘉南 家商需要為由，陸續以換票之方式向上訴人借款。上訴人前 依被上訴人指示，於下列時間領款及存入至其子黃紹欽（原 名丙○○）之帳戶：①民國（下同）88年5月21日：新台幣 （下同）200萬元、②88年6月28日：100萬元、③88年8月10 日：200萬元、④88年10月16日：100萬元、⑤88年11月23日 ：500萬元，合計共1100萬元。被上訴人共向上訴人及上訴 人親友借款金額，難以統計，但上訴人及女兒程茹鈺（原名 程淑莉）等親友持有嘉南家商簽發、被上訴人背書而遭退票 之金額高達7648萬6420元，嘉南家商及被上訴人曾於89年4 月30日簽發4641萬930元、到期日為89年9月7日之本票（下 稱系爭本票），交付上訴人及女兒程茹鈺共同持有。 ㈡由上說明，足證上訴人於系爭抵押權設定前（89年9月1日） 確曾交付款項，亦持有由被上訴人簽發或背書之本票及支票 。又依系爭抵押權設定契約書之其他約定履行事項第10條、 第11條約定，本件抵押權擔保範圍包括票據債務，原審未予 斟酌，逕謂上訴人之債權非系爭抵押權所擔保之債權云云， 其認事用法，尚有違誤。
㈢訴外人程茹鈺於89年11月3日與被上訴人乙○○○等人簽定 之協議書，不得拘束上訴人甲○○。
⒈按程茹鈺與被上訴人乙○○○等人曾於89年11月7日簽定之 協議書，惟遍查該協議書全文，並無上訴人甲○○之參與或 同意，意即，上訴人甲○○根本非該協議書之當事人。則依 債之相對性原理，該協議書僅對訴外人程茹鈺及被上訴人乙 ○○○等人發生效力，而不得拘束上訴人甲○○。 ⒉又依證人程茹鈺於原審所述，可知程茹鈺係主觀上自以為有 權代理上訴人及其他債權人而與被上訴人等人簽定協議書， 然客觀上，上訴人並未於事前授權或嗣後承認程茹鈺之代理 行為。上訴人知悉後之單純沉默，並不生承認無權代理之效 果，故程茹鈺與被上訴人等人簽定協議書，對於上訴人甲○ ○不生效力。
㈣兩造設定系爭抵押權時，上訴人持有由被上訴人與嘉南家商 共同簽發之系爭本票，而被上訴人就上開本票之真正亦不爭 執。又系爭本票係被上訴人與嘉南家商共同簽發交予程茹鈺 、再由程茹鈺轉交予上訴人做為清償借款用，然到期經提示 未獲付款等情，亦經程茹鈺於鈞院證述在卷。足證兩造設定 系爭抵押權時，確有超過1000萬元之債權存在。原判決竟以 系爭抵押權所擔保之債權為1000萬元，與上開本票之金額不 符，遽認兩造間無債權債務關係存在，其論斷顯屬違誤。 ㈤依民法第320條規定，若新債務不履行時，其舊債務仍不消 滅。因此系爭抵押權所擔保之債權，因上訴人所持有用以清 償舊債務之上開支票經提示未獲付款，因此原有之舊債務仍 未消滅，則該債權當然存在，上訴人依法實行抵押權聲明參 與分配，於法並無不合。
㈥又上述89年11月3日之協議書關於塗銷系爭抵押權之約定， 係以大成商工所交付之支票均獲兌現，且房屋均已依約辦理 所有權移轉登記並點交為前提。然依該協議書所交付之支票 ，於第1張90年2月25日到期經提示即未獲付款。即前述3間 房屋移轉登記（91年9月30日）前就退票，顯見被上訴人並 未履行該協議書所負之全部義務。則程茹鈺依法自得拒絕塗 銷抵押權登記。縱認依該協議書之約定，於上述3間房屋移 轉登記並點交予程茹鈺時，程茹鈺應將系爭抵押權設定登記 塗銷，此乃屬程茹鈺履行塗銷抵押權設定登記之條件成就而 已，而非謂系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅。