臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1207號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
（現另案於台灣台南監獄台南分監執行中）
選任辯護人 郭嵩山律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院九十七年度訴字第四六二號中華民國九十七年八月二十八
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度
偵緝字第三０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳拾壹年。扣案之海洛因殘渣袋捌個均沒收銷燬之；扣案之電子秤壹台、塑膠吸管分裝匙參支、中型及小型夾鍊袋各壹包、innostream牌行動電話壹支（序號：參伍參玖捌陸零零零參陸零伍陸參號）、葡萄糖粉末壹包均沒收；販賣毒品所得新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號「阿佳」或「阿嘉」）明知海洛因為毒品危害 防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營 利，於不詳時地購得第一級毒品海洛因後，先自行將葡萄糖 摻入海洛因內加以稀釋，再以電子秤及塑膠吸管分裝在夾鍊 袋內，並以其所使用門號0000000000號之行動電話為聯絡工 具，於附表一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛 因予綽號「小艾」之吳巧琪及綽號「阿呆」之及莊榮昌（販 賣時間、地點及價格等均詳如附表一所示），得款共計新台 幣（下同）五千元。又其明知安非他命為毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，於附 表二所示之時間、地點販賣第二級毒品予盧仁祥二次（販賣 時間、地點及價格等均詳如附表二所示），得款共計一千元 。嗣經警於民國九十六年六月二十八日下午三時五十五分許 ，持原審法院核發之搜索票前往乙○○位在高雄縣湖內鄉○ ○路○段三○一巷六十二弄八號三樓之三住處搜索，當場扣 得其所有供分裝毒品所用之電子秤一台、海洛因殘渣袋八個 （均檢出海洛因成分）、塑膠吸管分裝匙三支、中型夾鍊袋 一包、小型夾鍊袋一包、葡萄糖粉末一包、innostream牌行 動電話一支（序號：00000000000000）及記事簿二本、門號
0000000000號SIM卡一張等物。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、查證人吳巧琪、莊榮昌、張榮哲、顏志宏及盧仁祥等人於警 詢中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 然證人吳巧琪、莊榮昌、張榮哲、顏志宏及盧仁祥等人均已 於原審以證人身分到庭證述，對於被告之對質詰問權已有所 保障，且證人吳巧琪嗣於原審之證述，間或供稱：向被告調 東西或稱忘記了云云，與其警詢中之供述不盡相符；證人莊 榮昌於原審之證述亦閃爍其詞，迴避正面答覆；證人張榮哲 於原審之證述則反於警詢時所述，改稱：係麻煩被告幫忙購 買安非他命云云；證人顏志宏於原審審理時就有關其向被告 購買第二級毒品安非他命之次數與其在警詢中之陳述亦不一 致；證人盧仁祥於原審則證述係託被告購買安非他命云云， 核與渠等於警詢時之證述均非相符，然上開證人於警詢之供 述，均據渠等於詢問完畢後，於筆錄末尾簽名按指印，且於 原審審理時亦未曾供述警方詢問時有何不法取供之情形，堪 信該等證人於警詢中之供述均係出於渠等之任意性，且觀諸 渠等嗣於原審證述時，因被告在場，惟恐得罪被告而於心理 上受有壓抑之情形下，渠等於警詢中之供述自較可信，復為 證明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十 九條之二之規定，應有證據能力，被告及其辯護人指稱上開 證人警詢中之供述均無證據能力云云，要無可取。二、按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之三第三款定有明文。本案證人丙○○、甲○○二人於 警詢中之供述，雖係被告以外之人於審判外之供述，然證人 丙○○經本院先後按其戶籍地址傳喚，均無法送達，另證人 甲○○經合法傳喚，無正當理由未遵期到庭，復拘提無著， 有經退回之本院傳票及高雄縣政府警察局函等在卷可憑。經 核上開二名證人於警詢中所為之陳述，均係由警方先告知得 行使之權利，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問 相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄之中， 嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印並簽名，堪信渠等之警 詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，確係出於渠等之任 意性陳述，符合取證之合法程序，且上開證人於警詢中所為
