臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一0三0號
上訴人
即被告 甲○○
(另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行)
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上訴人
即被告 乙○○
弄51號
(另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行)
選任辯護人 黃慕容律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院九
十七年度訴字第三八六號中華民國九十七年七月三日第一審判決
(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四
五六號、九十七年度偵字第一六七二、二四六一、二六三0、二
六三三號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○所犯如附表一所示販賣第一級毒品四罪,各處如附表一所示之刑;所犯如附表二所示販賣第二級毒品各罪,各處如附表二所示之刑;應執行有期徒刑貳拾貳年。販賣毒品所得財物共計新臺幣貳拾壹萬肆仟玖佰元沒收(其中壹萬元與丙○○連帶沒收、壹萬壹仟肆佰元與李全忠連帶沒收、肆仟元與乙○○連帶沒收),如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;扣案之安非他命壹包(驗後淨重零點陸壹陸公克),沒收銷燬;毒品外包裝、行動電話貳支(含門號0000000000、0000000000之晶片貳張)、夾鏈袋壹盒,均沒收。
乙○○所犯如附表二編號2、7、所示共同販賣第二級毒品罪,各處如附表二編號2、7、所示之刑;應執行有期徒刑叁年拾月。販賣毒品所得財物新臺幣肆仟元與甲○○連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;扣案之行動電話壹支(含門號0000000000晶片)、夾鏈袋壹盒,沒收。 事 實
一、甲○○前於民國(下同)九十三年間,因施用毒品案件,經 臺灣臺南地方法院九十四年度訴緝字第二七號判處有期徒刑 一年確定,於九十五年四月十日因縮刑期滿執行完畢出監。 乙○○前曾因竊盜案件,經本院九十一年度上易字第一0號 判處有期徒刑八月確定,於九十二年八月十五日執行完畢; 又因施用毒品案件,經臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第 一五四號判處有期徒刑九月確定,於九十五年七月十日執行 完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品 ,不得販賣,猶基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意,以 其所有門號0000000000號行動電話號碼為連絡工具,分別於 附表一所示之時間、地點,販賣海洛因予于世華、施永成、 許基成、呂高銘等人(詳如附表一所示)。
三、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二 級毒品,不得販賣,猶與丙○○、李全忠、乙○○共同基於 反覆販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡,以其所 有門號0000000000、0000000000號行動電話號碼為連絡工具 ,分別於附表二所示之時間、地點,先由附表二所示之購毒 者向甲○○表示欲購買甲基安非他命之意後,再由甲○○自 己或甲○○指示丙○○、李全忠、乙○○將甲基安非他命交 付予如附表二所示之購毒者,並向購毒者收取價金之方式, 分別為販賣甲基安非他命之行為(詳如附表二所示)。四、嗣警於九十六年十二月二十一日十七時三十分許持搜索票, 在國妃鷹堡三0三號房甲○○居處執行搜索時,扣得點火器 一支、吸食器三具、尖嘴鉗子一支、剪刀一支、提撥管五支 、夾鏈袋一盒、甲基安非他命殘渣袋四包、海洛因殘渣袋三 包、糖粉一包、葡萄糖七包、甲基安非他命殘渣瓶一瓶、甲 基安非他命一包(驗後淨重0.六一六公克)、行動電話二 支(內含電話號碼0000000000、0000000000號晶片),而循 線查獲上情(李全忠業經原審依共同販賣第二級毒品罪判處 有期徒刑叁年拾月,未為上訴確定;丙○○業經原審依共同 販賣第二級毒品罪判處有期徒刑叁年捌月,依販賣第二級毒 品罪判處有期徒刑叁年陸月,定應執行有期徒刑柒年,撤回 上訴確定)。