三、證據：援用第一審所提證據，並提出代收票據憑摺、存取款 憑條、本票等影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人並無積欠上訴人4641萬930元債務或其他債務；縱 有積欠上開債務，亦已清償。系爭面額4641萬930元之本票 ，實際上是被上訴人與訴外人程茹鈺之間的債權債務，並非 存在本件兩造之間。上開本票乃交付給訴外人程茹鈺，而非 上訴人。本件兩造並無債權債務關係，債權債務關係均係向 訴外人程茹鈺借貸而來，被上訴人亦不清楚程茹鈺之金錢來 源。況被上訴人已經清償該筆債務，此由該紙本票已經訴外 人程茹鈺交還被上訴人與黃紹欽即明。
㈡上開本票係嘉義縣私立嘉南家事商業職業學校（黃紹欽代理 ）與被上訴人共同發票，係為清償向訴外人程茹鈺之借款， 而非向上訴人之借款，自然不會設定抵押權予上訴人，抵押 權設定只是程茹鈺與上訴人之間如何讓與抵押債權之問題， 並非被上訴人之意思。
㈢上訴人亦未舉證證明對被上訴人有1000萬元之債權，蓋系爭 抵押權設定之金額為一般抵押；且縱有系爭1000萬元抵押權 設定，亦不能逕認定兩造即有該筆借貸關係，上訴人不能徒 以上開本票，主張系爭抵押權在擔保其中之1000萬元。 ㈣上訴人於本件之抵押債權為不存在，程茹鈺簽署之協議書對 上訴人發生效力。
⒈系爭抵押權設定契約書上雖為1000萬元之約定，但實際上， 此乃擔保程茹鈺之債權，而程茹鈺以上訴人為名義人設定而 已，若上訴人欲主張此一抵押債權為其本人所有，則應由上 訴人舉證證明其抵押債權存在。又上開本票已因協議由黃紹 欽取回，上訴人未持有此張本票，故此張本票債權不存在。 ⒉程茹鈺在協議書當中，有關權利義務之得喪均以程茹鈺為當 事人，縱使事後之履行受益人亦以程茹鈺之名義（土地、建 物之登記名義人）為之，可證實際上上揭本票之債權人為程 茹鈺。依程茹鈺所發之存證信函（起訴狀證物三），程茹鈺 亦以抵押債權人之身分自居，益證債權非上訴人所有。 ⒊依程茹鈺於原審之證詞，其係代表全部債權人（包括甲○○ ）去談，則協議之效力自應及於甲○○，且甲○○對於協議 書之簽立亦未表示意見，可見亦屬默示之同意授權，故亦應 塗銷。
㈤縱認抵押債權存在，亦因代物清償而應塗銷。 ⒈上開本票已由程茹鈺與黃紹欽、黃曙東及被上訴人協議時， 作為協議內容之一部分，而由被上訴人以代物清償之方式為 清償。
⒉上訴人前提出證物，主張上訴人曾將1100萬元存入黃紹欽之 帳戶。然查，上訴人為一介老農，其那來短短4個月（即88
年5月21日至88年11月23日）有1100萬元可以借給黃紹欽， 況以上訴人提出之取款條尚不足以證明確有匯入之行為。 ⒊本件抵押設定之金額為一般抵押，金額1000萬元，若上訴人 以上主張為真，則應設定1100萬元而非1000萬元。三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院93年度執字第5988號強制 執行卷宗全部（共3宗）、台灣雲林地方法院檢察署96年度 偵字第2698號甲○○等偽造文書等案件全卷宗（共14宗）， 並傳訊證人黃紹欽、程茹鈺等人到庭。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○為訴外人程茹鈺（即程淑 莉）之父，被上訴人於89年間，為私立嘉南家事商業職業學 校（下稱嘉南家商，現改名為嘉南中學）向程茹鈺借款之擔 保，同意以坐落雲林縣斗六市○○段132、133、133-1地號 ，及後庄段505地號土地（下稱系爭土地）供程茹鈺設定抵 押權，而程茹鈺則以其父甲○○名義為抵押權人，實則，被 上訴人與上訴人間並無金錢借用關係。