臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(四)字第430號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張仁懷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院94年度訴字第637號中華民國94年12月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3207號；併辦案號
：同署94年度偵字第4003號），提起上訴，判決後經最高法院第
4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年。販毒所得新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因陸小包（淨重拾壹點柒捌公克，純質淨重肆點貳伍公克）沒收銷燬之。上開包裝袋陸個（重貳點貳伍公克）及空分裝袋壹佰貳拾個、分裝鏟子叁支、電子秤壹個、黑色皮包壹個均沒收。
事 實
一、甲○○有煙毒、竊盜等前科，最近1次係因竊盜罪，經臺灣 雲林地方法院以92年度易字第6號判處有期徒刑8月確定，並 於民國93年1月26日執行完畢，猶不知警惕，竟意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意：
㈠自94年2月間起，至同年5月20日止，前後多次在雲林縣西螺 鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊 ，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約27次販賣第一級毒品海 洛因予莊宗泉，金額除了1次新台幣（下同）2千元、1次3千 元、1次5千元外，其餘24次都是1千元，共計3萬4千元。 ㈡自94年3月30日起至同年4月18日止，前後多次在雲林縣西螺 鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊 ，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約12次販賣第一級毒品海 洛因予林富加，金額除了1次2千元，其餘11次都是1千元， 共計1萬3千元。
二、嗣於94年7月27日16時55分許，為警持搜索票在雲林縣西螺 鎮○○里○○路10巷4號甲○○住處查獲，並扣得海洛因6 小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純度36.06％， 純質淨重4.25公克），及販賣用工具小型電子磅秤1台、鏟 子3支、黑色皮包1個，與鐘培欽所有預備供分裝毒品所用之 分裝袋120個。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○及其辯護人主張證人莊宗泉於警詢中之陳述 無證據能力。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。」，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又 上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述， 從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中 交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較 於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述 時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述 是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言， 故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別 可信之情況而例外具有證據能力。