五、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定(即得 為證據之情形),而經當事人於審判程序同意作為證據,法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者, 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時, 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞 辯論終結前聲明異議,視為有前項之同意;刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人言詞陳
述證據,已經本院提示被告甲○○表示無意見,迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議,被告乙○○亦僅對證人劉思汎、徐 顧家及丁○○之警詢供述及偵查中證述爭執,對於其餘證人 證述則表示無意見,迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,揆 諸前揭規定,可認為已同意作為證據;而本院審酌該證人等 之陳述及證據資料作成時之情況,認為適當,亦查無其他違 法取證或其他瑕疵等不實之情事,與本案待證事實間並具有 相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當,復無顯有不可信 之情況,自得採為證據。
二、被告乙○○爭執證人劉思汎、徐顧家及丁○○三人於警詢之 供述及偵查中之證述,然於原審審理時,經傳訊證人劉思汎 、徐顧家到庭踐行詰問程序,證人丁○○亦經本院審理時, 到庭踐行詰問程序。本院審酌三位證人於偵查中證述之內容 ,係於偵查中向檢察官所為之陳述,於作證前均已踐行具結 程序,且就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察 ,及三人之證詞復有相關之通訊監察譯文可資佐證,乃出於 供述者之真意、並無違法取供情事之信用性,足認無顯不可 信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規 定,認三證人於偵查中之陳述自可採為證據。
三、又證人以外之文書,如係公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書;從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書;除顯有不可信之情況外,得為證據; 又其他於可信之特別情況下所製作之文書,亦得為證據,刑 事訴訟法第一百五十九條之四明文規定。本件所引用之文書 資料,或係公務員職務上製作之文書,或係從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之文書,或係其他於可信之 特別情況下所製作之文書,其作成或取得之狀況,並無非法 或不當取證情事,亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形, 復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論,依刑 事訴訟法第一百五十九條之四規定,自有證據能力。乙、實體方面:
一、被告甲○○如附表一所示販賣第一級毒品海洛因予于世華、 施永成、許基成、呂高銘之事實,業據被告甲○○於原審及 本院審理時坦承不諱(見一審卷第一三九、一五六、二四五 頁、本院卷第一三二、一六四、一九六、二四八、二四九頁 ),核與證人于世華、施永成、許基成及呂高銘等於警詢及 偵查時分別證述與被告甲○○交易毒品買賣之過程相符,並 有被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話與證人施永 成、許基成及呂高銘談論毒品交易之通訊監察譯文(編號26 3、265、26、392)及通聯資料,扣案分裝海洛因之分裝袋
一盒可資佐證。被告販賣第一級毒品海洛因犯行,事證明確 ,堪以認定。