程茹鈺與被上訴人、 訴外人黃曙東、丙○○嗣於89年11月3日簽立協議書，依協 議書第1條及第3條約定，由被上訴人提出雲林縣虎尾鎮○○ ○段合建開發案新建中之房屋B12、B13、S2三戶過戶給程茹 鈺作為代物清償，債務金額1600萬元，而程茹鈺應於房屋移 轉登記，並點交後10日內，將系爭4筆土地上之抵押權塗銷 。而因黃曙東並未於協議書上簽名，程茹鈺與黃曙東於89年 11月7日簽訂第2份協議書，協議書第3條約定「丙○○所有 大成商工63股中之10股，係以其中5股，每股1200萬元，計 6000萬元，於89年11月3日轉讓給程淑莉，作為清償丙○○ 及嘉南家商積欠程淑莉之債務」，第4條約定「程淑莉願將 上開5股之股東權轉讓黃曙東，黃曙東同時開立同額之支票 及利息交付程淑莉，作為買賣該5股之代價」，就協議書買 賣大成商工股東權部分，程茹鈺即程淑莉以對嘉南家商及丙 ○○債權總額7648萬6420元中之6000萬元，抵償向丙○○買 受5股股東權之價金，該6000萬元應返還丙○○之票據債權 憑證，則由黃曙東收回。而黃曙東為向程茹鈺買回該5股股 東權益，乃以大成商工名義簽發19紙面額共計6630萬元之支 票，與訴外人沈永村交換沈永村為發票人之19紙同額支票， 用以交付程茹鈺充作買賣價金。嗣沈永村再將大成商工支票 交由其友人湯文彬交付程茹鈺以換回自己之支票，程茹鈺乃 取得大成商工19紙支票。嗣程茹鈺將其中8紙支票面額共計 3323萬6000元之支票，以甲○○名義訴請給付票款。被上訴 人已依協議書約定履行完畢，惟程茹鈺迄今仍拒不塗銷系爭
4筆土地之抵押權，而程茹鈺曾於92年6月10日以存證信函承 認代物清償抵銷債務之事實，表示上訴人尚有法定利息54萬 3170元未給付，故不塗銷抵押權。上訴人甲○○之抵押債權 ，實為程茹鈺之債權，程茹鈺既與被上訴人協議代物清償， 則抵押債權業已消滅，上訴人於執行程序主張以抵押債權參 與分配，係不合法，為此提起本訴等語（原審為上訴人敗訴 之判決）。
二、上訴人則以：被上訴人為嘉南家商之董事長，多年來被上訴 人皆以嘉南家商需要為由，陸續以換票之方式向上訴人借款 。上訴人及女兒程茹鈺等親友持有嘉南家商簽發、被上訴人 背書而遭退票之金額高達7648萬6420元，嘉南家商即被上訴 人曾於89年4月30日簽發4641萬930元，到期日為89年9月7日 之本票，交付上訴人及女兒程茹鈺共同持有，足證上訴人於 系爭抵押權設定前（89年9月1日）確曾交付款項，亦曾持有 由被上訴人簽發或背書之本票及支票。程茹鈺於89年11月3 日與被上訴人等人簽定之協議書，不得拘束上訴人甲○○。 兩造設定系爭抵押權時，確有超過1000萬元之債權存在。上 訴人所持有用以清償舊債務之上開支票經提示未獲付款，因 此原有之舊債務仍未消滅，則該債權當然存在，上訴人依法 實行抵押權聲明參與分配，於法並無不合云云，資為抗辯。三、被上訴人主張：被上訴人於89年9月1日以其所有坐落雲林縣 斗六市○○段505地號、咬狗段132、133、133-1地號等土地 ，設定金額1000萬元之一般抵押權與上訴人。被上訴人所有 系爭4筆土地，經訴外人即債權人臺灣土地銀行股份有限公 司（下稱土地銀行）聲請強制執行後，經原審法院93年度執 字第5988號清償債務強制執行事件受理並定期拍賣，嗣經第 三人以412萬9000元之價額拍定。