之供述證據，係為證明被告犯罪事實存否所必要，自得採為 證據。被告及其辯護人指稱該二名證人警詢中之供述均無證 據能力云云，亦無可取。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項亦有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依 法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據。查證人莊榮昌於檢察官偵訊時係經具結後證述，雖證人 莊榮昌於原審審理時曾稱：我在偵查中所述不實在，當時我 毒癮發作，我忘記有無跟被告買過毒品，我自己的案件一大 堆，沒有記那麼多事情；檢察官訊問時有吸藥，當天我在地 檢署講過的話我都忘了，我不知道當時自己的意識究竟清不 清楚，究竟係在前往地檢署作證之前多久施用毒品，忘記了 云云（見原審卷第一０五至一一八頁），惟嗣又坦承當時確 係照實講等語（見原審卷第一一七、一一八頁），縱觀上開 證人莊榮昌於原審之證述，無非係因被告在場，因恐得罪被 告，未敢據實陳述，惟其終究承認此前於偵查中之供述屬實 ，其所謂：檢察官訊問時有吸藥云云，無非係迴護被告推拖 之詞而已，並無事證顯示其偵查中之證述有何顯不可信之情 況，依上開規定，自得作為證據。被告及其辯護人指稱證人 莊榮昌偵查中之供述乃係其毒癮發作時所為之陳述，無證據 能力云云，亦無可採。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有何犯行，辯稱：我自己有吸食毒品，大 都是吸食安非他命，海洛因毒癮不深。吳巧琪是我施用海洛 因認識的朋友，0000000000電話通聯，電話中吳巧琪向我要 海洛因，我問她海洛因吃的好不好，我問她施用有沒有感覺 ，毒品都是我給她的，我應該給過她三次，三次都是我免費 給她的，因為她是女孩子，她沒有錢；莊榮昌也是施用毒品 認識的朋友，認識多久我忘記了，我是跟莊榮昌一起去買海 洛因，一起買了二、三次，正確次數我不記得了，我們是去 西港買毒品，因莊榮昌要買毒品，我也要買，所以我開車載 他一起去西港買毒品，藥頭我們都有認識；盧仁祥也是經由 朋友介紹認識的，是吸毒認識的朋友，認識約一、二年云云 。經查：
（一）據證人吳巧琪於九十六年六月二十九日警詢中供稱：我都 是持用0000000000電話撥打「阿嘉」男子0000000000號行
動電話，向他購買海洛因毒品，每次購買新台幣一千元至 一千五百元不等之海洛因，我都在電話中告訴他說「要拿 錢給他」，這就是我們彼此交易海洛因毒品的暗語，我說 的金額就是要向他購買海洛因毒品之金額，他就會自動送 毒品到我現住處「快樂小吃部」門口給我；我不記得買過 多少次，我大約於一至二個月前開始向他購買海洛因毒品 ，平均二至三天購買一次；他先前是持用別支門號，但是 我沒有存起來，他半個月前主動以0000000000撥打給我說 要和這支電話等語（警卷一第二五至二七頁）。嗣於偵查 中復證稱：我施用的海洛因是向綽號「阿佳」的被告買的 ，我都撥打0000000000號行動電話找被告，跟被告說要拿 錢給他，被告就會帶海洛因到「快樂小吃部」給我，是在 九十六年五月開始向被告購買，最後一次是九十六年六月 二十六日或二十七日，每次購買一千元或一千五百元，被 告到的時候會打電話給我，被告都是開紅色喜美，他都坐 在車內，我從車窗把錢交給被告，被告就把海洛因交給我 等語；再於原審審理時證述：我綽號「小艾」，約向被告 買過三次海洛因，每次購買一千元或一千五百元不等，購 買的時間大約是在九十六年五月間至六月底這段時間，被 告都是將毒品拿到伊開設的「快樂小吃部」給我等語明確 （見偵字第一○○九一號卷第十五至十六頁、原審卷第一 二六至一二七頁），此外，依據下列吳巧琪與被告間之通 訊監察譯文（通訊監察電話：0000000000號，見警卷一第 四七至四九頁、警卷二第四一至四四頁）：⒈（九十六年 五月三日下午四時許）被告：「今天跟昨天比如何？」小 艾：「還好，我用到七格，沒什麼差別。」、「阿祥的東 西他的尾勁比較強。」。⒉（九十六年五月四日下午三時 許）被告：「為什麼沒有打給我？」小艾：「沒珠仔」被 告：「你有跟你朋友那個沒有？」小艾「有，一個女孩叫 小龍龍，可是銘仔嫌你的東西少。」被告：「不過我的比 一般的多，你跟他說不能與祥仔那種比。」小艾：「人家 哪有想哪麼多？」被告「那天拿二個我也是多半個給他」 。⒊（九十六年五月六日下午十二時十一分許）被告：「 我在你店裡這裡了」小艾「我騎車出去買麵」被告「我現 在開過去在中途相會，到田厝７－那裡」。（九十六年 五月六日下午十二時四十九分許）小艾：「你那個又不同 了。」、「我跟你說就昨天那樣就好，你又摻下去」被告 ：「沒啦，這是別種的」小艾：「這些沒有勁阿，薄薄的 而已只能止癢，勁上來依下子，就沒有了你那些如果沒有 攪拌很多下去，你那些還沒攪拌的再摻下去就可以了」，