查證人莊宗泉於警詢中之 陳述與原審交互詰問中所陳，前後不一致，有所出入。惟經 本院更二審勘驗莊宗泉之94年5月20日警訊錄音，其警訊係 採1問1答之方式，警方訊問人員語氣平和，受訊問人莊宗泉 回答語氣自然平和，對所答覆的問題均很肯定，勘驗錄音之 內容與被告辯護人陳報狀所附警詢錄音譯文（參見本院更二 卷第113至116頁）相符，核其要旨與卷附莊宗泉94年5月20 日警訊筆錄，並無出入。但就原審交互詰問中證人莊宗泉回 答問題之反應，顯然與警詢中不同，除拒答外，率皆虛答或 避重就輕之詞，如答稱：「忘了」、「忘記了」、「不太記 得」、「或否認有對價關係」改稱「還錢」、「索討」等語 （參見原審卷一第156至167頁）。顯見證人莊宗泉於原審所 為之證述係懼於被告甲○○之壓力，不敢當面指證，復又慮 及可能被訴偽證之危險，故以拒答或忘記等應付法庭之交互 詰問。相較之下，證人莊宗泉於警詢中被問及向何人購買毒 品均能為完整陳述，且指述被告甲○○明確，有通聯及指證 照片無誤。而就一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之人 ，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪 塞，不須如此明確陳明。故就證人莊宗泉在警詢中所述之情 形，並無意思不自由或其他違反程序事項，其警詢中所述較 諸其於原審之證述自具有較可信之特別情況，復為證明本件 犯罪存否所必要，應認有證據能力
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項
定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結 」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。至於 上開所謂「不可信之情況」，則應由法院審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況而為判斷。經查，證人莊宗泉於 94年8月2日檢察官偵查中，就有關被告甲○○涉嫌販毒之事 實所為之證述，業經檢察官訊問中，以證人身分令其具結後 而為證述，且經本院更二審勘驗其偵訊錄影光碟結果：莊宗 泉係站立接受檢察官詢問，受訊問人莊宗泉答話、態度自然 、流暢，訊問採1問1答方式（參見本院更二卷第158頁）， 被告甲○○及其辯護人舉證證明莊宗泉上開證述有何顯不可 信之情況，依上開規定，證人莊宗泉於檢察官偵查中所為上 開證述，自得作為證據。至於內政部雖就指認嫌疑人之程序 頒布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，然該要領 乃係對於警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序所為之規定，檢 察官偵訊自不受該規定之拘束，被告甲○○辯護人另主張檢 察官在指認過程直接就拿被告的相片讓莊宗泉指認，違反法 務部規定之指認程序，所以其偵訊筆錄無證據能力云云，自 屬無據。況依證人莊宗泉警詢時所述，其與被告甲○○認識 已有數月之久，並非僅有一面之緣，其於檢察官偵查中對檢 察官所提示之被告甲○○照片僅屬「確認」之性質，並非「 指認」。
三、「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。」亦得為證據，刑事訟訴法第159條之4第3款定有明文 。行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動電話時，電腦 機器設備所留下之紀錄，此機械性作成之文書自無人為左右 之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力。查本案0000 000000號行動電話之通聯記錄（光碟）乃係電信業者遠傳電 信股份有限公司應檢察官查詢而提出者，此有台灣雲林地方 法院檢察署行動//市內電話查詢系統查詢單、遠傳電信股份 有限公司「通聯資料查詢回覆」函文在卷可佐，是被告甲○ ○及其辯護人抗辯本案行動電話通聯記錄無證據能力，亦無 可採。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其綽號為「培信」，與莊宗泉、林富 加認識，並曾申請使用門號0000000000號行動電話，惟矢口 否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊與莊宗泉有淵仇，以 前有打過他；0000000000這隻行動電話不是伊在使用的，也
