臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第416號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
選任辯護人 蘇正信律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院96年度訴字第872號中華民國97年5月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5122號、5123號
），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴如附表所示共同販賣第一級毒品部分暨所定應執行刑部分均撤銷。
甲○○所犯如附表所示共同販賣第一級毒品罪，共陸罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因伍拾捌包（合計淨重肆點捌肆公克）沒收銷燬之。扣案之包裝第一級毒品海洛因包裝袋伍拾捌個（空包裝總重壹拾貳點零陸公克）、電子磅秤貳臺、分裝袋叁佰叁拾伍個（大的捌拾肆個、小的貳佰伍拾壹個）、置物盒貳個、鐵盒貳個、封口機壹臺、研磨機壹臺、夾鏈袋壹拾包、分裝吸管肆支，及0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元應與李靜淼連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李靜淼之財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與李靜淼 共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，自民國 96 年9月間某日起至96年10月3日（起訴書誤載為10月30日 ，業經公訴人於原審當庭更正）止，由甲○○每日補齊第一 級毒品海洛因10包予李靜淼，並提供甲○○所有載有甲○○ 「藥腳（買毒品者）」名單之門號0000000000號行動電話手 機予李靜淼使用作為販毒聯繫工具，再由李靜淼於附表所示 之時、地，以附表所示之價格、交易方式，販賣第一級毒品 海洛因予附表所示之龔誌修、乙○○及曾健榮等人，共計6 次，販毒所得為新台幣（下同）3000元（未扣案），甲○○ 則以第一級毒品海洛因作為李靜淼為其販賣毒品之酬謝，同 時向李靜淼收取販毒所得之款項。
二、嗣於㈠96年10月3日1時30分許，在雲林縣口湖鄉拔拉腳花蝴 蝶KTV停車場，於甲○○所持之手提袋及其駕駛之車號3560-
NX號自小客車內，為警查獲第一級毒品海洛因共58包（合計 淨重4.84公克）及其所有之供包裝上開毒品以防潮溼或裸露 俾供犯販賣第一級毒品罪所用之外包裝袋共58個（總重12.0 6公克）、其所有供犯販賣海洛因罪用之置物盒2個、鐵盒2 個等物，再由甲○○帶同，於同日14時30分許，在甲○○位 於同縣虎尾鎮○○里○○路18-11號之租住處，為警查扣甲 ○○所有供犯販賣海洛因罪用之工具封口機1臺、研磨機1臺 、電子磅秤1臺及分裝吸管4支、及預備供包裝第一級毒品海 洛因販賣用之夾鏈袋10包等物。㈡同日3時30分許，在李靜 淼所承租之雲林縣口湖鄉拔拉腳76號2樓右側房間內當場查 獲並扣得李靜淼所有供犯販賣海洛因罪用之電子磅秤1臺、 預備供包裝第一級毒品海洛因販賣用之分裝袋335個（大84 個，小251個）及甲○○所有提供李靜淼使用供犯販賣海洛 因罪聯絡用之0000000000號行動電話手機（含SIM卡）等物 ，並為警於同日10時42分許，接獲龔誌修以0000000000號行 動電話手機撥打0000000000號行動電話，欲向李靜淼購買價 值500元之第一級毒品海洛因，而於同日11時許，在雲林縣 北港鎮○○里○○路立人中學旁，當場查獲欲與李靜淼交易 毒品之龔誌修與乙○○2人。
三、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又同法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。另共犯，為 被告以外之人，共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或 在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存 在，就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人。