臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度聲再字第20號
再審聲請人
即受判決人 乙○○
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因背信案件，對於本院97年度上易字第454號中華民
國97年10月16日確定判決（臺灣嘉義地方法院96年度易字第590
號，臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第6465號），聲請再審
，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本有罪判決確定後，因聲請人發現確實 新証據，足認受有罪判決之人，應受無罪之判決，爰提起本 件再審聲請，所發現之確實新證據如下：
㈠聲請人因背信案件，經本院九十七年度上易字第四五四號判 決判處罪刑確定，該確定判決認定聲請人犯罪，是根據：「 據告訴人指稱被告未經告訴人之同意，擅自以兩人間共同所 有之土地，向農會貸款，確實犯有背信罪等語。」但是原判 決錯誤認定本案為純借名義登記，而違背法令擴大解釋背信 法律，但在刑法上法官不能違背法令逾越權限，擴大解釋刑 法背信罪法律，完全聽任於告訴人呂芳長之不實指控，而未 能確實詳加審酌，自生自有重要證據漏未審酌。而事實上本 案為合夥共同所有之土地隱名合夥關係，但事實上聲請人與 王榮山、告訴人呂芳長、吳國益等三人之合夥投資模式皆完 全相同全為隱名合夥之共同所有土地，原判決卻對於發現確 實之新證據漏而未審酌，況且，呂芳長還透過其母呂葉年名 義參與共同隱名合夥投資土地，故原審之判決顯有不當。並 以同為隱名合夥人之王榮山、吳國益等插暗股人不願出庭， 就錯誤認定其等也不同意貸款，故原判決在實體上審理判決 已有確認之事實已有錯誤，為求糾正事實之錯誤才循救濟途 徑聲請再審。參高等法院花蓮分院九十一年度上易字第十四 號、台灣高等法院花蓮分院九十年度上易字第三三0號、最 高法院七十六年度台上字第三四0三號，八十五年度台上字 第六六0號，高等法院台中分院九十六年度上易第一一五二 號終局等確定判決無罪可資證明，純借名義登記之法律關係 ，與合夥共同投資共有土地之法律關係確實不同，足認聲請 人應受無罪之判決。
㈡聲請人因背信案件，經本院九十七年度上易字第四五四號判 決處罪刑確定，該確定判決認定聲請人犯罪是根據被告未經
告訴人同意擅自以兩人間共同所有之土地向農會設定抵押貸 款，確實犯有背信罪等語，但是本案被告即未受告訴人之委 託處理貸款事宜，被告乃係處理自己之事務，自無委託或信 託之關係。而最高法院之判例對下級法院有適用之拘束力， 可視為法令之一種。則最高法院四十九年度上字第一五三0 號判例表示：「刑法第三四二條背信罪，須以為他人處理事 務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為他人處 理事務而言。」是呂芳長與聲請人共同出資為法拍土地之投 資，以甲○○名義為所有權移轉登記，在法律關係而言，係 隱名合夥之一種。隱名合夥人出資，其財產權屬於出名（營 業）人，民法第七百零二條有明文規定，甲○○既為出名登 記為系爭土地所有權人，非受呂芳長之委託處理其出資之事 務，甲○○以所有土地為籌措聲請人乙○○與呂芳長在投資 法拍土地之資金，向民雄鄉農會抵押貸款，乃係處理自己之 財產，不論方法或結果如何，均無成立背信罪之餘地，是原 確定判決就上開最高法院判例不予援用，應有判決違背法令 之違法。
㈢聲請人甲○○以登記所有權之土地辦理貸款，就呂芳長而言 並無損害，呂芳長之隱名合夥人對其出資部分，應僅係保有 土地移轉登記請求權或返還出資請求權，或損害賠償等債務 不履行之合夥事務爭執問題，顯與刑法第三四二條背信罪之 構成要件不符，台灣高等法院花運分院九十年度上易字號第 三三0號刑事判決與九十一年度上易字第十四號就與聲請人 相同之案件，亦認為以兩人共有之土地向農會貸款係行使自 己對土地所擁有之權利，難謂係受告訴人之委託處理事務， 與刑法第三四二條之背信罪要件不符，相同之行為，司法機 關竟有截然不同之認定，實與保障人權之精神有背。又依最 高法院八十五年台上字第六六0號判決意旨，亦指背信需他 人對於行為人有相當之授權，若無相當之授權兩者之間並不 存在所謂之信託關係，因此聲請人與告訴人以其母呂葉年名 義隱名合夥投資之共有農地，向銀行農會辦理抵押貸款是處 理自己之事務，聲請人辦理抵押貸款並不存在所謂之信託關 係，故告訴人與聲請人之間即無授權辦理抵押貸款，當無信 託關係，本案聲請人即未受告訴人之委託處理貸款事宜，聲 請人所為即與背信罪之構成要件不合。
㈣綜上，聲請人因未發現前開證據，致未主張該有利於已之情 事，始被判處罪刑確定，為此，援依刑事訴訟法第四二一條 規定，懇請鈞院明鑑，聲請在審云云。