二、被告甲○○與丙○○、李全忠、乙○○如附表二所示,或單 獨或共同販賣第二級毒品安非他命予附表二所示之朱麒武等 二十九購毒者之事實(被告甲○○與被告乙○○共同販賣安 非他命予證人劉思汎、徐顧家及丁○○部分另行論述),業 據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱(見一審卷第一 三九、一五六、二四五頁、本院卷第一三二、一六四、一九 六、二四九至二六一頁),並有同案被告丙○○、李全忠之 供述,證人朱麒武、徐顧家、李全忠、王隆源、施永成、李 瑞文、劉思汎、徐家偉、伊佰隆、張榮偉、李宗哲、李榮春 、郭朝木、李龍奇、郭建智、丁○○、封國元、陳大鵬、馬 基祥、鄭琨寶、陳育儒、張文銘、卓俊男、阿杜、空山等人 於警詢及偵查時之證述,證人陳志成、高輝普、林建生、盧 仁祥於警詢時之供述,及被告甲○○持用之門號0000000000 號行動電話與上開證人談論毒品交易之通訊監察譯文、通聯 資料附卷可參。復有扣案之安非他命壹包(含袋重壹點零公 克),行動電話(含門號0000000000、0000000000晶片)在 卷足稽,該扣案之安非他命,經檢驗結果確屬甲基安非他命 成分無訛(驗後淨重0.六一六公克),有高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗定書可考(見本院卷第二二六、二二七 頁)。被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行,事證明 確,堪以認定。
三、被告乙○○於原審否認與被告甲○○共同販賣安非他命予劉 思汎、徐顧家及丁○○,於本院則僅承認替甲○○送過一次 毒品安非他命給購買者云云。然查:
(一)被告乙○○於原審辯稱:伊因為口腔癌在成大醫院就醫,不 可能幫甲○○販賣安非他命等語。公訴人起訴被告乙○○與 被告甲○○共同販賣安非他命予劉思汎、徐顧家及丁○○之 期間係自九十六年十月初至同年十一月二十三日。而依國立 成功大學醫學院附設醫院九十七年五月十二日及九十七年六 月二日檢送之病歷資料,被告乙○○因口腔疾病於該醫院治 療期間為九十六年六月至同年九月二十六日,共計門診治療 七次,另因替代療法,於九十七年一月二十三日起至同年三 月十七日在該醫院門診治療五次(見一審卷第一九二至一九 七、二二三至二三三頁)。顯然,被告乙○○在成大醫院求 診期間與公訴人起訴之犯罪時間並無重疊之處,被告乙○○ 上開辯解,不足採信。
(二)本件被告甲○○於警詢時,雖未供述被告乙○○為其販賣安 非他命之情,然於偵查中已具結證稱:有一次乙○○要回去
,我叫他把毒品交給買毒的人,他身上有錢,錢由乙○○先 付,乙○○知道他將安非他命交給別人等語(見九十六年度 偵字第一八四五六號偵查卷《下稱偵查卷》㈡第二三五-二 頁)。嗣於原審訊問及準備程序,亦供述:有一次請乙○○ 幫忙拿安非他命給買毒之人,但對於時間、地點及對象記不 得,伊沒有叫乙○○拿安非他命給丁○○等語。於原審審理 時證稱:「(你表示有請乙○○拿毒品給買毒的人,情形如 何?)時間已經很久了,我忘記對方是誰。那次是剛好有人 要毒品,乙○○剛我在我那邊,他剛好要回去,我那時候很 忙,就請他幫我拿給對方。當天應該是在晚上,但詳細時間 我忘記了。當時是約在國妃鷹堡的門口,我先將毒品拿給乙 ○○,乙○○應該知道那是毒品,乙○○有先拿壹仟元給我 ,他拿毒品給對方之後,對方交付的壹仟元他就自己拿走。 」等語(見一審卷第二五三頁),於本院審理時亦證稱:偵 查中所言實在(見本院卷第一九九頁),姑不論該次與被告 乙○○交易對象為何人,但由證人甲○○上開證詞,已足知 被告乙○○確有出面為被告甲○○與買毒之人完成毒品交易 之行為無訛。
(三)至被告乙○○代替被告甲○○出面完成毒品交易之對象係何 人?業據證人劉思汎於偵查中具結證稱:「(妳是否知道甲 ○○、丙○○、乙○○的長相?提示照片)警察局有讓我指 認過,這些人我有向甲○○買毒品,他會請另外二個人拿毒 品給我。」「(提示通訊監察譯文編號65、68,是你跟甲○ ○通話內容)是的,是買安非他命的內容,這次買一千元, 這次是甲○○叫他朋友拿來,昨天我在警察局有看照片,他 叫乙○○,乙○○有拿安非他命給我,我拿一千元給乙○○ 。」「(問乙○○拿過幾次安非他命給妳?)二次。」「( 問:九十六年十一月二十三日有無跟甲○○買安非他命而由 乙○○拿安非他命給妳?)有的,這次我買一千元,一千元 交給乙○○。」等語(見偵查卷㈡第八十一、八十二頁)。 嗣於原審審理時,證人劉思汎雖因記憶緣故,證述被告乙○ ○交付安非他命予其之次數為一次,與其偵查中證述二次略 有不符,但對於與乙○○交易之地點及交易過程等細節,均 能立即說明,態度自然,亦能明白指認代替被告甲○○出面 與其交易毒品之人即為在庭之被告乙○○無誤。參以,證人 與被告乙○○並不熟識,更無仇隙,顯無甘冒偽證罪之處罰 而誣指被告乙○○之必要。是被告乙○○曾代替被告甲○○ 出面與證人劉思汎交易安非他命買賣之事實,應足認定。(四)另證人徐顧家於偵查中具結證稱:「(提示通訊監察譯文編 號93、100,是否你與甲○○的通話內容?)是的。」「(