本件共同 被告李靜淼及證人龔誌修、乙○○分別於96年10月3日具結 作證所為之偵查筆錄，暨共同被告李靜淼於96年10月31日具 結作證之偵查筆錄，既均經具結，且經檢察官聲請傳喚到原 審作證，並賦予被告甲○○交互詰問之權利，上揭偵查中之 陳述既經具結，且無不可信之情形，應認有證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至之4 等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定 有明文。查本件檢察官、被告、及辯護人對於本判決援引之 證人曾健榮之偵訊筆錄、及其他書面證據，均同意作為證據 （見本院卷第92頁）；本院復審酌上開文書、陳述作成時， 較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，復與 本案待證事實具有關聯性，是上開文書、陳述均具有證據能 力。
二、實體認定方面：
㈠訊據被告甲○○雖坦承曾提供空話機與機車供李靜淼使用， 惟矢口否認有與李靜淼共同於附表所示時、地販賣第一級毒 品予如附表所示之龔誌修、乙○○、曾健榮等人。 ㈡然查：
⒈上開事實，業據證人即共同正犯李靜淼坦承不諱，核與證人 龔誌修、乙○○、曾健榮之供述情節相符，復有卷附之0000 000000門號手機之「電話簿」照片18張、通聯紀錄、通聯調 閱查詢單等物可參，且有扣案之第一級毒品海洛因共58包（ 合計淨重4.84公克、空包裝總重12.06公克）、置物盒2個、 鐵盒2個、封口機1臺、研磨機1臺、夾鏈袋10包、電子磅秤2 臺、分裝吸管4支、分裝袋335個（大84個，小251個）及000 0000000號行動電話手機（含SIM卡）等證物扣案足資佐證， 是共同被告李靜淼確有於於如附表所示時、地販賣海洛因予 龔誌修、乙○○、曾健榮等人之犯行，堪以認定。 ⒉被告甲○○確有與李靜淼共同於附表所示時、地販賣第一級 毒品：
⑴證人龔誌修於96年10月3日下午9時21分偵訊時結證稱：伊認 識被告2人（提李靜淼、甲○○2人入庭供指認）約一個多月 ，情形伊比較清楚，伊來說明，…，伊要買毒品都是打0000 000000門號手機與李靜淼聯絡，都是李靜淼接的，只有1次 是甲○○接的，…，伊都用0000000000打給0000000000李靜 淼手機，都是買海洛因，9月20日以500元買1小包海洛因， 在口湖鄉某一加油站，是李靜淼親自來交毒品的，今日打電 話過去就被警察查獲了…希望把她們押起來，怕她們出來找 我們麻煩，希望筆錄別讓她們看到等語（詳見5122號偵卷第 70、71頁），而於同日下午10時6分偵訊時結證稱：伊與乙 ○○之前是甲○○的藥腳，之前向甲○○買過4次毒品，伊 和乙○○一起去，都是稱甲○○「嫂子」，係自96年8月起 至9月初向甲○○買4次，用伊的0000000000打給0000000000 門號手機，到了9月才交給李靜淼使用，知道甲○○將毒品 放在李靜淼那裡的事，是乙○○告訴伊才知道的等語（詳見 5122號偵卷第80頁），與證人乙○○於96年10月3日下午9時
21分偵訊時結證稱：伊認識被告2人（提李靜淼、甲○○2人 入庭供指認）也是約1個多月，共向李靜淼購買毒品約2、3 次，伊向李靜淼購買毒品的經過是伊都用龔誌修的手機0000 000000打給00000000 00李靜淼手機，9月中旬1次，9月28日 聯絡1次，今日1次，都是買海洛因，每次都是500元買1小包 ，9月中旬，是在口湖鄉加油站，9月28日在7-ELEVEN交付， 今日是一打電話就被查獲等語（詳見5122號偵卷第70、71頁 ），而於同日下午10時6分偵訊時結證稱：伊與龔誌修之前 是甲○○的藥腳，之前向甲○○買過4次毒品，都是海洛因 ，都是稱甲○○「嫂子」，都是打0000000000門號手機聯絡 買毒品，都是甲○○自己來交毒品的，地點不一定，都在路 邊，會轉向李靜淼買毒品，是有次與甲○○談天時，甲○○ 說毒品放在李靜淼那裡，這支0000000000門號手機交給別人 ，甲○○有對伊說那個人的名字，當時覺的很耳熟，後來才 知道是伊獄友，有時伊與龔誌修一起去拿毒品，有時獨自去 拿等語（詳見5122號偵卷第80頁）。二者互核相符而無瑕疵 可指，且觀之該2位證人作證情形，其2人既經具結，又表明 不願讓被告看見筆錄內容，希望被告羈押在看守所內才不會 出來找證人麻煩等情，可知證人龔誌修、乙○○於偵查中之 上揭證述，應屬事實。足認證人龔誌修、乙○○之前係甲○ ○之「藥腳」，並以0000000000號與甲○○連繫交易細節， 惟自96年9月初起，甲○○將前開手機交由李靜淼使用，並 與李靜淼共同販賣等情，堪以認定。