不是伊所有，伊從未用過，是誰在使用，伊不知情云云。二、惟查：
㈠證人莊宗泉之證言：
⒈證人莊宗泉於94年8月2日檢察官偵訊時具結證述：「（問： 你和甲○○有無常來往？）我向（他）購買毒品，平常不會 往來。（問：你怎麼知道跟甲○○買毒品？）是林富加給我 他的電話0000000000，我都用公共電話打給他，我就聯絡甲 ○○，約時間和地點及買的數量和價格，我就去指定之地點 ，他有時開車，有時騎機車來，我先交錢給他他再帶我到另 1個地方拿毒品，他都是自己拿毒品來。…1星期跟他買2、3 次，大概跟他買了3個月，約的地點有愛琴海汽車旅館旁， 中山國小的濟公廟、西螺的馬路上，西螺的青葉便當旁邊， 都買3千或5千左右，都是買海洛因，每次都買1小包…。 （問：你在警察局說94年5月20日18時在愛琴海汽車旅館前 跟甲○○買1千元海洛因？）是，警察筆錄實在。（問：你 都叫他培信？）是…，前1次在94年5月19日下午在愛琴海汽 車旅館前也有買，跟甲○○買2、3千的海洛因。（問：你1 天買1次嗎？）不一定，有錢就會去買，1星期買2至4次…」 等語屬實（參見偵字3207號卷第19、20頁）。 ⒉按證人莊宗泉係於94年5月20日因強盜案件被捕，翌（21） 日被羈押（參見彰化地檢署94年偵字3797號強盜案件、94年 聲押字第226號），於94年5月20日夜間製作警訊筆錄時，證 人莊宗泉指認是向綽號「培信」的男子以電話聯絡購買毒品 。警方才鎖定被告甲○○涉嫌，並於94年7月27日搜索被告 甲○○住處。證人莊宗泉於上開警詢及檢察官偵訊時之供述 ，雖然就細節部分（購買頻率、金額）之陳述稍有出入，但 整體而言，所指認向「培信」即被告甲○○購買毒品海洛因 之主要事實，並無二致。另參照證人莊宗泉確實於94年5月 20日22時施用毒品海洛因，於同日23時許，在西螺鎮振興里 8號友人住處被查獲（有臺灣雲林地方法院94年訴字第723號 判決、雲林地檢署94年毒偵字1024號起訴書等附卷可參）。 是莊宗泉所證述94年5月19日、20日都有購買毒品等情節， 應屬真實。
⒊證人莊宗泉嗣後在原審審理期日交互詰問中，部分證詞如下 ：「（問：提示你在警察局時製作之筆錄中說，你在5月19 日打電話聯絡《培信》（台語），他們有拿相片給你認，你 說《培信》就是這個人，所言是否實在？）實在，是他給我 的。（問：你看清楚，筆錄上寫的是你向《培信》買的？） 是啊。（問：實在否？）是啊。…（問：你叫甲○○什麼？ ）培欽。（問：是《培信》嗎？）〔培欽〕的樣子，我忘記
了。（問：你在檢察官訊問時說你叫甲○○《培信》，是否 如此？）是。（問：你叫他都叫《培信》沒錯吧？）是。… 」等語。而被告甲○○亦承認其綽號為「培信」（參見警訊 筆錄第4頁、聲羈卷第6頁、本院更二審準備程序筆錄），證 人莊宗泉證詞與被告甲○○供述互相吻合，莊宗泉上述審理 中之證詞，可資採信。
⒋證人莊宗泉於原審審理期日交互詰問中，仍承認「多次向被 告甲○○索取毒品，也有將金錢交付被告甲○○」的事實， 但否認毒品與金錢是對價的買賣關係，改稱金錢是用以償還 欠款云云。將其先前「購買毒品」之證詞，改稱是「索討毒 品」，其此1翻供行為，顯有迴護被告甲○○的用意。但經 檢察官追問，證人莊宗泉仍確認就是向綽號「培信」的男子 購買毒品，而被告甲○○的綽號就是「培信」。衡以證人莊 宗泉於原審復陳述：看到甲○○會怕，不敢在他面前大小聲 等語（參見原審卷第165頁背面）。按一般證人因為人性之 弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往有翻異前供，而 改為有利於被告證述之情形，藉以避免遭被告仇視或報復。 觀諸證人莊宗泉前於檢察官訊問時，對於向被告甲○○購買 毒品之時間、地點及金額，雖與警詢中所述稍有出入，但大 致已證述甚明。且經核對證人莊宗泉吸毒被逮捕之時間，及 客觀通聯紀錄等證據，也彼此相符。足認證人莊宗泉在原審 一度翻供改稱「索討毒品」為翻異迴護被告甲○○之詞，並 不可採。