而被告於警詢中已坦承門號0000000000號電話原係其女友 使用，嗣由伊使用，而此前門號0000000000號行動電話則 係其配偶崔久琪申請，並由伊使用等語（警卷一第五、九 頁），且就上開⒈所述電話聯繫內容供稱：我們是在談論 海洛因毒品，我在詢問他施用海洛因後的感覺如何。我沒 有賣給他，我當時給他一包海洛因毒品；就上開⒉所示電 話聯繫內容供稱：我都沒有販賣，我只有無償給她施用； 就上開⒊所示電話聯繫內容供稱：我忘記是何時無償提供 海洛因毒品給她試用的，他告訴我試用後的感覺沒有錯等 語（警卷一第二０至二二頁），亦不否認曾先後交付毒品 海洛因予吳巧琪，於本院亦坦曾交付毒品海洛因予吳巧琪 三次，足見證人吳巧琪證稱向被告購買海洛因毒品確屬實 情，至於被告辯稱僅係無償提供施用云云，無非卸責之詞 ，不足採信。又依證人吳巧琪前揭證述及上開電話聯繫內 容，推斷被告販賣毒品予吳巧琪之日期應分別為九十六年 五月三日、同年月五日及同年月六日，至於各次販賣之數 量（價格），僅依證人吳巧琪上開證述及電話聯繫內容， 尚無從確認何者係一千五百元，故依有利被告之原則，從 輕認定各次均為一千元，詳如附表一編號１、２、３所示 。
（二）據證人莊榮昌於偵查中證稱：有向被告買過海洛因，0000 000000號行動電話門號是登記我哥哥的名義，由我使用， 我與被告的通訊監察譯文內容就是我向被告聯絡購買海洛 因，向被告購買海洛因的時間，大約在九十六年四、五月 間，次數我忘記了，一次購買一千元或二千元，數量一小 包，交易地點有時會叫他送到我住處附近，被告都開一部 紅色的轎車前來等語明確（見偵字第一二四七二號卷第九 至十頁），且就莊榮昌與被告間下列之通訊監察譯文（通 訊監察電話：0000000000號，見警卷一第五一、五二頁、 警卷二第五一頁）：⒈（九十六年四月二十一日十二時許 ）被告：「你阿文他朋友嗎？」莊榮昌：「對」被告：我 在大的十字路這裡，不是巷子裡」莊榮昌「我在高鐵這裡 」被告：「那我轉過去你那，阿筆我沿路過來都沒有買到 」莊榮昌：「沒關係」。⒉（九十六年四月二時二日七時 五十七分許）莊榮昌：「我阿呆，要拿一千還你」被告「 你在哪？」莊榮昌：「我在大潭，你載你朋友來這裡」被 告：「那我八點三十到」莊榮昌「到這裡嘛」我的手機有 浮號碼，到的時候再打給我」（同日八十三十五分許）被 告：「我到了」莊榮昌：「好，我下去」（同日八時三十 七分許）莊榮昌：「你再一直開過來，我家在這裡，不要
在那所以…我騎腳踏車」被告：「喔」，證人莊榮昌於警 詢時就上開⒈所示電話聯繫內容供稱：是我與綽號「阿佳 」男子聯絡購買海洛因毒品沒有錯，該次我向她購買一千 元海洛因毒品一小包，是警方調查的「阿文」男子借少我 向「阿佳」男子購買的沒有錯，這是第一次交易毒品，交 易地點在台南高鐵站底下的馬路旁。「阿呆」是我的綽號 沒有錯，「筆」就是指注射針筒；就上開⒉所示電話聯繫 內容供稱：該三通電話是我與「阿佳」乙○○交易毒品之 過程沒有錯，該次我向他購買一小包一千元的海洛因毒品 ，交易地點在我家附近的７－前等語（警卷第四七至四 九頁）。足見證人莊榮昌供稱向被告購買海洛因毒品確屬 實情，被告確有如附表一編號４、５所示事實，已堪認定 。雖證人莊榮昌於原審審理時改稱：我在偵查中所述不實 在，當時我毒癮發作，我忘記有無跟被告買過毒品，我自 己的案件一大堆，沒有記那麼多事情；檢察官訊問時有吸 藥，當天我在地檢署講過的話我都忘了，我不知道當時自 己的意識究竟清不清楚，究竟係在前往地檢署作證之前多 久施用毒品，忘記了云云（見原審卷第一０五至一一八頁 ），惟嗣又坦承當時確係照實講等語（見原審卷第一一七 、一一八頁），縱觀上開證人莊榮昌於原審之證述，無非 係因被告在場，因恐得罪被告，未敢據實陳述，惟其終究 承認此前於偵查中之供述屬實，是尚不得憑以認定其此前 於警詢及偵查中之供述有何瑕疵，無從資為有利於被告之 認定。被告辯稱僅係與莊榮昌一起去買，毒品云云無非卸 責之詞，不足採信。