二張是何意?)代表第一次是跟甲○○買二千元。」「(第 二次跟甲○○買安非他命是在何時何地?)九十六年十一月 多地點也是一樣,買安非他命的方式每次都一樣,我都是打 電話給甲○○,再約時間。」「(第二次安非他命是何人拿 給你的?)一位綽號叫白癡的人拿給我的。」「(跟甲○○ 買安非他命有無拿錢給綽號白癡?)有的,我有拿錢給他。 」「(提示乙○○照片,是否為綽號白癡的人?)是的。」 等語(見偵查卷㈠第一一八頁)。嗣於原審審理時,證人徐 顧家雖無法確定被告乙○○有無幫人交付安非他命給伊,但 對於偵查中證述向甲○○購買安非他命是由一個綽號白痴的 人拿毒品來乙節,證稱:「有,只有一次而已,但我不知道 綽號白痴的人是誰,是甲○○告訴我的。我們當天是約在仁 德那邊,可能是國妃鷹堡附近,他拿壹包毒品給我,我拿錢 給他後,我就走了,毒品是用小包的塑膠袋裝著。」「(96 年11月14日編號292通訊監察譯文中提到的棒球場?)是在 國妃鷹堡附近。」等語。核與證人徐顧家在96年11月14日午 19時31分26秒撥打被告甲○○持用0000000000號行動電話, 陳稱「拿一張」,甲○○答稱「好啦」、「現在過來棒球場 」,徐顧家回答「好馬上到」;同日下午19時36分31秒,被 告甲○○撥打證人徐顧家持用0000000000號行動電話,告知 「他在賣甘蔗那邊」、「你騎過去一點,是不是有一攤在賣 椰子、甘蔗」,徐顧家回答「嗯」,被告甲○○稱「他在那 裡」,證人徐顧家問「你朋友嗎」,被告甲○○回答「你去 問他是不是叫白痴啦」,證人回答「喔」等情節相符(見臺 南縣警察局歸仁分局通訊監察0000000000譯文表編號291、 292)。由九十六年十一月十四日代替被告甲○○出面與證 人徐顧家完成安非他命交易之人係綽號「白癡」者,適與被 告乙○○之綽號相同(甲○○於本院證稱乙○○之綽號叫「 白癡」,見本院卷第二0二頁),且證人徐顧家於偵查中檢 察官提示乙○○照片,詢問是否為(與其交易)綽號白癡的 人,亦毫不猶豫回答「是的」,並無任何猶豫或不確定之情 狀。被告乙○○雖否認綽號「白癡」,然被告甲○○證實乙 ○○綽號為「白癡」(見本院卷第二0二頁)。查證人徐顧 家與被告乙○○互不認識,亦無恩怨,顯無甘冒偽證罪之處 罰而誣指被告乙○○之必要。又被告甲○○於本院證稱:通 訊監察書及譯文所述,可能就是叫乙○○幫我送毒品那次云 云(見本院卷第二0二頁),是以,被告乙○○曾代替被告 甲○○出面與證人徐顧家交易安非他命買賣之事實,應足認 定。
(五)證人丁○○於偵查中具結證稱:「(你在警局警察有無給你
看甲○○、丙○○、李全忠、乙○○照片給你看?)有的, 四人我不會搞混。..」「(你第四次跟甲○○買安非他命 是何時、何地?)九十六年時間我忘記了,在國妃鷹堡旁邊 的馬路上有一間廟,乙○○拿安非他命給我,我拿一千元給 乙○○。」等語(見偵查卷㈡第二六一至二六四頁),於本 院審理時證實警詢指認正確,偵查中所言實在(見本院卷第 二三四頁)。業已明白指證,被告乙○○有為被告甲○○出 面交易毒品之情。雖被告甲○○嗣後於原審審理時證稱:我 沒有叫被告乙○○拿安非他命給證人丁○○云云。惟其同時 亦否認有叫被告乙○○拿安非他命予證人劉思汎或徐顧家二 人。由被告甲○○自承被告乙○○曾為其完成安非他命之交 易,且自述不記得該次交易之對象及時間,何以能斷言該次 由被告乙○○出面交易之對象並非證人丁○○,亦非劉思汎 ?再由,原審提示上開其與被告徐顧家之通訊譯文,其回答 「不知道」「沒印象」等語,顯然被告甲○○之證述係為迴 護被告乙○○,不足採信。審酌證人丁○○上開證詞,係於 偵查中向檢察官所為之供述,經原審勘驗該次偵訊過程,檢 察官訊問時態度懇切,語氣平和,訊問時讓證人完整陳述, 並未打斷,僅於證人陳述有不明瞭之處,再補充詢問,均無 任何不可信之情況存在,證人丁○○偵查中之證詞,應可採 信。因此,被告乙○○曾代替被告甲○○出面與證人丁○○ 交易安非他命買賣之事實,亦足認定。被告乙○○於本院所 辯:僅替甲○○送過一次毒品安非他命給購買者云云,顯係 避重就輕之詞,不足採信。