⒌依證人莊宗泉前揭⒈所證：「1星期跟他買2、3次，大概跟 他買了3個月…，都買3千或5千左右，每次都買1小包…，在 警察局說94年5月20日18時在愛琴海汽車旅館前跟甲○○買1 千元海洛因，…前1次在94年5月19日下午在愛琴海汽車旅館 前也有買，跟甲○○買2、3千元海洛因。有錢就會去買，1 星期買2至4次。」。按關於購買頻率、金額之證述，乃基於 過去印象，只能說明大概情形，一般人除非是刻意記錄，否 則難以精確無誤。則本案依「罪證有疑，利於被告」之罪疑 惟輕原則推算被告甲○○販賣予證人莊宗泉之次數金額如下 ：為期3月共12週，其中1週是購買4次、1週是3次、其餘10 週都是2次（計算共27次），金額除了1次2千元、1次3千元 、1次5千元外，其餘24次都是1千元，共計3萬4千元。 ㈡證人林富加之證述及其他輔佐證據：
⒈證人林富加於原審審理期日交互詰問中結證：【（問：你認 識被告甲○○？）認識（問：有1支0000000000之行動電話 號碼是何人的？）是我的。（問：你有無打電話給甲○○過 ？）曾打過。（問：甲○○電話你記得嗎？）（未答）（問
：甲○○的行動電話你記得嗎？）我忘記了，那麼久了。… （問：在雲林地檢署檢察官問你的時候，你記不記得你有跟 檢察官說你有用剛才說的你的行動電話打甲○○的電話，你 還有把號碼說給檢察官記下來，你記不記得？）我忘記了， 不太記得了。（問：你當時有無跟檢察官說甲○○的電話是 幾號？）那時好像他們有唸1支電話讓我認。（問：當時你 認出來了嗎？）我有印象，因為我當時已經進來那麼久了， 我也忘記了。（問：你回想檢察官訊問時，你的印象何以在 當時會指認甲○○的電話號碼？甲○○的電話號碼有何特色 ？）證人（未答）…。（問：你當時的印象，如何會知道檢 察官所唸的號碼就是甲○○的，你是否有將甲○○的電話號 碼記在腦中？）因為他說該支號碼是自我的手機發射出去的 。（問：所以呢？發射出去的就是甲○○的？）我不太瞭解 。（問：你曾將甲○○的電話號碼抄起來拿給莊宗泉否，或 是叫莊宗泉將號碼記下來？）應該是他看我的電話。（問： 你為什麼說是《應該是》？）是他看我的電話。【（問：為 什麼他要看你的電話裡的甲○○的電話？）是他向我借電話 去打的時候看到的。（問：你曾打電話給甲○○說要買毒品 否？）（未答）。（問：請證人回答？）（未答）。（問： 曾否？）（未答）。（問：在檢察官訊問你的筆錄中有記載 ，你說《我有打電話給他，但不是常常打，我的意思是說， 不會約他出來，都只是打電話跟他買毒品而已》，這個他， 當時記載的是指甲○○，這段話是否是你當時的陳述？）（ 未答）。（問：你記得否？）我好像說我是向《信仔》（台 語）買的…。（問：偵訊中你有對檢察官說是向《信仔》買 毒品？）對。（問：信仔是何人？外號叫什麼？）我都叫他 信仔…。（問：信仔你都如何叫他？）我都叫他信仔。（問 ：你向信仔買毒的時間從何時到何時？）買不久。（問：大 約何時到何時？）今年的樣子。（問：今年幾月份到幾月份 ？）我想1下（證人回想），年初的樣子。（問：當時檢察 官訊問時，有無拿甲○○的相片給你看？）有…。（問：信 仔是什麼人？）信仔就是我向他買毒品的人。（問：信仔是 否叫《培信》（台語）？）培信？（問：是還不是？）是。 】（審判長：你有無獨自1人去買毒品過？）有。（審判長 ：如何與人家聯絡？）打電話，有時在路上遇見。（審判長 ：對方如何將毒品交給你？）用拿的。（審判長：都在哪裡 ？）有時在路邊。（審判長：在何縣市、鄉鎮？）在西螺。 （審判長：還有在哪裡？）有時在虎尾。（審判長：還有無 何處？）剩下的忘記了。（審判長：你1次都買多少？）買1 、2千元。（審判長：對方都給你幾包？）1包。（審判長：