原審法院於94年5月17日作 成分配表，並定94年6月17日為分配期日，嗣因土地增值稅 核定稅額變更，於94年6月13日作成新分配表，改定於94年6 月28日為分配期日。被上訴人接獲分配期日通知後，於94年 6月14日以上訴人並無債權為由，對於上開分配表聲明異議 ，上訴人於同年6月17日對被上訴人之異議為反對陳述，被 上訴人乃於94年7月7日提起本件分配表異議之訴各情，此經 本院依職權調閱原審法院93年度執字第5988號強制執行卷宗 查核無訛，且為兩造所不爭，被上訴人上開事實之主張，堪 信真正。
四、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準（最高法院85年度台上字第3105號）。本件上訴人主張
「系爭抵押權所擔保之抵押債權為系爭本票中之1000萬元」 部分（原審卷第101頁、本院卷第58頁），伊係系爭抵押權 所擔保之債權人，依法自得實行抵押權聲明參與分配，惟為 被上訴人所否認，並辯稱「伊係向訴外人程茹鈺所借，並無 向上訴人借款」。本件應審究之爭點，在於「上訴人對於被 上訴人有無抵押之債權存在？」、「上訴人有無喪失系爭土 地抵押之債權？」，爰分述如下：
㈠上訴人對於被上訴人有無抵押債權存在？經查： ⒈系爭抵押權係於89年9月1日申請登記，於89年9月6日辦理登 記完畢，約定權利存續期間自89年9月1日起至89年10月1日 止，債務清償日期為89年10月1日，擔保金額為1000萬元。 依該抵押權設定契約書之其他約定履行事項欄第11項前段之 記載：「本件抵押權擔保範圍包括債務人欠負之貨款、票據 債務及其他債務。」，此有雲林縣斗六地政事務所94年8月 17日斗地一字第0940007660號函附上開抵押權設定資料乙份 附於原審卷可稽（原審卷第86頁至第99頁）。 ⒉證人沈晉泓（即沈昭澤）於上訴人等被訴偽造文書（原法院 96年度易字第328號）刑事案件審理中證述：「（本件抵押 權設定前填寫設定資料時，有何人在場？）我、林恒仰、程 小姐（即程茹鈺）還有乙○○○及乙○○○的兒子，他沒有 進入代書事務所的辦公室。」、「（甲○○當天有無在場？ ）有」、「（當時乙○○○是否同意將抵押權設定給甲○○ ？）林恒仰有跟他們說明要設定給何人，因為乙○○○有申 請印鑑證明，所以他有同意，我有看到他在場，他也有同意 。」、「（當時甲○○是否有拿相關的債權文件給林恒仰看 ？）有。」、「（同意書人簽名乙○○○是否她自己簽名的 ？）簽名當初他兒子有進去簽名，是他兒子代替簽名。」、 「（當初抵押權人要設定為甲○○的名義，在場的被告三人 （即甲○○、乙○○○、程茹鈺）有無就此事爭執？）因為 當初是在林恒仰代書事務所辦理，設定抵押權的說明都是由 林恒仰說明，兩方都同意之後才設定，應該沒有什麼爭執， 就讓它設定。」、「（所以你是依照一般辦理代書的情形判 斷，而不是親眼看到？）我有親眼看到，主要我有拿過來看 一下。」、「（債權文件是什麼？）就是他的支票，支票面 額差不多4000多萬（應係本票）。」、「（為何4000多萬元 去設定新台幣1000萬元而已？）因為乙○○○的土地就價值 這樣而已，所以就寫新台幣1000萬。」、「（是否乙○○○ 第三女兒委託林恒仰辦理，還是乙○○○委託辦理？）乙○ ○○的第三女兒，因為她的第三女兒住在附近。」、「（當 初他們在場的時候，提到關於債權債務的問題，有無聽到到