二、按再審無理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審， 刑事訴訟法第四百三十四條第二項定有明文。次按有罪之判
決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於 刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所列情形之一或有第四 百二十一條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始 得准許之。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「 發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已 存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行 發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程 序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決， 而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原 確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚 須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現 ，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「 嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實 性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為 聲請再審之原因（最高法院九十年度台抗字第七十一號判例 參照）。又按被告聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定 事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指 摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即 使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生 影響於原判決之重要證據漏未審酌。
三、經查：
㈠聲請人提出上開再審事由㈠、㈢部分，聲請人曾執此聲請再 審，經本院以九十七年聲再字第九十二號，以再審無理由裁 定駁回在案，此有該裁定書存卷足稽，乃聲請人復以同一事 由聲請再審，其程序上顯已違背規定，此部分之聲請即難認 為適法。
㈡再本件原確定判決理由中貳、二㈢、㈣亦記載：「…且依前 述，被告乙○○與告訴人呂芳長應有部分，乙○○表面上係 四分之三，然實際上其四分之三上尚有王榮山及吳國益插暗 股部分，且王榮山及吳國益等二人之出資還占大部分，雖係 隱名合夥，惟被告將該土地設定抵押權借款，該款全部存入 被告帳戶而清償被告另筆之借款，顯係對隱名合夥人不利， 被告是否有經該二隱名合夥人之同意，被告未提出證明不無 疑議，本院於審理時傳訊該二人，惟該二人以被告二人與告 訴人呂芳長和解後，該一0七號土地已由被告完全取得，事 後該筆土地由被告信託登記王榮山，而吳國益亦以此筆土地 與另筆土地折價於被告，被告已付款等為由，而未到庭，有 該一0七號土地登記簿謄本及證人吳國益具狀在卷可佐。是 被告二人辯稱設定抵押之金額未超過其出資比例，未損及告
訴人呂芳長之權利云云，顯無理由。」、「…惟被告前開行 為，並未告知合夥人，而貸款之款項亦僅用予被告個人，已 見前述，按背信罪為即成犯（最高法院86年度台上字第2號 判決意旨參照），被告二人未經告訴人呂芳長同意而以一0 七地號農地設定抵押向民雄鄉農會辦理貸款時，罪即成立… 」足見，聲請人主張其等對於貸款之事係處理自己之事務， 自無委託或信託關係，自無成立背信罪餘地乙節，已經原確 定判決審酌。且證據如何取捨，原為法院自由心證職權，此 部分事實，既經前開確定判決審酌，並於前開事實審法院判 決前，已經存在，又為聲請人所已知悉，準此，聲請人尚不 得指為原確定判決，漏未斟酌重要證據。是聲請人執此聲請 再審，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四 條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲 法 官 蔡勝雄 法 官 蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 98 年 3 月 18 日