四、被告甲○○對於購入及販賣海洛因、安非他命之價格雖未供 述,惟販賣毒品係違法行為,非可公然為之,亦無公定之價 格,無論瓶裝或紙包,均可任意分裝增減份量。每次買賣之 價差,亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源 是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之風險評估等,異其標準,非可一概而 論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外,委難察得實情 。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫,對於查緝施用及販賣毒 品之工作,無不嚴加執行,非法販賣毒品,又為違反毒品危 害防制條例之重罪,其法定刑動輒為死刑、無期徒刑,經警 查緝甚嚴,設若無利可圖,衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時,而有 被查獲移送法辦之危險之理,且被告甲○○、乙○○與附表 一、二所示購買者間,既非至親,又無故舊關係,則被告甲 ○○出售毒品海洛因給四人,若無從中謀利,顯然與常情不 符,是被告甲○○、乙○○前揭販賣毒品海洛因及安非他命
,顯有營利之意圖。
六、原審予被告甲○○、乙○○論罪科刑,固非無見。惟按「九 十五年七月一日起施行之修正刑法,基於一罪一罰,以實現 刑罰公平原則之考量,將包含多數侵害法益行為,但科刑上 僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。 為避免流於嚴苛,原可單獨成罪之多數行為,苟依社會通念 ,認在刑罰上予以單純一罪評價,始符合刑罰公平原則者, 自應僅總括地論以一罪,然其範圍之認定,須與修法之意旨 相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為,依其本質、犯 罪目的或社會常態觀之,常具有反覆、繼續為之之特性,此 等反覆實行之行為,於自然意義上雖係數行為,但依社會通 念,法律上應僅為一總括之評價,法律乃將之規定為一獨立 之犯罪類型,而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯 ,客觀上,應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通 念等;主觀上,則視其是否出於行為人之一次決意,並秉持 刑罰公平原則,加以判斷。本件被告意圖營利而販賣毒品之 行為,為實現牟利之犯罪目的,依吾人之生活經驗,其犯罪 之實行,固以反覆、繼續為常態,然其販賣之時間,自九十 六年一月間起,迄同年五月二十三日止,長達近四月;販賣 地點在台南市多處地方;販賣之對象則包括黃凱琪等七人, 此類綿延數月,異時、異地且異其對象之販賣毒品行為,依 社會通念,殊難認以評價為一罪為適當,自不得認係集合犯 及想像競合犯僅成立包括一罪。」(最高法院九十七年度台 非字第三二四號裁判參照)。本件被告甲○○如附表一所示 多次販賣第一級毒品海洛因及附表二所示販賣第二級毒品安 非他命犯行,及被告乙○○參與附表二所示2、7、販賣 第二級毒品安非他命犯行,自不得認係集合犯及想像競合犯 僅成立包括一罪,應予數罪分論併罰。但原判決認被告甲○ ○所犯如附一所示販賣第一級毒品行為、附表二所示販賣第 二級毒品行為,及被告乙○○所犯附表二所示2、7、販 賣第二級毒品行為,均為集合犯,而僅論以一罪,洵有違誤 。被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重,被告乙○○上訴僅 承認參與一次犯罪,雖無足取。但原判決關於甲○○、乙○ ○部分既有可議,自屬無法維持,應由本院將甲○○、乙○ ○部分撤銷改判之。
五、論罪科刑:
(一)被告甲○○部分:
⒈按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級 及第二級毒品。核被告甲○○所為如附表一所示犯罪事實部