底何人積欠何人錢，所以設定抵押？）我知道，是乙○○○ 欠甲○○的錢，所以設定抵押權。」、「（現場或是磋商的 過程，何人曾經說過乙○○○積欠甲○○的錢？）程茹鈺。 」、「（那時候程茹鈺、甲○○有無強迫或詐騙乙○○○說 要他同意設定給甲○○？）沒有。」、「（簽名是否乙○○ ○親自簽名的？）同意書不是他親自簽名的，應該是林恒仰 的字跡。」、「（40頁申請書請看一下這是乙○○○簽名的 ？）是的，47頁就不是了。」、「（當天有無將這些文件拿 給乙○○○看？）有拿給他看，他有拿給他第三女兒（黃亞 莪）看。」、「（89年的事情為何今天大部分的事情都清楚 ？）這件我比較有深入，因為黃亞莪他住在林恒仰代書事務 所的旁邊，早上我都去她女婿那邊泡茶，他有申請印尼看護 ，我有娶他介紹的印尼看護，林恒仰我也很熟，他們我也很 熟，所以這件我比較關心，我沒有袒護任何人。」（原法院 96年度易字第328號刑事卷㈠第45頁至第53頁）。系爭抵押 權設定承辦人即代書林恒仰行方不明，未能到庭說明，至於 證人沈晉泓雖非承辦人，惟依證人沈晉泓上開所述，系爭抵 押權之設定，係被上訴人之女黃亞莪委託證人沈晉泓介紹代 書林恒仰辦埋，代書林恒仰亦因辦理系爭抵押權設定才認識 上訴人甲○○與程茹鈺2人。證人沈晉泓既受被上訴人之女 黃亞莪委託介紹代書，且與上訴人原不相識，足見證人沈晉 泓與被上訴人間之情誼較深，衡情不可能偏袒上訴人甲○○ 、訴外人程茹鈺，而故為不利被上訴人之證述，且其證述內 容，查與系爭抵押權設定之原因、經過均相吻合，證人沈晉 泓之上開證詞應可採信。況上訴人前於89年間曾對被上訴人 聲請核發支付命令，經原法院89年度促字第9329號支付命令 命被上訴人清償150萬元並已確定在案（原審卷第102頁至第 104頁），被上訴人並未聲明異議而告確定，被上訴人辯稱 「伊與上訴人間無借貸關係」云云，不足採信。 ⒊被上訴人於檢察官偵訊時雖稱：「是程茹鈺所逼，程茹鈺說 要叫人打伊，伊於設定抵押權時不在場，伊與其兒子均未到 場，是被程茹鈺所騙。」，惟其嗣後改稱「伊曾至林恒仰代 書事務所辦理系爭抵押權設定，但是設定給程茹鈺，非設定 給甲○○，其眼睛有問題未看清楚，林恒仰代書未提及以甲 ○○為抵押權人，其不知抵押權人是甲○○」（偵查卷97 檔000000-0號卷第55頁至第56頁、原法院96年度易字第328 號刑事卷㈠第23頁至第24頁），其供述先後不一，復與證人 沈晉泓所證不符，被上訴人辯稱「設定抵押時伊不在場」云 云，洵不足採。
⒋證人程茹鈺（上訴人之女）於本院證述「被上訴人乙○○○
及他兒子丙○○說學校建設需要經費，當時被上訴人是學校 董事長，丙○○是校長，是他們來向我們借的，4641萬930 元是欠我跟我爸爸的票款，他們將退票的票收回去後，全部 再開這張本票出來，我的部分1650萬元，其餘是我爸爸的（ 上訴人）。」、「在開系爭本票之後，她（被上訴人）將土 地給我們設定抵押，這筆土地價值不到1000萬元，因為她已 經沒有其他土地可供設定抵押。」、「（4000多萬元的本票 是何人交給妳的？）是被上訴人本人交給我的，我再交給我 爸爸。因為她以前開給我及我爸爸的票都跳票，她把全部的 票收回，再開一張本票給我及我爸爸，其中1000多萬元是我 的，我爸爸的部分則是3000多萬元。」（本院卷㈠第225頁 、第249頁）。