⑵又證人李靜淼於96年10月3日下午10時6分偵查中結證稱：伊 在去年5月入監前，曾向甲○○及孫榮臨購買海洛因，有欠 他們1萬3千元，伊今年9月1日出監，甲○○聽朋友說伊出來 了，就開車把伊載到她虎尾租屋處，詢問伊有無辦法還她錢 ，伊說沒辦法，甲○○問伊可否幫她出藥，就是賣毒品，甲 ○○說要幫伊租屋，叫伊自己去找地點，並弄1臺機車給伊 使用，及給伊0000000000門號手機讓伊使用，知道乙○○有 向甲○○買過毒品，是因為這些藥腳（買毒品的人）都是甲 ○○的，販賣的毒品都是甲○○自己送來給伊的，甲○○送 海洛因及安非他命毒品給伊時，伊不用給她錢，等伊毒品賣 出後，再算錢，甲○○每天來，每次幫我補到各10包海洛因 及安非他命，並收錢，海洛因或安非他命，都是大包1,000 元，小包500元，伊賣給別人，也是這樣賣，另外甲○○每 天拿約2,000元的海洛因給伊施用，沒有收伊錢，今日甲○ ○凌晨1點多前自己1人來找伊，帶了2盒毒品，1盒海洛因及 1盒安非他命來補貨，還沒補貨就被警查獲，因為海洛因及 安非他命都沒有了，甲○○說伊自己使用過頭，不要給伊做
了，所以今日沒有補貨，在伊住處沒查獲毒品，甲○○每天 都來收伊賣毒品之收入，龔誌修、乙○○2人都是甲○○之 藥腳（買毒品的人），經甲○○介紹向伊買毒品等語（詳見 5122號偵卷第77至79頁），且於96年10月31日下午2時11分 偵訊時結證稱：甲○○拿毒品給伊，叫伊賣毒品給甲○○的 藥腳，伊沒有賺到錢，伊是賺到自己施用的毒品，賣毒品的 錢是甲○○所賺取，伊沒有向甲○○購買毒品，96年9月開 始的毒品都是甲○○叫伊幫她賣，然後甲○○每次給伊2、3 包的海洛因及安非他命供伊施用，算是幫甲○○賣毒品的代 價，甲○○都沒有給伊錢，伊與龔誌修及乙○○合資向甲○ ○買毒品有2次，他們要拿500元1包的海洛因，但他們錢不 夠，1次只有250元，1次只有350元，所以伊跟龔誌修及乙○ ○說合資購買500元1包，跟龔誌修及乙○○合資的錢是在監 獄工場賺的，這2次龔誌修及乙○○拿走250元及350元的量 ，其他的伊拿走，伊很害怕甲○○知道伊供出此部分，可否 不要讓他們知道，也不要對質，因為對質會讓伊感到害怕， 而且甲○○的男朋友孫榮臨也將要出獄了，是之前幾天，甲 ○○的朋友來看守所探視伊時告訴伊的，並叫伊別被警察騙 了，叫伊翻供，對方說叫伊不准提到買賣毒品的事，要說伊 與甲○○一起合資（公家）去向別人買的，事實上不是伊與 甲○○合資一起向別人買，因為甲○○只知道伊在警察局陳 述伊向她買毒品，還不知道伊是陳述整個真實事件經過等語 （詳見5122號偵卷第114、1 15頁），並與上揭證人龔誌修 、乙○○於偵查中證述其等之前係向甲○○買海洛因，之後 經甲○○介紹而轉向李靜淼購買等情大致相符，且證人李靜 淼於原審審理時經交互結問仍結證稱：0000000000號手機是 甲○○給伊，伊96年9月1日出獄時，她聽朋友說伊回來了， 就到口湖來載伊到她虎尾的住處，在那邊過了大約10天，9 月10日時她就問伊回來了要做什麼，伊說伊現在沒有錢，她 就叫伊到口湖去租一間房子，並拿海洛因及安非他命給伊， 還有拿那支電話給伊，她說如果有人要海洛因的話，她會打 那支電話給伊，叫伊再拿出去給人家，她還有牽1臺摩托車 給伊騎，就是LGC-475號重型機車，那些藥腳先打電話給甲 ○○，甲○○再跟那些藥腳說可以打0917 電話跟伊聯絡， 不然伊又不認識那些藥腳，從96年9月10日伊去口湖那邊租 房子之後，甲○○她每天都會過去那邊，她要過去時會先打 0917的電話給伊，並補海洛因10包、安非他命10包，如果有 賣出去的話，就先扣掉要給伊用的3包，剩下的錢再交給她 ，如果不足，她就會再補進去，有販賣給龔誌修、乙○○， 是透過甲○○，有販賣給曾健榮，也是透過甲○○打過來的
，他之前是先打電話給甲○○，甲○○跟他講這支手機，他 再打過來的，伊與甲○○是20幾年的老朋友，伊也知道自己 作錯了，伊也想自己做的自己承擔（當庭哭泣），若非事實 伊也不會講等語（詳見原審卷第139至140頁、第142頁）， 並參酌李靜淼於原審審理時表明不願交保出去，待在裡面較 安全（詳見原審卷第146頁反面），及其於偵查中亦表明很 害怕甲○○知道伊供出此部分，可否不要讓他們知道（詳見 5122號偵卷第115頁），暨被告甲○○提供手機及摩托車予 被告李靜淼使用等情，足臻被告李靜淼貪圖施用毒品之酬庸 ，即與被告甲○○共同基於犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛 因予龔誌修、乙○○及曾健榮等人，其2人共同販賣海洛因 之犯行（詳如附表所示），應堪認定。