這是什麼時候的事情？）年初的樣子。（審判長：是否在94 年2月到4月的中間？）是。（審判長：4月18日當天有無買 毒品？）我忘記了。（審判長：你有沒有與莊宗泉一同去買 毒品？）有。（審判長：一起買毒品用什麼方式與對方聯絡 ？）也是打電話。（審判長：1次都買多少毒品？）也是1、 2千元。（審判長：買毒品的時間也是94年2月到4月？）應 該是。【（審判長：你認不認識對方？）我認識對方，我知 道他。（審判長：莊宗泉認不認識對方？）他也曾看過。（ 審判長：你們2人都認識對方？）是。（審判長：你有無對 方的電話？）就是剛才那支，剛才他們不是有在說。（審判 長：哪1支？）我忘記電話號碼了，因為已經很久了，剛才 律師有在說。】（審判長：你有對方的電話號碼？）對。（ 審判長：莊宗泉有無對方的電話號碼？）他好像有。（審判 長：你與莊宗泉一起向對方買毒品，是你打電話還是莊宗泉 打電話，還是都有？）都有。（受命法官：你的印象總共向 這個人買幾次？）沒幾次。（受命法官：是沒超過10次還是 10幾次？）我無法確定次數。（受命法官：你們2人有以公 用電話打過聯絡對方否？）有。（受命法官：你說1次買都 是1、2千元，是買1千元較多，還是2千元較多？）1千元較 多。（受命法官：2千元買幾次？）我忘記了。（受命法官 ：2千元買1次還是2次、3次？）忘記了。（審判長：你打電 話給對方買毒品，你以哪支電話打？）0000000000。（受命 法官：有沒有1天買好幾次的紀錄？）最多1天買2次。（受 命法官：有幾次是1天買2次？）不一定，若身上有錢就買， 沒錢就沒買了。（受命法官：有沒有常常早上買毒，下午又 買毒？）是。」等語。足認證人林富加與莊宗泉曾一起或各 自向「培信（信仔）」購買毒品。
⒉本案偵查進行之初，警方是先蒐集到證人莊宗泉之證詞，再 依據證人莊宗泉所述，認為其同案共犯林富加（參見彰化地 檢署94年度偵字第3020、3798號、彰化地方法院94年度訴字 第1463號）也有向被告甲○○購買毒品，而將林富加列為證 人。原審於94年10月6日審理期日借訊證人林富加到庭，其 在面對被告甲○○的壓力下，顯得畏畏縮縮，對於是否向被 告甲○○購買毒品之關鍵問題，不肯直接回答，但仍坦承是 其與證人莊宗泉都曾經打電話向「培信」買毒品。 ⒊另參照通聯記錄，證人林富加之0000000000電話與被告甲○ ○否認曾經持用之0000000000電話，於94年3月30日、同年4 月3日、同年4月10日至19日（共12天）一共31通電話通聯（ 參見原審卷一第29至57頁）。而證人莊宗泉也曾以其000000 0000號手機，於94年4月26日14時40分與0000000000電話通
聯。證人林富加於審判中證詞，核與通聯記錄吻合。又證人 林富加於94年4月18日被逮捕後，經採尿送驗結果呈有嗎啡 陽性反應，而經裁定觀察勒戒處分（參見彰化地院94年毒聲 字第517號裁定），亦與其所述於94年4月間仍有購買毒品之 陳述核相符。從而，證人林富加之證詞，可信為真。 ⒋再者，證人林富加於4年4月18日15時50分許被警方逮捕（參 照附於原審卷之彰化地檢署94年度偵字第3020、3798號起訴 書、彰化地方法院94年度訴字第1463號判決書），故通聯記 錄顯示94年4月19日22時09分之通話，應非證人林富加所撥 打的。除此之外，以11天共30通之通聯記錄，本於罪疑唯輕 原則推算被告甲○○販賣予證人林富加之時間在94年3月30 日起至4月18日止，販賣次數、金額則如下：11天中有10天 購買1次，其中1天購買2次，計算共購買12次，其中11次都 是1千元，只有1次是2千元，共計是1萬3千元。又證人林富 加就其向被告甲○○購買毒品之時間雖原審證稱：「是在94 年2月到4月」等語，有如前述，然其證述有如上開通聯紀錄 可證者，僅為94年3月30日起至4月18日止，故本院認被告販 賣海洛因予證人林富加之時間僅自94年3月30日起至4月18日 止。公訴意旨認被告甲○○販賣海洛因予證人林富加之時間 起自94年2月間，其中在94年3月30日以前之部分，尚乏證據 可資佐證，無憑遽行認定，併此敘明。
⒌至於證人林富加於94年8月12日檢察官偵查中之證詞，因為 證人林富加到庭表示：是先看過莊宗泉筆錄，再照著莊宗泉 筆錄所述的細節重述。故證人林富加偵查中證言，既係受到 他人證詞引導，其真實性已有受污染之嫌，故不採為證據， 併為敘明。
㈢系爭0000000000電話申請名義人是「林延俊」，性質是「易 付卡」，啟用時間為93年8月10日（參見94年度偵字3207號 卷第50頁）。雖然不是以被告甲○○名義申請，但販毒者不 會輕易留下證據，往往利用人頭名義購買之易付卡電話為聯 絡工具，此為常情。且經比對通聯記錄與下述其他事證之間 的關係，足認系爭0000000000電話，確實是被告甲○○所使 用無誤：