（三）據證人盧仁祥於偵查中證述：有向被告買過安非他命，只 有買過二次，一次是九十六年五月在嘉南科技大學（即嘉 南藥理科技大學），買五百元，另一次是九十六年六月中 旬在仁德鄉德南國小，也是買五百元，向被告買安非他命 是經由朋友介紹的，被告開一部紅色車子等語（見偵字第 一二四七二號偵查卷第十七至十八頁），且此前於警詢時 供稱：我是前往我奶奶住所以00-0000000電話打給「阿佳 」持用0989號電話，打給他是連絡要購買安非他命。九十 六年四月份的時候，因我奶奶檢查出有癌症，我要前往醫 院看護，所以才買安非他命來吸。打給他約有好幾次，但 實際交易次數只有二次，有時候他約的地點我去都等不到 他，該二次地點第一次是九十六年五月份（詳細日期我忘 了）在台南縣仁德鄉嘉南科技大學門口。當時是晚上，我 買新台幣五百元，他給我半小包安非他命。第二次是九十 六年六月份（詳細日期我忘了）約在台南縣仁德德南國小
的圍牆邊，當時是也晚上了，我買五百元，他給我半小包 的安非他命，之後我打電話給他就不通了等語（警卷三第 五七、五八頁），核其先後供述一致，且依被告間下列通 訊監察譯文：（九十六年五月二十三日下午一時許）盧仁 祥：「喂，在睡覺喔，用一半的要不要啦」被告：「怎樣 ？」盧仁祥：「只有五百而已，等一下還要去醫院，看怎 樣我騎過去嘉南藥專那裡。」被告：「好啦」盧仁祥：「 二點十分到啦，啊多用一點給我啦」被告：「嗯，好啦」 （通訊監察電話：0000000000號，見警卷三第六一頁）： 足見證人盧仁祥上開供述確屬實情。嗣證人盧仁祥於原審 審理雖證述：我拿錢給被告，被告去幫我買，共有二次， 一次是在德南國小、一次是在嘉南藥專（即嘉南藥理科技 大學），我拿錢給被告，被告拿東西（即毒品）給我等語 （見原審院卷第一四五、一四八頁），一手交錢、一手交 貨，顯屬典型之毒品買賣交易，證人盧仁祥上開證述雖謂 「我拿錢給被告，被告去幫我買」云云，諒係因被告在場 ，惟恐得罪被告所為避重就輕之詞，尚不足資為有利於被 告之認定。另被告自警詢、偵查、原審以至本院審理，均 未曾爭執其與證人盧仁祥間有何嫌隙或恩怨糾葛，而販賣 毒品又屬重罪，堪信證人盧仁祥並無設詞構陷被告之動機 存在，其上開證述應屬實情，則被告確有如附表二所示二 次販賣安非他命之犯行，應堪認定。
二、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一、二級毒品 海洛因、安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販 賣海洛因、安非他命，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警 查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣 海洛因及安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差 價，惟依前所揭被告與吳巧琪間之通訊監察譯文，吳巧琪於 電話中已多次抱怨被告販賣之毒品海洛因稀釋摻混嚴重，以 致未能止隱，甚且以被告所販賣者與另名綽號「祥仔」者作 為比較，而被告於警詢中亦坦承曾將購入之海洛因摻混葡萄
糖稀釋，並以電子秤秤重等語（警卷一第五頁），足見被告 販賣海洛因及安非他命確營利之犯意。
三、此外，並有扣案之電子秤一台、海洛因殘渣袋八個（均檢出 海洛因成分）、塑膠吸管分裝匙三支、中型夾鍊袋一包、小 型夾鍊袋一包、葡萄糖粉末一包及臺南市刑警大隊查獲涉嫌 毒品危害防制條例案初步檢驗報告單一份（見警卷一第六六 頁）等可資佐證，被告前揭犯行，事證明確，應依法論科。四、核被告所為如附表一、二所示之犯行，分別係犯毒品危害防 制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪。其持有 海洛因、安非他命後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為 所吸收，不另論罪。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定 之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行 之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範 之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中 該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反 覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平 原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足 ，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決 定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構 成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品 罪，難認係集合犯。