另查89年11月27日由黃曙東簽收程茹鈺交付 之支票明細表記載，其上載明：『茲收到程淑莉「等人」因 債務轉移，擁有嘉南家商及丙○○先生所開立支票明細如下 』（原審卷㈠第151頁），衡情被上訴人如僅向程茹鈺一人 借貸，未向他人借款，僅向程茹鈺借貸，何需用「等人」之 字眼，足認被上訴人之債權人應不止程茹鈺一人。此外，被 上訴人於本院亦稱「（4641萬930元本票交給何人？）是丙 ○○交給程茹鈺」，上訴人對此並不爭執，且稱「被上訴人 乙○○○也是共同發票人，程淑莉再交給上訴人甲○○」（ 本院卷㈡第303頁），依上所述，顯見系爭被上訴人共同簽 發之面額4641萬930元本票，係由被上訴人之子丙○○（嘉 南家商校長）交付與上訴人之女程茹鈺，程茹鈺再交付與上 訴人，參以證人沈晉泓所述「設定抵押時，被上訴人乙○○ ○、丙○○、上訴人甲○○、程淑莉均在現場」，上訴人主 張「設定系爭抵押權時，伊持有系爭本票，伊與上訴人間有 抵押債權存在」乙節，堪信真實不虛，應認上訴人係系爭土 地真正之抵押權人，被上訴人辯稱「伊與上訴人間無抵押債 權存在」云云，尚非可取。
㈡上訴人就系爭土地抵押權所擔保之債權是否已不存在？經查 ：
⒈被上訴人與其子丙○○、黃曙東為處理積欠上訴人與訴外人 程茹鈺間之債務，被上訴人、丙○○、黃曙東與程茹鈺四人 於89年11月3日簽立協議書，協議書第1條載明「甲方（即丙 ○○）為償還其與嘉南家商積欠乙方（即程茹鈺）之債務， 計新台幣7648萬6420元（含系爭4641萬930元本票在內）， 願提供其擁有私立大成商工職業學校股權五股（每股1200萬 元，計6000萬元）之權益及坐落雲林縣虎尾鎮○○○段合建 開發案新建中之由被上訴人應分得新建戶中之B12、B13、S2 三戶作價1600萬元（以1戶550萬元計算，之後被上訴人與程
茹鈺於91年8月30日合意代物清償之標的物原約定之B12、B1 3變更為S6、S7，S2變更為S3，原審卷第6頁至第8頁、第162 頁）作為代物清償，如該3棟房屋未完工或未保存登記、或 未移轉登記點交給乙方時，該協議書關於代物清償部份，失 其效力。甲方仍應償還1600萬元」；另第3條約定「乙方應 於本協議書第1條3棟房間轉移登記，並點交乙方後10日內， 協同將乙○○○前所提供之坐落雲林縣斗六市○○段第505 號、咬狗段第132號、第133號、第133之1號4筆土地，設定 抵押權予以塗銷。」，嗣後雙方再於同年11月7日簽立第2份 協議書，約定「由被上訴人轉讓5股大成商工股權予程茹鈺 抵償6000萬元債務，而程茹鈺再將5股股權轉讓黃曙東，黃 曙東則交付訴外人沈永村之19紙支票清償債務」，此有協議 書附原審卷可證，為兩造所不爭，堪信真正（原審卷第145 頁至第150頁）。
⒉嗣被上訴人於91年9月30日依約將坐落雲林縣虎鎮○○鎮○ 段0000-0000、0000-0000、0000-0000土地及地上建物雲林 縣大成街93號、99號及101號建物過戶與程茹鈺（程淑莉） ，並於92年6月15日完成點交，此有土地及建物登記謄本各3 紙在卷可稽，並為上訴人所不爭（原審卷第16頁至第21頁、 第75頁反面）。