⒈依照卷內列印的通聯記錄，可以證明0000000000通話的次數 非常頻繁，每1小時都有7、8通左右通話記錄。而另1方面， 被告甲○○曾於94年3月19日晚間11時許因施用毒品被搜索 ，進而被帶回警局製作筆錄及檢察官複訊（參見原審94年度 訴字第528號判決）。而自94年3月18日1時58分至同年月20 日19時10分，將近2天時間，該門號0000000000電話完全停 止使用，沒有任何通聯紀錄，極為不尋常，但與被告甲○○
遭拘捕的時間，竟相吻合。
⒉於94年7月27日警方搜索時，現場另有王靜娟（被告甲○○ 之女友）、藍志忠（被告甲○○之朋友）在場。而王靜娟、 藍志忠於94年7月27日經採尿送驗結果，均呈現毒品陽性反 應，王靜娟經併案審理（台中地方法院94年度訴字第2611號 、台中地檢署94年度毒偵字第5714號），藍志忠則被裁定觀 察勒戒（原審94年度毒聲字第429號）。經查王靜娟曾使用 其0000000000號手機與被告甲○○否認曾經持用之00000000 00號行動電話通聯，時間為94年4月17日22時32分；同年月2 0日12時26分；同年月22日21時45分。而藍志忠使用其00-00 00000電話與0000000000電話通聯則更為頻繁，計達27次， 時間為94年4月4日、9日、10日、14日、15至21日、24日至2 6日。被告甲○○否認其曾經持用之0000000000號行動電話 ，竟不約而同分別由其女友王靜娟、朋友藍志忠以電話為上 開密集之通信連絡，則該門號0000000000號行動電話之持用 人即為被告甲○○之可能性甚高。被告甲○○就此雖聲請傳 喚王靜娟、藍志忠2人為證，欲查證上開電話通聯之對象究 竟為何人，然經本院前審按渠等戶籍地址送達傳票，均因遷 移不明而遭退回（亦查無在監、在押），無法傳喚，併為敘 明。
⒊證人莊宗泉在審理期日中證稱：「（受命法官：所以你知道 甲○○的電話？）我忘記了。（受命法官：你當時知道？） 當時大都是林富加打，後來我打過1次，都是我忘記了…。 」等語。而證人莊宗泉確實曾經以其0000000000號手機於94 年4月26日14時40分與該0000000000通聯。另證人林富加亦 使用0000000000電話與0000000000通聯頻繁，有如前述，且 證人林富加於原審審理中亦承認其撥打該0000000000購買毒 品。準此以觀，該0000000000號行動電話之持用人均指向被 告甲○○彰彰甚明。
⒋此外，被告甲○○承認為其申請使用之另1門號0000000000 行動電話，亦曾與門號0000000000電話於94年3月22日凌晨 0時58分通聯，此有通聯紀錄在卷可稽。其可能情形，不外 係被告甲○○與其家人分持門號0000000000號及0000000000 電話相互連絡所致，由此益證被告甲○○確曾持用該門號00 00000000號行動電話，乃被告甲○○竟辯稱：0000000000這 隻行動電話不是伊在使用的，也不是伊所有，伊從未用過， 是誰在使用，伊不知情云云，顯然與事實不符，不足採信。 ⒌系爭電話經常出現的基地台位置是「西螺鎮○○路225號10 樓頂樓」、「西螺鎮○○段972之3地號土地」、「西螺鎮○ ○路10號5樓，均與被告甲○○住址「大同路10巷4號」相距
不遠（參照本院更二審卷第154頁照片圖示），地點竟也如 此吻合。綜據上開時間吻合、空間吻合、證人供述相符、全 部相關人等都曾與該0000000000號行動電話密切往來之多種 情形下，堪認該門號之行動電話確係被告甲○○販毒使用之 聯絡電話。而且證人莊宗泉、林富加2人撥打0000000000， 目的在向「培信（信仔）」購買毒品，「培信（信仔）」即 是被告甲○○，足見該電話確實是被告甲○○所使用無疑。 至被告辯護人於原審雖另聲請函查該0000000000號行動電話 之受話地點，欲證明受話端是否就是在被告甲○○大同路10 巷附近，然前揭行動電話通聯紀錄，已載明有各次通話之基 地台位置，故上開聲請調查之事項，核無必要。 ⒍又經本院上訴審、更一審審理時詰問該0000000000電話申請 名義人林延俊，據其證稱：這支電話本來我在用，但93年11 月被抓之後，我1個朋友綽號「黑仔」的拿去用，他住莿桐 鄉，但不知其姓名年籍（參見上訴卷172至173頁，更一卷第 127、128頁）云云，於本院更二審理時除仍為同上之證述外 ，並證稱：不認識被告，亦不認識程文仁，該「黑仔」並非 被告，亦非程文仁，但不知「黑仔」本名，只知道他住莿桐 鄉，其人均在西螺出入，人長的瘦瘦、高高的，身高175公 分左右，未從事任何職業，與之認識約3、4個月。當時係因 伊已不用該門號之手機，「黑仔」說他沒有手機跟我要，伊 就送他，該行動電話價值2千餘元云云（參見本院更二卷二 第19至24頁），另經詰問證人程文仁，據證稱並不認識林延 俊，且未曾使用行動電話等語（參見本院更二卷二第25至28 頁），固堪信程文仁並非林延俊所稱之「黑仔」。然依證人 林延俊所述，受贈該門號0000000000號易付卡及行動電話之 所謂「黑仔」與之不過認識3、4個月，即連該「黑仔」之確 實姓名、住所均不知，顯見渠等應非深交，然該使用易付卡 門號0000000000號之行動電話，話機本身即價值2千餘元， 實難想像林延俊竟有可能將該有相當價值之行動電話連同易 付卡，無端贈與並無深交之所謂「黑仔」。且依前揭各節所 述，已足認該門號0000000000號行動電話確實是被告甲○○ 所使用，該門號申請名義人林延俊雖證述渠於93年11月被抓 之後，將之贈與綽號「黑仔」者使用云云，然就該所謂「黑 仔」知確實姓名、住所等竟均證稱不詳，則林延俊所稱之該 「黑仔」難認確有其人，諒係林延俊所杜撰之人物，要難遽 予採信，自無從據為有利於被告甲○○之認定。 ㈣扣案海洛因6小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純 度36.06％，純質淨重4.25公克）經法務部調查局鑑定無誤 （參見法務部調查局94年10月13日調科壹字第160002775號
鑑定通知書，附原審卷二第4頁），應為預備販賣用之毒品 。
㈤另扣押物品（鏟子3支、電子磅秤1個、分裝袋120個、黑色 皮包1個）：查本案扣得被告所有之分裝袋120個，被告甲○ ○雖辯稱分裝袋價格便宜，1次10幾元可購買上百個等語置 辯。然衡情海洛因為價值昂貴之物，買進毒品時就已經以分 裝袋包好了，被告甲○○倘為自己施用，自可重複使用，避 免丟棄袋內殘渣，減少浪費更無須購買上百個分裝袋來分裝 ，越分裝耗損越多。是以扣案之分裝袋應係被告甲○○用以 分裝販賣使用無誤。加以海洛因量少值昂，被告甲○○不至 於單憑直覺評估其重量，應係以鏟子分裝，再以扣案電子磅 秤秤重後出售。
㈥綜上所述，被告甲○○雖然否認犯行，但有證人莊宗泉於偵 訊中之結證屬實，以及證人林富加於審判中承認向「培信（ 信仔）」購買毒品，而被告甲○○綽號就是「培信」，林富 加、莊宗泉之證詞也與通聯記錄、尿液檢驗結果等相吻合。 雖然證人莊宗泉到庭後，改稱是向被告甲○○「索討毒品」 不是「購買毒品」云云，證人林富加對於是否向被告甲○○ 購買毒品之關鍵問題，不敢回答，沈默不語。但證人莊宗泉 、林富加所為之閃爍、迴避之處，乃是不願意當面得罪被告 甲○○，畏懼遭人報復，不得不使然。但由2位證人前後之 證詞比對，可見證人之真意，終究明確指稱有向被告甲○○ 購買毒品。另參酌扣案電子磅秤、大量的分裝袋120個及毒 品，已超出一般吸毒者所需，本案事證明確，被告甲○○之 販毒行為已可認定。
㈦按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同1。本案雖無法 查得被告甲○○販賣之實際利得，惟由被告甲○○販賣毒品 之數量及次數觀之，被告甲○○顯然係藉由販賣海洛因而牟 利；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向 查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易， 除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難 因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂
其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甲○○甘冒 風險販賣海洛因，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖， 亦可認定。