而被告如附表一、二所示多次販賣海洛 因、安非他命之行為，並非於同時同地或密切接近之時地實 施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，尚非難以分開，在刑法評價上，不宜以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自亦非 接續犯；故被告所犯如附表一、二所示多次販賣第一、二級 毒品罪行之間，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十 七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七 條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑
；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同 為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為 國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量 販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑， 得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法 係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕 之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第 五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻 於至當，符合比例原則。被告雖有販賣海洛因之行為，惟被 告販賣海洛因之對象僅二人，販賣價格均為一千元，販賣次 數為五次，其販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節 尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法 定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情， 自不符比例原則及公平原則，而顯屬過重。故綜合前述各情 ，認被告所犯販賣第一級毒品罪，情狀尚堪憫恕，爰依刑法 第五十九條規定，均酌量減輕其刑。
五、原審認被告上開犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無據， 然查：㈠原判決就被告如附表所示各次販賣毒品之犯行之時 間，未予明白認定，以致其各次犯行未能明確區別，且就各 次販賣毒品海洛因之金額，有認定一千五百元（原判決附表 一編號３部分）及二千元者（原判決附表一編號５），與卷 證資料不合；㈡依起訴書所載，雖未明白敘明被告上開販賣 第一、二級毒品之犯行均係基於「集合犯」之犯意，惟公訴 意旨既認被告販賣第一、二級毒品均係基於反覆之犯意為之 ，自應認公訴意旨係以「集合犯」之單一犯意，就被告販賣 第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，分別以一罪起訴。則 倘認其中部分被訴犯行不能證明者，依起訴不可分原則，僅 需於判決理由中敘明不另為無罪諭知之意旨，即為已足，乃 原判決認被告被訴販賣第二級毒品予甲○○部分，犯罪無法 證明，此固無不合（此部分另詳後述不另為無罪諭知部分） ，惟原判決除於理由中敘明被告該部分被訴犯行無法證明外 ，復於判決主文第二項為無罪之諭知（就原判決附表三所示 販賣第二級毒品部分），自有未合；㈢按被告以外之人於審 判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有