⑶雖證人龔誌修於原審審理時另證稱：伊不認識甲○○，甲○ ○是那1位，伊在偵查中所述有向甲○○買海洛因之證述， 是因伊當時在「啼藥（臺語）」，伊在刑事組時在「啼藥（ 臺語）」，伊從頭到尾沒有找過甲○○，也不認識甲○○， 應該是他們筆錄記錯了，伊記得伊沒有向甲○○買過，吃藥 的人講話都不一定，有時候都茫茫的，頭腦不清楚，「啼藥 （臺語）」是11月22日那天，10月3日也講向甲○○買的是 阿盆（指李靜淼）要伊這麼講的，在檢察官開庭時李靜淼要 伊這麼說，會講向甲○○買可能是聽錯檢察官的問話就講錯 了等語（詳見原審卷第134頁反面、135頁正面、136頁、137 頁），及證人乙○○於原審審理時結證稱：庭上被告1個認 識，1個不認識，不認識甲○○，伊只是跟她聊天，沒有跟 他買毒品，偵訊時說跟甲○○買海洛因4次係因伊當時人不 舒服，頭昏昏的，伊忘記了，有跟李靜淼買過海洛因，都是 與龔誌修一起去買的，李靜淼給伊的感覺就像有毒品的樣子 ，偵訊時提及是甲○○告訴伊毒品放在李靜淼的事，因那時 伊人不舒服，拜託李靜淼賣伊，10月3日那天感冒、頭暈、 說話不清楚，手機號碼卻記得很清楚應該不會吧等語（詳見 原審卷第242至244頁），互參並細繹證人龔誌修、乙○○2 人上揭證述，可知其等於原審審理時供稱不認識被告甲○○ ，並極力否認偵查中有為向甲○○購買海洛因之證述，該不 利甲○○之證述實係是因藥癮發作關係而聽錯或講錯或李靜 淼要伊等如此說，又證人此等情形在同一日偵查中，僅針對 甲○○部分方有忘記了、不清楚或藥癮、感冒造成頭暈、陳 述不清等情，而針對李靜淼部分則並無此頭暈陳述不清之情 ，證人龔誌修、乙○○2人於原審審理中所述顯係迴護被告 甲○○而為不實之證述，應不足採為被告甲○○有利之認定 。
⑷再者，被告甲○○自承其手機號碼為0000000000、00000000 00號，而該0000000000號手機與李靜淼所使用之0000000000 號手機於96年9月13日上午3時14分互撥，同日（即13日）上 午5時27分再撥入0000000000號、同日（即13日）上午9、10 、11時及下午11時，暨9月14日下午5、6、9、10、11時均有 多通聯絡紀錄；9月15日上午9、10時及下午5、6時；9月16 日上午4、7、12及下午5、7、11時；9月17日上午1、2時及 下午3、7、8時；9月18日下午4、7時11時等等，均有多次且 密集之聯絡紀錄，有放置卷外之雙向通聯紀錄可佐（見置卷 外之資料），並參酌李靜淼於原審審理時結證稱該00000000 00電話大約是9月10日時甲○○才拿給伊使用等語（詳見原 審卷第143頁），可知被告甲○○與李靜淼2人聯絡甚為不尋 常，有時為凌晨1、2時，有時為清晨，有時又為深夜，其2 人之連繫情形實非一般朋友之聯絡。又參以證人李靜淼所為 上揭偵查及原審審理時之證述，益臻被告甲○○確有提供手 機（含SIM卡內之連絡人資料）予被告李靜淼，並與被告李 靜淼就附表所示之犯罪事實有販賣海洛因之犯意聯絡，堪認 明確。
⑸至被告甲○○辯稱該0000000000之行動電話自96年8月5日起 曾與被告甲○○所使用之0000000000行動電話有通聯紀錄， 且該行動電話於96年9月13日之前機身序號係0000000000000 00，之後為00000000000000，足認0000000000號行動電話非 被告甲○○所使用，被告甲○○亦未提供門號予李靜淼使用 云云。惟被告甲○○若有多個行動電話，將其中1個借予他 人使用，致該2行動電話有連繫，亦屬平常；且機身與SIM卡 本即可以分離，被告甲○○亦可將0000000000門號與其原來 使用之機身分離後，再搭配另一機身交付予李靜淼使用，是 前開通聯紀錄之顯示均不足以採為有利於被告甲○○之認定 。
㈢被告有營利之意圖：
按販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。復按一 般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以 重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰
高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入 價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。查，本案被告雖未承認販賣海洛因， 更未供述其販賣毒品利得，致無法查得被告販賣之實際利得 。惟被告與購買人乙○○等人非屬至親，當無可能甘冒重典 而按購入價格轉售而不求利得之理，且被告甲○○尚須支應 李靜淼施用毒品之花費，實無按購入價格轉售而不賺取利潤 之理，是綜上各情，堪認被告確有販賣營利之意圖，至為灼 明。