㈧綜據上述，被告甲○○意圖牟利而多次販賣毒品海洛因之犯 行，事證已臻明確，應予依法論科。至於被告甲○○之辯護 人於原審雖又聲請將被告甲○○及證人莊宗泉均送測謊鑑定 ，然因測謊僅為形成心證之補強證據，於我國刑事訴訟法上 屬鑑定性質，雖足為證據資料之1種，審理事實之法院仍應 調查其他必要之證據，以資認定，本院審酌被告甲○○本件 犯罪事證已臻明確，核無再送測謊調查必要，併此敘明。三、按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯 、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33 條第5款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第33 條第5款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新 法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為 人之法律。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者 ，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑 部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑 ，對被告較為有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修 正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、 舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較 有利於被告。
㈢刑法第64條第2項修正後規定，死刑減輕者，為「無期徒刑 」：第65條第2項修正後規定，無期徒刑減輕者，為「20年 以下15年以上有期徒刑」，量刑範圍限縮，且較舊法量刑為 重或刑期較高之刑罰，刑罰權內容實質上有較不利之變更， 自以適用被告行為時法律即舊法，較有利於被告。 ㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為 時舊法。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品海洛因前後，持 有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之 ，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重 其刑。惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒 刑」，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部 分，依法加重其刑。檢察官移送併辦部分即被告甲○○於94 年5月20日18時許，在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁，販 賣海洛因予莊宗泉1次，金額為1千元。與前述事實二㈠中之 其中1部分為同1事實，自在本院審理範圍。查被告甲○○有 如事實欄所載之前科執行紀錄，有台灣高等法院被告全國前 案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意 再犯本件罪行，應依刑法第47條第1項規定，就本件犯行論 以累犯，惟本件所犯之販賣第一級毒品海洛因罪其法定本刑 為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，固僅就得併科罰 金之法定罰金刑部分，依法遞加重其刑。
五、原審以被告甲○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟 查：㈠原審於事實中未記載被告甲○○販賣海洛因之金額，