明文。本案證人甲○○於警詢中之供述，雖係被告以外之人 於審判外之供述，然證人甲○○曾經原審合法傳喚，無正當 理由未遵期到庭，復經拘提無著，有送達回證及高雄地檢署 復函等在卷可憑。而甲○○於警詢中所為之陳述，既係由警 方先告知得行使之權利，而經其同意後始接受訊問，且經警 方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於調查筆 錄之中，並經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印並簽名，堪信 該警詢筆錄確係本於證人甲○○之陳述內容所製作，確係出 於其任意性陳述，且符合取證之合法程序，則證人甲○○於 警詢中所為之供述證據，為證明被告犯罪事實之存否所必要 ，自得採為證據。原審徒以檢察官並未證明證人甲○○警詢 中之供述具有可信之特別情況，逕行排除其證據能力，尚非 允洽。㈣關於被告被訴販賣第二級毒品予丙○○、張榮哲、 顏志宏部分，或因指證被告販毒之證人供述有瑕疵，或因欠 缺補強證據擔保證人之指證確屬實在，均難認被告確有此部 分被訴犯行（另詳後述不另為無罪諭知部分），惟原審未詳 予區別，遽認被告此部分被訴犯行均成立，並據以論罪科刑 ，均有未當。被告上訴否認犯罪，固無理由，而檢察官上訴 意旨就上開㈢部分指摘原判決不當，則有理由，且原判決復 有其餘上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判之。
六、爰審酌被告本身亦曾施用毒品，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷足參，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且被告 尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取 利益，惡性不輕，且危害社會至鉅，並參酌其販賣毒品次數 、所得暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定應執行刑為有期徒刑二十一年，以資懲儆。扣案之 殘渣袋八個經檢出有毒品海洛因成分，而該殘渣袋與毒品海 洛因既已無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，應依毒 品危害防制條例第十八第一項前段規定，均沒收銷燬之。扣 案之電子秤一台、塑膠吸管分裝匙三支、中型夾鍊袋一包、 小型夾鍊袋一包innostream牌行動電話一支（序號：000000 000000000號）、葡萄糖粉末一包，均為被告所有，分別供 本件販賣第一、二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定宣告沒收，又上開物品既均經扣案，即 無全部或一部不能沒收之問題，自無庸宣告追徵價額或以財 產抵償。另如附表一、二所示販賣毒品所得之金額，均併依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號000000 0000號及未扣案之門號0000000000號SIM卡，被告否認為其
所申請，而警員於九十六年六月二十八日前往被告位在高雄 縣湖內鄉○○路○段三○一巷六十二弄八號三樓之三租屋處 搜索時，所扣得之記事簿二本、玻璃球安非他命吸食器二個 、燈泡型安非他命吸食器一個、殘渣袋六個（上開物品均無 證據證明有第二級毒品安非他命之反應）等物，被告雖坦承 為其所有，然無證據證明與本案販賣第一、二級毒品罪有關 ，又非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於反覆販賣第二級毒品安非他命之犯 意，以0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，自 九十六年五月間某日起，至九十六年六月二十六日止，在台 南縣仁德鄉三甲村三假六一號「快樂小吃部」前，以每一小 包一千元或一千五百元之價格，多次販賣第一級毒品海洛因 予吳巧琪施用，因認被告除有前述九十六年五月三日、同年 月五日及同年月六日，共三次販賣第一級毒品海洛因予吳巧 琪之犯行（即如附表一編號１、２、３所示部分）外，另亦 多次涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪 嫌。又以：被告基於反覆販賣第二級毒品安非他命之犯意， 以0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，自分別 於：㈠九十六年五月二十六日下午五時許、二十七日上午九 時許，在高雄縣湖內鄉東方工專附近，以一小包二百元、三 百元之價格，販賣第二級毒品安非他命二次予丙○○施用。 ㈡九十六年二、三月間，台南縣仁德鄉○○路某巷子內，以 一包一千元或二千元之價格，共計二、三次販賣第二級毒品 安非他命予張榮哲施用。㈢自九十六年四月間起至同年七月 間止，在高雄縣路竹鄉○○村○○街一六六巷二號甲○○住 處附近媽祖廟前，以一小包一千元至一千五百元之價格，共 四次販賣第二級毒品安非他命予甲○○施用。㈣自九十五年 六、七月間起至九十六年七月中旬止，在高雄縣湖內鄉○○ 路某處，以一小包五百元之價格，共四、五次販賣第二級毒 品安非他命予顏志宏施用。