㈣綜上所述，足證被告甲○○辯稱無販賣第一級毒品海洛因犯 行，純屬卸責之詞，不足採信。本件被告甲○○與李靜淼於 附表所示之時地共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○等人之 事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 販賣。核被告甲○○附表編號1至6所示之犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有第一級 毒品之低度行為，應為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸 收，均不另論。
㈡又刑法於94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。另刑法上所謂 集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集 合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第五十六條修 正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續 犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使 發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑 罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係 將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效 果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行， 採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭 會議決議意旨參照）。查被告甲○○所犯如附表所示於九十 五年七月一日新刑法修正施行之後之6次販賣第一級毒品犯 行，應適用修正後刑法規定，各次販賣海洛因犯行應屬犯意 各別，均應予分論併罰，附此敘明。
㈢被告甲○○與李靜淼就附表所示之販賣毒品行為，係由甲○ ○提供毒品予李靜淼，而由李靜淼負責聯絡買賣毒品者並送
交毒品，該2人之行為顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。至如附表所示編號四至六部份，雖據證人曾建榮證 稱係由李靜淼或「他人」交付毒品，然並無證據證明被告與 他人有共同販賣毒品之犯意聯絡，爰未將此「他人」列為正 犯，附此敘明。
㈣又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚好，雖被告於偵審中 否認犯行，不具悔意，惟揆之被告所犯販賣海洛因罪之法定 本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販賣海洛因之對象僅為3 人，販賣次數及數量非鉅，販賣所得僅3,000元，獲利有限 ，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之， 尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言 ，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科 以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別， 是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣海洛因罪行若科以最 輕本刑無期徒刑，仍屬過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，故就上 開販賣海洛因各次犯行，依刑法第59條及刑法第64條第2項 、第65條第2項之規定，各減輕其刑。
四、撤銷改判之理由
㈠原審以被告甲○○共同多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○ 等人，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬。原判決就上訴人多次販賣第一級毒品後，於96年10月 3日被查扣之第一級毒品海洛因58包（合計淨重4.84公克）
