臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一三九五號
上訴人
即被告 丙○○
（另案於臺灣高雄女子監獄執行）
選任辯護人 陳文欽律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九
十七年度訴字第一六七一號中華民國九十七年十一月十一日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第
一一七００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）九十六年間因竊盜案件，經臺灣臺 南地方法院九十六年度易字第一三三七號判處有期徒刑二月 確定，於九十七年五月十八日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔 改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所 定之第一級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟分別基 於販賣第一級毒品海洛因營利及轉讓第一級毒品海洛因之犯 意，持其所有門號0000000000號行動電話，作為販賣及轉讓 第一級毒品海洛因之聯絡工具，而分別於附表編號一至三所 示之時間、地點，以附表編號一至三所示之方式、價格、數 量，販賣及轉讓第一級毒品海洛因予附表編號一至三所示之 王信評、段榮宗及王傳進等人，總計販賣第一級毒品海洛因 二次及轉讓第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年八月十三 日十五時三十分許，為警在臺南市○區○○街「北海複合式 餐廳」內查獲，並扣得第一級毒品海洛因七包（合計淨重一 ．二一公克、空包裝總重一．六一公克）及其所有供販賣、 轉讓海洛因所用之門號0000000000號行動電話一具（含SIM 卡一張）、電子秤一台，始知上情。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞 及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作 為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情 況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情 事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證 據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。又證 人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其 他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之四明文規定。本件所引用之文書資料 ，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別 情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不 當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經 本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴 訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。乙、實體方面：
一、被告丙○○持其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具 ，而分別於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號 一至三所示之方式、價格、數量，販賣及轉讓第一級毒品海 洛因予附表編號一至三所示之王信評、段榮宗及王傳進等人 之事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承 不諱（見警卷第一至四頁、偵查卷第二十、三十八至四十頁 、一審卷第十七、十八、四十六、六十五至七十頁、本院卷 第九十一、九十二頁），核與證人王信評、段榮宗、王傳進 於警詢及偵查中證述：確有於附表編號一至三所示時間、地 點，向被告取得第一級毒品海洛因一小包等語大致相符（見 警卷第七頁反面、第十頁反面、偵查卷第六、二十七、二十 八頁）。而扣案之塊狀檢品一小包（淨重０．四七公克、空 包裝重０．二四公克）、粉末檢品六小包（合計淨重０．七 四公克、空包裝總重一．三七公克），經送請法務部調查局 鑑驗結果，均檢驗出第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥 物實驗室鑑定書在卷可稽（見一審卷第四十二頁），此外， 復有其所有供分裝海洛因所用之電子秤一台及門號00000000 00號行動電話一具（含SIM卡一張）扣案可證，足見被告確 有販賣及轉讓第一級毒品海洛因予證人王信評、段榮宗、王
傳進之事實無誤。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 況被告於原審審理時業供承：係將一包約三千元之海洛因分 裝成四小包，在裏面摻入葡萄糖，一小包賣一千元，大概有 五百元利潤；伊有向段榮宗等人收一千元，利潤大約五百元 等語綦詳（見一審卷第十七頁），是被告販賣一小包海洛因 既可獲取約五百元之利得，顯見被告就附表編號一、三部分 有販賣海洛因牟利之意圖甚明。辯護人辯稱：被告係因王信 評、段榮宗及王傳進等人毒癮發作始會提供，並無販賣故意 及營利意圖云云，顯與事實不符，不足採信。本件事證明確 ，被告犯行堪以認定。
三、被告及其辯護人辯稱：已供出毒品來源，附表一毒品係向「 殺狗」買的，附表三毒品係向甲○○買的，請求依毒品危害 防制條例十七條規定減輕其刑等語。經本院依被告所提供「 殺狗」之行動電話號碼0000000000，查得該行動電話使用人 為「黃龍璋」，有中華電信股份有限公司97年12月29日信客 一㈠警密字第486號函所附之0000000000號行動電話申請 人之資料可憑（見本院卷第五十三至五十七頁），該「殺狗 」為黃龍璋之子乙○○，有全戶戶籍資料查詢結果足參（見 本院卷第八十一、八十二頁），且調取甲○○、乙○○前案 紀錄等資料（見本院卷第四十七至五十一頁、第七十六至八 十頁），查無二人於九十七年間涉有販賣第一級毒品被起訴 之前科資料，再經本院向臺南市警察局第三分局電話查詢： 「『殺狗』及甲○○尚在由檢察官指示追查中，尚未移送臺
南地檢署。」有本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第 七十四頁），而本件距被告案發警詢上開所供，已有一年六 月餘，顯見被告所供尚未使警方破獲毒品來源。是被告所辯 核與毒品危害防制條例十七條規定：「犯第四條第一項至第 四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項 、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條 或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑。」不符，要難依該條規定減輕其刑。四、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第 一級毒品，依法不得持有、施用、轉讓、販賣。是被告就附 表編號一、三所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制 條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。