因認被告此部分亦涉犯毒品危害 防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共 犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以 限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法 院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而 專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違 ；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之
共犯）。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣 或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑， 則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲 者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯 之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強 證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所 補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照九 十七年度台上字第一六四０號判決意旨）。
三、訊據被告堅決否認有公訴意旨所指上開犯行，辯稱：吳巧琪 是我施用海洛因認識的朋友，電話中吳巧琪向我要海洛因， 我問她海洛因吃的好不好，我問她施用有沒有感覺，毒品都 是我給她的，我應該免費給過她三次；丙○○是我認識十幾 年的朋友，我們是住同庄，有時候我會跟丙○○一起出錢買 ，有時候如果我那邊有，他就會過來我這邊吸用，不用錢； 張榮哲是經由朋友「文仔」介紹認識的，也是吸毒的朋友， 我朋友問我有沒有辦法買毒品，因為張榮哲要買毒品，剛好 我也順便要買，所以我就載張榮哲一起去永康買安非他命， 我載張榮哲去買過二次。甲○○也是吸毒認識的朋友，認識 約二年，甲○○與丙○○常常與我在一起，我沒有拿過毒品 給甲○○，但是我們有一起吸用過；顏志宏是十幾年的朋友 ，我們都是住高雄縣路竹鄉，我們從小就認識，我們有時候 一起湊錢合買，有時候他們沒有毒品，我剛好有，他們就會 過來湖內鄉我另外租房子的地方，一起施用，次數我忘記了 等語。經查：
（一）關於被告自九十六年五月間某日起，至九十六年六月二十 六日止，在台南縣仁德鄉三甲村三假六一號「快樂小吃部 」前，以每一小包一千元或一千五百元之價格，多次販賣 第一級毒品海洛因予吳巧琪施用部分：
公訴意旨認被告有此部分犯行無非係以證人吳巧琪於警偵 訊時之供述及通訊監察錄音為其論據。然被告除確有如附 表一編號１、２、３所示販賣毒品海洛因予吳巧琪之犯行 外，其餘公訴人所指被告多次販賣毒品予吳巧琪之犯行， 除證人吳巧琪於警偵訊時之供述外（詳如前述有罪部分） ，並無通訊監察錄音或其餘補強證據可資擔保證人吳巧琪 供述之真實性，自無從遽認被告確有除附表一編號１、２ 、３所示部分外之其餘販賣毒品海洛因之犯行。（二）關於販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分： 據證人丙○○於警詢時供稱：「詳細日期我不太記得了，
應該就是上面二次時間九十六年五月二十六日下午五時許 及九十六年五月二十七日上午九時在乙○○住家（高雄路 竹鄉東方工專附近的大樓、他住三樓門牌我不知道）附近 ，分別以新台幣三百元、五百元購買得各依小包。」云云 （警卷三第六頁）；嗣於檢察官偵查中則證稱：有吸食安 非他命，有向被告買過安非他命，九十六年五月二十六日 下午十七時十分三十三秒、九十六年五月二十七日上午九 時八分十八秒之通聯紀錄是伊打電話向被告買二百元及三 百元的安非他命，在東方工專附近交易云云明確（見偵字 第一二四七二號偵查卷第十七頁），就關於購買毒品安非 他命之價格（數量），於警詢時供稱「三百元、五百元」 ，偵查中則供稱「二百元及三百元」，先後所述已有出入 ，瑕疵已見。雖然扣案之被告九十六年之記事簿內不乏載 有「家榮欠500」、「嘉榮：300差200、500、700」、「 家300」、「榮300」、「加榮-500」等字樣（見警卷三第 十四至十八頁），然證人丙○○於警詢時已否認上開記事 簿之記載與其有關（警卷三第八頁），核上開記事簿記載 之日期亦與上開通訊監察之日期不符，難以佐證證人丙○ ○前開證述屬實。至於通訊監察譯文雖錄得⒈：（九十六 年五月二十六日下午十七時十分許）被告：「打電話給你