份各次所犯,分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣 第一級毒品罪。所為如附表二所示犯罪事實部份各次所犯, 分別係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告甲○ ○於附表二所示犯罪分別與丙○○、李全忠、乙○○間,有 犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。所犯各該販賣第一 級毒品罪與各該販賣第二級毒品罪間,犯罪行為互異,應分 論併罰。其前於九十三年間施用毒品案件,經原審九十四年 度訴緝字第二七號判處有期徒刑一年確定,於九十五年四月 十日因縮刑期滿執行完畢,於五年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪,應依累犯規定加重其刑。惟被告甲○○所犯販賣 海洛因之罪,法定刑為死刑或無期徒刑部分,依法不得加重 ,法定刑罰金刑部分則應加重其刑。另其所犯販賣安非他命 部分,除法定刑為無期徒刑不得加重外,法定刑為有期徒刑 、罰金部分,應加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪,供出毒 品來源,因而破獲者,得減輕其刑,毒品危害防制條例第十 七條定有明文。本件被告甲○○因涉嫌毒品危害防制條例案 件,於九十六年十二月二十一日為警查獲時,即向警方供出 安非他命之來源為綽號「武猴」之男子,該名男子為臺南縣 仁德鄉前鄉長鍾和邦之子,惟不知姓名為何。嗣因警方於監 聽被告甲○○使用之上開行動電話時,已研判綽號「武猴」 之男子為被告甲○○之藥頭,並循線查知「武猴」者使用電 話之申請人資料,乃於警詢時提示鍾銘洋之口卡片與被告甲 ○○指認,待被告甲○○指認無誤後,警方始於九十七年二 月十二日持原審核發之搜索票,前往鍾銘洋住處進行搜索, 並查扣鍾銘洋販賣安非他命之相關事證,此經調閱九十七年 度訴字第七五八號卷證審核無誤。是以,警方應係訊問被告 甲○○過程中,依被告甲○○之供述,確認鍾銘洋即為提供 安非他命予被告甲○○之來源無誤,始進行搜索進而查獲鍾 銘洋販毒之犯行,因此,被告甲○○所犯販賣第二級毒品之 罪,依毒品危害防制條例第十七條第一條規定,得減輕其刑 ,並就法定刑為有期徒刑、罰金部分,先加後減。 ⒊又被告甲○○販賣第一級毒品之對象僅四人,販賣期間僅二 個月,不法販賣所得亦僅八千九百元,與大型盤商動輒以大 量海洛因販賣之情形有別,但其所犯之罪法定刑為死刑及無 期徒刑之罪,如因此宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑顯屬過 重,其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處,乃依刑法第五十九條 之規定,減輕其刑。其法定刑罰金部分並先加後減,至其販 賣安非他命部分,販賣時間長達一年餘,為警查獲之對象即 高達二十九人,耗費檢警眾多時間及人力,損耗社會成本,
則不宜依刑法第五十九條之規定,減輕其刑。
⒋爰審酌被告甲○○不思尋正途賺取金錢,因身染毒癮,所需 花費高昂,進而販賣毒品賺取不法利潤,嚴重戕害國人身心 健康,及犯後對於自己犯行部分,坦承不諱態度良好,且因 其供出上游,進而查獲並截斷販毒者繼續危害社會與國人健 康等一切情狀,分別量處如附表一、二所示之刑,並定其應 執行刑為有期徒刑二十二年,以示儆懲。
(二)被告乙○○部分:
⒈核被告乙○○所為如附表二2、7、所示犯罪事實行為, 各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 。其與甲○○間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯 。被告乙○○前因竊盜案件,經本院九十一年度上易字第一 0號判處有期徒刑八月確定,於九十二年八月十五日執行完 畢;又曾因施用毒品案件,經原審九十四年度訴字第一五四 號判處有期徒刑九月確定,於九十五年七月十日執行完畢, 於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,應依累犯規定加 重其刑。
⒉查被告乙○○參與販賣第二級毒品尚非主要販賣者,其對象 亦僅三人,不法販賣所得亦僅四千元,與大型盤商動輒大量 販賣之情形有別,但其所犯之罪法定最重本刑為無期徒刑之 罪,如因此宣告本罪之最輕法定刑七年有期徒刑亦顯屬過重 ,其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處,乃依刑法第五十九條之 規定,減輕其刑,其法定刑有期徒刑及罰金部分並先加後減 。
⒊爰審酌被告乙○○參與被告甲○○販賣安非他命,戕害國人 身心健康,雖販賣安非他命之對象僅三人,且係受甲○○之 指示進行交易,及犯後之態度等一切情狀,量處如附表二2 、7、所示之刑,並定其應執行刑為有期徒刑叁年拾月, 以示儆懲。