，其所持有該海洛因之低度行為，應僅為其最後一次販賣海 洛因之高度行為所吸收，不另論罪，故祇能於該次販賣第一 級毒品罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於其餘販賣第一級 毒品罪項下，均宣告沒收銷燬，已有違誤。
⑵供販賣毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 均應沒收之，乃刑法第38條第1項第2款職權沒收主義之特別 規定，係採義務沒收主義。原審認定扣案之電子磅秤1臺、 、置物盒2個、鐵盒2個、封口機1臺、研磨機1臺、電子磅秤 1臺、分裝吸管4支及0000000000號行動電話手機等，係被告 所有供犯罪所用之物，竟誤引刑法第38條第1項第2款併予宣 告沒收，亦有未合。
⑶包裝上開毒品海洛因之包裝袋，係被告所有供包裝上開毒品 以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之物，且經送 鑑定結果，毒品之驗餘淨重為淨重4.84公克，從而外包裝袋 並非不可與毒品析離，是包裝袋部分，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收之，原審將查獲之第一級毒 品海洛因包裝袋連同毒品一併依同法第18條第1項諭知沒收 銷燬，容有未洽。
㈡被告甲○○上訴意旨否認有如附表所示之犯行，檢察官上訴 認原審依刑法第59條酌減其刑不當，均為無理由，惟原判決 既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○被訴如 附表所示共同販賣第一級毒品部分暨所定應執行刑部分撤銷 改判。爰審酌被告甲○○正值青壯，竟不思進取，利用甫出 獄之李靜淼並提供毒品為代價讓李靜淼替其販賣毒品，販賣 對象為三人，次數非多，且於犯罪後不知悔悟，一再飾詞狡 辯之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（ 詳見附表所示），並合併定其應執行刑22年，以資儆懲。 ㈢
⑴扣案之毒品海洛因58包（合計淨重4.84公克），均含第一級 毒品海洛因成分，有法務部調查局96年11月19日調科壹字第 09623078890號鑑定書可參，為查獲之毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1項之規定，併予宣告沒收銷燬之。又以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 ，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，爰於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。
⑵又按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
①扣案之前開毒品海洛因外包裝58只（空包裝總重12.06公克 ），既係被告所有，用以包裹第一級毒品，防其裸露、逸出 、潮濕，便於持有藉以販賣他人施用毒品之用，均應依毒品 危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。 ②扣案之電子磅秤1臺，為共犯李靜淼所有，業經其於原審審 理時供明在卷（詳見原審卷第140頁），而扣案之置物盒2個 、鐵盒2個、封口機1臺、研磨機1臺、電子磅秤1臺、分裝吸 管4支，及0000000000號行動電話手機（含SIM卡，空機為被 告甲○○所有為其所供明，而該SIM卡被告甲○○雖否認為 其所有，惟本院依前揭說明認係被告甲○○所有）為被告甲 ○○所有，業經其供明在卷（詳見5122號偵卷第64頁），且 均係供犯販賣海洛因罪所用之物，依共犯責任範圍內，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。 ③扣案之分裝袋335個（大的84個、小的251個）、夾鏈袋10包 係屬新品，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可參（本院卷第 98頁），分為共犯李靜淼及被告甲○○所有，業據被告供明 在卷，則上開分裝夾鏈袋應係預備供被告甲○○販賣第一級 毒品海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告 沒收。