⒊上訴人雖辯稱「程茹鈺於89年11月3日與被上訴人等所簽立 之協議書伊未簽名，對伊不生效力」云云。惟查，證人程茹 鈺於原審刑事案件中證稱：「（為何由你出面簽立協議書？ ）因為他們委任我去，就是甲○○、邱太福、林宣添都委任 我去。」（原審96年度易字第328號卷㈠第63頁），其於原 審亦證稱「（嘉南家商所簽發7000多萬元的票是否包括甲○ ○及程淑莉的債權在內？）是，7000多萬元是包括我及甲○ ○還有很多人的債權」、「借錢都是我去借，所以我就去談 債務清償的問題，當時我是認為我代表我父親還有其他債權 人去談。協議書簽訂以後，我有跟我父親說，他表示沒有意 見」（原審卷第76頁）。此外，上訴人於偵查中亦稱：「（ 你是否了解協議書的內容？）清楚，我女兒回去有跟我說。 」、「（協議書第1、3條有約定乙○○○過戶3戶房屋給程 茹鈺時，點交後10日內塗銷抵押權？）程茹鈺簽協議書之前 有問過我的意見，我說錢還清就可以銷掉。」、「（抵銷16 00萬元是你的意思嗎？）我說還清楚才塗銷。」（偵查卷第 54頁），本院於97年8月19日行言詞辯論時，其訴訟代理人 亦承認「簽立協議書時，上訴人事先知情，且已同意」無訛 （本院卷㈡第34頁）。依上所示，上訴人對於其女程茹鈺代 表伊與被上訴人等人成立協議，前後均知情並同意，上訴人
辯稱「不受協議書之拘束」，洵無理由。
⒋茲查，被上訴人既已依約履行過戶予上訴人之女程茹鈺之義 務，依協議書第3條約定「乙方（程茹鈺）應於本協議書第1 條3棟房間轉移登記並點交乙方後10日內，協同將乙○○○ 前所提供之坐落雲林縣斗六市○○段第505號、咬狗段第132 號、第133號、第133之1號4筆土地，設定抵押權予以塗銷。 」所示，訴外人程茹鈺應於92年6月25日將系爭土地（即雲 林縣斗六市○○段第505號、咬狗段第132號、第133號、第1 33之1號4筆）所設定之抵押權登記予以塗銷。換言之，被上 訴人既已將土地及建物辦理過戶予訴外人程茹鈺，系爭抵押 權依約即應予塗銷，上訴人辯稱「89年11月3日之協議書關 於塗銷系爭抵押權之約定，係以大成商工所交付之支票均獲 兌現為前提」，與協議書約定之內容不符，委無足採。況上 訴人於89年11月27日業將伊持有被上訴人等共同簽發之系爭 4641萬930元本票經由程茹鈺交付黃曙東，此有卷附黃曙東 之簽收單足憑（本院卷第270頁），顯見上訴人已喪失對系 爭4641萬930元本票之持有，其對被上訴人設定系爭抵押權 所擔保之債權已不存在，依法即不得行使抵押債權。 ⒌上訴人另辯稱「被上訴人過戶之土地及建物上，存有180萬 元之抵押貸款及利息債務，此部分經上訴人向銀行清償」云 云，惟此部分當初於協議時既未約定，則上訴人仍應依該協 議書履行；縱使當初上訴人不知情而簽立該協議書，亦屬上 訴人得否撤銷原協議書暨行使不當得利返還請求權或損害賠 償請求之另一問題，仍不影響兩造協議之效力。上訴人以「 被上訴人仍未依約履行」為拒不塗銷系爭抵押權之理由，尚 屬無據。
五、綜上所述，上訴人固係系爭土地之原抵押債權人，惟其抵押 之債權（即系爭4641萬930元本票，上訴人主張其中1000萬 元部分），業因其女程茹鈺與被上訴人另行協議，以代物清 償履行方式而交付與訴外人黃曙東，上訴人已喪失系爭本票 之持有，其原設定抵押之債權已不存在，上訴人以原設定抵 押權之債權參與分配，自無理由，原審判決上訴人於原審93 年度執字第5988號強制執行事件於94年6月13日所製作分配 表，分配次序2之執行費2萬6947元及次序5第1順位抵押權分 配336萬8320元之款項，應予剔除，經核並無違誤，上訴意 旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日 書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。