(三)扣案之甲基安非他命一包(驗後淨重0.六一六公克),為 違禁物,應依毒品危害防治條例第十八條第一項沒收銷燬。 毒品外包裝係用於包裹毒品,防其裸露、潮濕,便於攜帶販 賣,亦係供販賣毒品所用之物,應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收之。扣案行動電話二支(含0000 000000、0000000000號晶片),係被告甲○○與人交易毒品 聯絡之用,夾鏈袋為其販賣毒品時分裝之用,則為稀釋海洛 因,供販賣之用,此據被告甲○○供承在卷,另依毒品危害 防制條例第十九條第一項沒收(被告乙○○部分,僅使用00 00000000行動電話)。其餘扣案之點火器一支、吸食器三具 、尖嘴鉗子一支、剪刀一支、提撥管五支、甲基安非他命殘
渣袋四包、海洛因殘渣袋三包、甲基安非他命殘渣瓶一瓶、 糖粉一包、葡萄糖七包,據被告甲○○供稱係其個人吸食毒 品所用之工具或物品,難認與
本件犯行有關,不另為沒收之諭知。
(四)被告甲○○販賣海洛因所得金額為8900元(計算方式:2000 +5000+1400+500=8900)、販賣安非他命所得金額為206 000元(計算方式:4000+7000+3500+12000+1500+2050 0+6000+5500+3000+3600+1000+4500+6000+7000+2 000+3900+2000+2000+1000+500+2500+2000+2500+ 86000+9000+500+1000+4000+2000=206000);丙○○ 與被告甲○○共同販賣安非他命所得金額為10000元(計算 方式:3000+3000+1000+1000+1000+100 0=10000); 李全忠與被告甲○○共同販賣安非他命所得金額為11400元 (計算方式:2000+3000+1500+3000+1000+900=11400 );被告乙○○與被告甲○○共同販賣安非他命所得金額為 4000元(計算方式:1000+2000+1000=4000)。上開被告 甲○○販賣海洛因及安非他命所得金額為214900元(8900+2 06000=214900)所得,應依毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定,分別予以宣告沒收(其中10000元應與丙○○連 帶沒收,11400元應與李全忠連帶沒收,4000元應與乙○○ 連帶沒收),如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項,刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款,刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段,判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏 法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 98 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
【附表一】被告甲○○販賣海洛因部分:
┌─┬───┬───┬─────┬─────┬───────┬─────┬────┬─────────┐
│編│行為人│販 賣│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 交易方式 │次數及價格│販賣所得│宣告刑 │
│號│ │對 象│ │ │ │(新台幣) │(新台幣)│ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼────┼─────────┤
│1│甲○○│于世華│96年11月間│在國妃鷹堡│于世華以公用電│甲○○販賣│2,000元 │甲○○犯販賣第一級│
│ │ │ │某日起至96│附近等地 │話與甲○○行動│海洛因予于│ │毒品四罪,累犯,各│
│ │ │ │年12月19日│ │電話0000000000│世華計四次│ │處有期徒刑拾陸年。│
│ │ │ │止 │ │聯絡,約定交付│,每次價金│ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │時間、地點,由│為五百元一│ │話(包括SIM卡一張 │