④被告甲○○於附表所示之6次販毒所得現金，應於各罪犯行 下諭知沒收，如不能沒收時以其財產抵償之。又共同被告李 靜淼就附表所示之各次犯行，均與甲○○為共犯關係，共同 正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於 裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各 該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分 別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺 上字第925號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。故 被告李靜淼、甲○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得3,000 元（附表之編號1、2部分，雖李靜淼有與龔誌修、乙○○合 資購買情形，但就甲○○之販賣所得仍為每次500元，且依 共犯責任分擔原則，該部分犯行之販賣所得就被告甲○○、 李靜淼2人而言，均為500元），雖均未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 ⑶扣案李靜淼所持有之疑似第一級毒品海洛因6小包（合計淨 重7.16公克，空包裝總重2.06公克），經驗未發現含法定毒 品成分，有法務部調查局96年11月19日調科壹字第 09623078920號鑑定書可參，又依被告李靜淼所述該物品係
摻入毒品，供稀釋毒品而供自己施用之物，顯與本件販賣毒 品無關，爰不為沒收之諭知。
⑷關於扣案之現金16,400元部分，因共同被告李靜淼於偵查中 供稱其於被查獲當日交付賣毒品的錢約5,500元予甲○○等 語（見5122號偵卷第79頁），而被告甲○○於偵查中則供稱 該現金係李靜淼還4,000元，餘為自己身上所留，均非販賣 毒品所得等語（詳見5122號偵卷第65頁），二者互核並無相 符之處，此外無其他相關證據足資證明該扣案之現金為販賣 毒品所得，本院依法亦無從為沒收之諭知，附此敘明。五、論罪法條
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19 條 第1項。
㈢刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條 第1項第2款。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 高明發
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐中 華 民 國 98 年 3 月 4 日附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬────┬───────────────┐
│編│買受人│販賣毒品之│犯罪時間│所犯罪名及刑之宣告 │
│號│ │種類、價格│、方式 │ │
├─┼───┼─────┼────┼───────────────┤
│⒈│乙○○│第一級毒品│由乙○○│甲○○共同販賣第一級毒品，處有│
│ │龔誌修│海洛因400 │於96年9 │期徒刑拾陸年。 │
│ │ │元（並由被│月17日以│ │
│ │ │告李靜淼出│00000000│ │
│ │ │100 元，湊│46號行動│扣案之電子磅秤貳台、分裝袋參佰│
│ │ │成500 元之│電話手機│叁拾伍個（大的捌拾肆個、小的貳│
│ │ │分量）。因│撥打被告│佰伍拾壹個）、置物盒貳個、鐵盒│
│ │ │共犯責任分│李靜淼所│貳個、封口機壹臺、研磨機壹臺、│
│ │ │擔原則，雖│用之0917│夾鏈袋壹拾包、分裝吸管肆支， │
│ │ │有部分金額│149349號│及0000000000號行動電│
│ │ │係共犯李靜│行動電話│話壹支（含SIM卡），均沒收之。 │
│ │ │淼所出，然│購買毒品│未扣案之販賣第一級毒品海洛因所│
│ │ │就2 被告而│、約定交│得新臺幣伍佰元應與李靜淼連帶沒│
│ │ │言，本次販│易地點，│收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │賣所得仍為│並由被告│以其與李靜淼之財產連帶抵償之。│
│ │ │500 元。 │李靜淼於│ │
│ │ │ │翌日（18│ │
│ │ │ │日）在雲│ │
│ │ │ │林縣口湖│ │
│ │ │ │鄉某加油│ │
│ │ │ │站親自交│ │
│ │ │ │付毒品。│ │
│ │ │ │ │ │
│ ├───┼─────┼────┼───────────────│