就附表編號二所示轉 讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓 第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因而持有海 洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告販賣第一級毒品海洛因二次、轉讓第一級毒品 海洛因一次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告前於九十六年間因竊盜案件，經原審九十六年度易字第一 三三七號判處有期徒刑二月確定，於九十七年五月十八日縮 刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，於五年以內故意再犯有期徒刑以上之上述三罪，為累犯， 依法均應加重其刑（販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、 無期徒刑部分，依法不得加重）。按毒品危害防制條例第四 條第一項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，不可謂不重。本件被告雖有販賣第一級毒品行為， 惟被告係因身染毒癮始鋌而走險，販賣毒品以獲取購毒資金 ，且販賣次數為二次，所得僅二千元，販賣數量及次數不多 、犯罪所得甚少，販賣對象亦屬固定，係屬下游之販毒者， 其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸犯法定 本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危 害防制條例第四條第一項之規定，就被告所犯販賣第一級毒 品海洛因之犯行，論處法定最低本刑，實嫌過重。是以，本 件被告販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，乃依 刑法第五十九條規定，就被告所為附表編號一、三所示販賣
第一級毒品海洛因部分，均酌量減輕其法定刑，並就無期徒 刑、死刑以外之法定罰金刑部分，均先加後減之。五、原審審酌被告素行非佳，無視政府推動之禁毒政策，販賣及 轉讓海洛因，戕害國民身心健康，破壞社會治安，及犯後已 坦承犯行，深具悔意，態度尚稱良好、販賣及轉讓之數量尚 微、販賣期間僅月餘，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀 ，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第 十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四 十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，分別量處 如附表編號一至三所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑拾伍 年陸月。扣案之海洛因七包（合計淨重一．二一公克、空包 裝總重一．六一公克），為第一級毒品，已如前述，而包裝 上開海洛因所用之包裝袋七個，經送法務部調查局鑑驗結果 ，雖經與毒品分開秤重，但法務部調查局一般係以傾倒之方 式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時 亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝 袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以九十三 年三月十九日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認上 開空包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離 ，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均沒 收銷燬之。至因鑑驗而耗損之海洛因毒品，顯已滅失，自無 庸為沒收銷燬之諭知。被告使用之門號0000000000號行動電 話一具、分裝海洛因之電子秤一台，均係被告所有供販賣及 轉讓第一級毒品海洛因所用之物，業據其供明在卷（見一審 卷第六十九頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定，均宣告沒收。被告就附表編號一、三所示販賣第一級毒 品海洛因所得總計二千元，應依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以 其財產抵償之。至扣案之注射針筒一支，係被告供施用毒品 所用之物，核與本件無涉，不另為沒收之諭知。本院經核原 判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，指摘 原判決未依毒品危害防制條例十七條規定減輕其刑，量刑過 重，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日 刑事第一庭審判長法官 蔡 長 林
法官 王 明 宏 法官 夏 金 郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 98 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項（販賣第一級毒品罪）： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項（轉讓第一級毒品罪）： 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬───────┬───────────────┐
│編│犯 罪 時 間 │犯 罪 行 為 │ 罪 名 及 宣 告 刑 │
│號│、 地 點 │ │ │
├─┼──────┼───────┼───────────────┤
│一│於97年7 月13│以每小包海洛因│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │日某時許，在│1,000元之價格 │有期徒刑拾伍年貳月。扣案之海洛│
│ │臺南縣國道八│，販賣第一級毒│因柒包（合計淨重壹點貳壹公克、│
│ │號港口村附近│品海洛因1小包 │空包裝總重壹點陸壹公克），均沒│
│ │之產業道路 │予王信評，約獲│收銷燬之；電子秤壹台、門號0918│
│ │ │利500元。 │357047號行動電話壹具（含SIM 卡│
│ │ │ │壹張），均沒收之；未扣案之販賣│
│ │ │ │第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
├─┼──────┼───────┼───────────────┤
│二│97年8 月4 日│將所有之第一級│丙○○轉讓第一級毒品，累犯，處│
│ │某時許，在臺│毒品海洛因1 小│有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因│
│ │南市北區武聖│包（約施用1次 │柒包（合計淨重壹點貳壹公克、空│
│ │夜市旁 │量），無償轉讓│包裝總重壹點陸壹公克），均沒收│
│ │ │予段榮宗、王傳│銷燬之；電子秤壹台、門號091835│
│ │ │進施用。 │7047號行動電話壹具（含SIM卡壹 │
│ │ │ │張），均沒收之。 │
├─┼──────┼───────┼───────────────┤
│三│97年8 月13日│以每小包海洛因│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │9 時許，在臺│1,000元之價格 │有期徒刑拾伍年貳月。扣案之海洛│
│ │南市北區武聖│，販賣第一級毒│因柒包（合計淨重壹點貳壹公克、│
│ │夜市旁 │品海洛因1小包 │空包裝總重壹點陸壹公克），均沒│
│ │ │予段榮宗及王傳│收銷燬之；電子秤壹台、門號0918│
│ │ │進（段榮宗、王│357047號行動電話壹具（含SIM 卡│
│ │ │傳進合資），約│壹張），均沒收之；未扣案之販賣│
│ │ │獲利500元。 │第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償之。 │
└─┴──────┴───────┴───────────────┘