│ │ │ │ │ │甲○○自己交付│小包。 │ │)沒收。販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │海洛因予于世華│ │ │得新台幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │ │。 │ │ │,如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時,以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼────┼─────────┤
│2│甲○○│施永成│96年11月13│在台南縣仁│施永成以行動電│甲○○販賣│5,000元 │甲○○犯販賣第一級│
│ │ │ │日20時7分 │德鄉○○路│話0000000000與│海洛因予施│ │毒品五罪,累犯,各│
│ │ │ │起至96年12│棒球場旁等│甲○○行動電話│永成計五次│ │處有期徒刑拾陸年。│
│ │ │ │月20日18時│地 │0000000000聯絡│,每次價金│ │0000000000號行動電│
│ │ │ │止 │ │,約定交付時間│為一千元一│ │話(包括SIM卡一張 │
│ │ │ │ │ │、地點,由洪文│小包。 │ │)沒收。販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │典自己交付海洛│ │ │得新台幣伍仟元沒收│
│ │ │ │ │ │因予于世華。 │ │ │,如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時,以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼────┼─────────┤
│3│甲○○│許基成│96年11月7 │在台南縣仁│許基成以行動電│甲○○販賣│1,400元 │甲○○犯販賣第一級│
│ │ │ │日上午9時 │德鄉○○路│話0000000000與│海洛因予許│ │毒品罪,累犯,處有│
│ │ │ │許 │公園旁 │甲○○行動電話│基成,價金│ │期徒刑拾陸年。 │
│ │ │ │ │ │0000000000聯絡│為一千四百│ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │,約定交付時間│元一包。 │ │話(包括SIM卡一張 │
│ │ │ │ │ │、地點,由洪文│ │ │)沒收。販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │典自己交付海洛│ │ │得新台幣壹仟肆佰元│
│ │ │ │ │ │因予許基成。 │ │ │沒收,如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時,以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼────┼─────────┤
│4│甲○○│呂高銘│96年11月17│在國妃鷹堡│呂高銘以行動電│甲○○販賣│500元 │甲○○犯販賣第一級│
│ │ │ │日18時許 │前之公園 │話0000000000與│海洛因予呂│ │毒品罪,累犯,處有│
│ │ │ │ │ │甲○○行動電話│高銘,價金│ │期徒刑拾陸年。 │
│ │ │ │ │ │0000000000聯絡│為五百元一│ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │,約定交付時間│小包。 │ │話(包括SIM卡一張 │
│ │ │ │ │ │、地點,由洪文│ │ │)沒收。 │
│ │ │ │ │ │典自己交付海洛│ │ │販賣毒品所得新台幣│
│ │ │ │ │ │因予呂高銘。 │ │ │伍佰元沒收,如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時,│
│ │ │ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
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│總計販賣毒品所得:新台幣八千九百元 │
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【附表二】被告甲○○、乙○○與丙○○、李全忠共同販賣甲基安非他命部分: