臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第345號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林維信 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李家鳳 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院95
年度訴字第1659號中華民國97年2月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11097號、第14846號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，緩刑貳年。所得財物新臺幣壹萬參仟陸佰壹拾貳元應予追繳並發還臺南縣山上鄉代表會。
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑參年。所得財物新臺幣壹萬參仟陸佰壹拾貳元應予追繳並發還臺南縣山上鄉代表會。
事 實
一、乙○○及甲○○均係臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表，職司 山上鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行，均為 依據法令從事公務之人。緣山上鄉民代表會依「地方民意代 表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項規定 ，編列每名鄉民代表每年最高可補助新臺幣（下同）五萬元 之出國考察費用。乙○○、甲○○於民國 (下同)93 年10月 13日至同年月19日參加三優假期旅行社規劃之「大陸江南七 日遊」出國考察，惟乙○○、甲○○均明知其2人與三優假 期旅行社議定之團費為每人二萬五千元，尚不及代表會依法 每年編列每名代表五萬元之補助預算，竟利用其職務上之機 會，意圖為自己不法所有，並基於行使使公務員登載不實之 犯意，要求三優旅行社人員，將乙○○與其配偶羅麗慧、甲 ○○與其父親江榮芳之團費合併開立為一筆款項，而出具該 旅行社人員業務上所製作，日期為93年10月28日、摘要「團 費」、數量「一」、金額均為「五萬元」之旅行業代收轉付 收據1紙，並於93年11月1日持上開旅行業代收轉付收據向山 上鄉民代表會承辦人員田秀娥行使，田秀娥進而依上開旅行 業代收轉付收據填載支出傳票並呈請山上鄉民代表會主席凃
明星核准後辦理核銷，以此方式溢領出國考察補助費各一萬 三仟六佰十二元【被告乙○○、甲○○本次出國考察行程所 得申請之全部費用為每人三萬四千三百八十八元（計算方式 ：25,000＋9,388＝34,388），(50,000－34,388＝13, 612) 】，致生損害於山上鄉民代表會經費執行及核銷帳目之正確 性。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事 證而為調查，固為刑事訴訟法第156條第3項所明定。然 本件被告乙○○之辯護人於原審僅主張被告乙○○並未 自白，而未爭執被告乙○○之供述係出於不正之方法取 得者，與前揭規定未合，自應認被告乙○○於警訊及偵 查中之陳述，均有證據能力，得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 定有明文。本件證人邱建忠、潘淑芬及丙○○於調查局 之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄， 為傳聞證述，且查無得例外取得證據能力之規定，自無 證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。 三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得 為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，本案 認定事實所引用之言詞及書面證據，經本院於審理時提 示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌 該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○坦承自93年10月13日 至同年月19日，分別偕同乙○○之配偶羅麗惠及甲○○ 之父親江榮芳，參加三優假期旅行社有限公司舉辦之「 大陸江南七日遊」，並於返國後分別向山上鄉民代表會 申領出國考察補助費五萬元之事實，惟矢口否認有何利
用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實及行使業務 上登載不實文書之犯行，均辯稱：伊等自93年10月13日 起至同年月19日止一同前往大陸確係出國考察，事前即 提出申請書，並經鄉民代表會核准，行程及地點亦經核 定，本件團費二萬五千元部分僅係委託旅行社辦理前往 大陸考察之費用，尚有必要生活消費支出費用，合計均 超過可支領之五萬元額度，伊等人因在大陸消費，難以 取得消費憑證，故為便宜行事計，依循慣例以旅行業代 收轉付收據，於五萬元之額內，陳報核銷請領，並無包 括乙○○之配偶羅麗惠及甲○○之父親江榮芳之費用在 內，絕無任何不實報領。甲○○另辯稱：考察期間，伊 個人單獨住宿一間房間、小費乘坐電梯及購買煙酒招待 等支出四萬四千餘元，消費逾五萬元等語。
二、經查：被告乙○○及甲○○均為臺南縣山上鄉第十七屆 鄉民代表，職司山上鄉公所及代表會之預算審查，並監 督預算之執行，均為依據法令從事公務之人。被告乙○ ○、甲○○2人確自93年10月13日起至同年月19日止， 分別偕同配偶羅麗惠及父親江榮芳，參加三優假期旅行 社舉辦之「大陸江南七日遊」，其2人並於返國後持三 優假期旅行社所開立之旅行業代收轉付收據，分別向山 上鄉民代表會申領出國考察補助費五萬元之事實，為被 告2人所是認，並有旅行業代收轉付收據1紙及被告2人 請領出國考察費相關資料在卷可資佐證（附於他字第 3101號卷第24至26頁），自堪採信。
三、按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第5 條第1項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該 地方民意機關編列預算，支應其出國考察費用」，揆其 立法意旨係為地方民意代表行使職權，監督各該地方政 府自治事項之需，由各該地方民意機關編列預算，支應 地方民意代表出國考察費，以提供地方民意代表訪問地 方議事制度及觀摩地方建設，增進彼此間之瞭解，藉以 吸收國外新知，增進代表知識技能，以收切磋之效。是 以鄉民代表出國考察，其中參加國際性會議、考察、訪 問、姊妹市締盟或活動等，自屬考察範圍，倘如考察地 方經建、文化、農業等，同屬地方民意代表考察事項之 範疇，以提升代表會問政品質，並藉此觀摩考察，作為 地方施建言之參考，此業經內政部以95年10月31日內授 中民字第0950036539號函釋在卷。復以地方民意機關每 年均編列地方民意代表出國預算，無非在鼓勵地方民意 代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體會
國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參 考，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察侷限 於出國行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談， 始能謂之「考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違 鼓勵民意代表出國考察之宗旨。查被告乙○○、甲○○ 自93年10月13日起至同年月19日止前往大陸江南地區前 ，均有向臺南縣山上鄉民代表會提出申請，經該會函覆 稱：「貴席申請自93年10月13日起至93年10月19日止， 為期7天，赴中國大陸考察及觀摩地方建設工作一案， 所核定之出國行程不得隨意變更，不得中途藉故轉往其 他地區考察或遊歷；並應於返國後3個月內，依規定撰 提出國報告送本會；所需經費，每人新臺幣5萬元以內 核支，不足部分由出國人員自行負責，請檢據核銷：機 票票根、購票證明單或旅行業代收轉付收據」等語，有 臺南縣山上鄉民代表會代表出國申請書、因公派赴國外 工作人員預定行程表、93年9月22日函在卷可憑（附於 原審卷第64頁至第66頁及95年度保管字第3069號扣押物 品清單），則被告乙○○、甲○○在出國前，既有依規 定向山上鄉民代表會提出申請，並經山上鄉民代表會核 准，自不能僅因被告在出國行程之安排上未與當地政府 機關人員見面、座談即認為非屬「考察」，亦即縱認被 告出國之主要目的或在觀光，然尚不能因此排除被告兼 有考察之意味，或逕謂其2人該趟出國行程與議事業務 或鄉鎮建設事項完全無關，合先敘明。
三、被告乙○○、甲○○雖辯稱：伊2人之團費及在大陸所 花費的費用確實均超過五萬元，且上開費用並無包括乙 ○○之配偶羅麗惠及甲○○之父親江榮芳之費用在內， 羅麗惠及江榮芳之費用係自己繳付云云。惟查： (一)證人即三優假期旅行社負責人丙○○於偵查中結證 證稱：「三優假期旅行社於93年10月組團到大陸江 南七日遊，我向乙○○、甲○○收取的團費應是各 五萬元，是包含2人的團費，不是一人的團費」(詳 偵字第11097號卷第114頁）。於原審審理時亦證述 ：「本件93年10月13日至19日到大陸江南七日遊， 是我向被告乙○○、甲○○2人招攬」、「團費大 約是二萬五千元至二萬七千元左右，他們2人說可 以申請五萬元元，且他們要求五萬元，所以我才開 立五萬元的收據」（詳原審卷第151至152頁）。證 人即三優假期旅行社臺南地區負責人潘淑芬亦於偵 查中結證證稱：「大陸江南七日遊團費每人二萬五
千元，包括機票、交通費、食宿、保險、門票及從 家到機場的交通費用」、「三優假期旅行社開出的 『旅行業代收轉付收據』是以實際收付金額開立， 甲○○的五萬元是包括她及她爸爸江榮芳2人的團 費，乙○○的五萬元是包括他及他配偶羅麗惠2人 的團費，不是1個人的團費五萬元」、「我確定乙 ○○與甲○○他們2人到江南七日遊的團費1人是二 萬五千元」 (詳偵字第11097號卷第83至84頁）。 證人梁登富復於偵查中結證證稱：「我有參加三優 假期旅行社於93年10月13日至同年月19日舉辦之大 陸江南七日遊，該次團費加上台胞證加簽合計為24 ,700 元等語（詳偵字第11097號卷第93頁）。核與 被告乙○○於偵查中供稱：「我跟我太太該次同團 旅遊，2個人加起來五萬元的費用，我之前就跟旅 行社談好費用五萬元可以使用，旅行社就跟我說可 以去2人，加起來剛好五萬元，我就帶太太一起去 旅遊」、「是我跟我太太羅麗惠2人加起來五萬元 」、「浮報二萬五千元部分，我承認是詐領公款， 我承認我犯錯，請從輕處罰」，該次偵訊被告乙○ ○之選任辯護人蘇明道律師亦在庭，並表示：「被 告是任意性自白，浮報二萬五千元部分請檢察官給 被告1次自新的機會」 (詳偵字第11097號卷第43頁 、第44頁)之情節相符。甲○○亦稱，其父親江榮 芳之費用不在其報領的五萬元之內，惟檢察官訊問 江榮芳此次出國旅遊之團費多少、交付何人等情， 均稱不知道 (詳偵字第11097號卷第49頁、第54頁) ，亦悖常情。至證人即三優假期旅行社負責人丙○ ○於本院審理時雖改稱：「我向乙○○、甲○○均 收取團費二萬七千元，因他們請示後說可請領五萬 元，叫我開五萬元的收據給他們沖銷」、「五萬元 與乙○○之太太羅麗惠及甲○○之父親江榮芳之費 用無關，乙○○之太太羅麗惠及甲○○之父親江榮 芳另外各收二萬七千元」，核與其在偵查及原審所 述不符，並與潘淑芬、乙○○之前開供述相左，顯 係事後串飾，殊不足取。
(二)被告甲○○另辯稱：考察期間，伊個人單獨住宿一 間房間所以6天的住宿費用就花了二萬元，加上小 費、乘坐電梯及購買煙酒招待等支出四萬四千餘元 ，消費逾五萬元一節，惟證人丙○○固於偵查中證 稱：被告甲○○在出團前有要求要1人住1間，但實
際住房情形，領隊邱建忠比較清楚，（詳偵字第11 097號卷第115頁），然證人邱建忠於偵查中已結證 供稱：該次出團是安排2人住1間房間，如果包括伊 在內團員是雙數的話，都是2人住1間房間，該團並 沒有人特別指定要1人住1房，也沒有人住等級特別 高的房間，住宿的房間等級都是一樣等語（詳偵字 第11097號卷第89頁、第90頁），況據丙○○供稱 ：如果1人住1間房，因房間每晚二千元，所以1個 人住每晚要只多付一千元 (詳偵字第11097號卷第 115頁），又據證人即三優假期旅行社舉辦之前開 「大陸江南七日遊」帶團領隊邱建忠於偵查中結證 證稱：「在旅遊期間沒有團員脫隊自由行動，除了 團費之外沒有額外收取費用，就連伊的小費也是旅 行社收團費時就包括在內，且團員住宿的房間等級 都一樣，該團並沒有團員住的房間等級特別高的」 （詳偵字第11097號卷第89頁、第90頁）。故被告 甲○○所辯：因伊要求住單人房，所以6天的住宿 費用就花了二萬元，另又另外加上小費、乘坐電梯 云云，顯然不實。至其私行購買煙酒招待，並非必 要之開支，不能以「國外出差旅費報支要點」報支 ，自不待言。至證人己○○於本院雖證稱：93年10 月中旬有與被告甲○○一起出國，出國期間甲○○ 是單獨住一間，因我們會串門子，或去泡茶，才知 道她自己住一間，房間是她自己付錢，另到東方明 珠、外灘均是自己付費云云，核與證人即領隊邱建 忠前述證述亦不相符，自屬事後串飾，亦不足取。 (三)至被告乙○○於本院又辯稱：在偵查中伊因重感冒 ，所述不實，有證人戊○○可證云云，經本院傳訊 證人戊○○結證證稱：確實哪天我不記得，乙○○ 有打電話到派出所說有法院的人到花店找乙○○， 請派人到花店瞭解是否真的法院的人，我瞭解3個 人身分確屬法院的人後，有請乙○○家人打電話給 乙○○，並直接與乙○○說3個人的身分沒問題， 如果可能的話請乙○○回來配合調查，乙○○有說 他人不在家，因身體不舒服，他太太要載他到臺南 看醫生，後來是否有回來我不知道，他沒有跟我說 要不要回來，他是否在路上我也不清楚，也沒有很 清楚的表示說是否要回來，他好像聲音有點小一點 ，沒有告訴我他什麼毛病，我沒有叫他馬上回來 ( 詳本院98年2月5日筆錄)。被告縱因感冒就醫，惟
前往應訊時，既有其所選任之辯護人在場，並於筆 錄簽名，辯護人亦表示被告係出於自由陳述並求給 予自新機會，上開筆錄自屬真實可信，事後空言其 在偵查中伊因重感冒，所述不實云云，自難採信， 且戊○○之上開證言，僅能證明被告有感冒就醫， 無法證明被告有感冒至神志不清，語無倫次之情形 ，尚不能為被告有利之認定。
(四)另證人即山上鄉鄉民代表會秘書丁○○雖證稱：被 告等出國前曾詢問照他們的行程，是否可以申請五 萬元的補助，我以他們的行程再依照國外出差旅費 標準，生活費日支數額表與他們的行程核對計算費 用多少，再乘上匯率再加計交通費，加總之後超過 5萬元，所以我才向他們說可以申請五萬元，他們 出國回來之後，申請五萬元。至申請核銷手續分兩 種，一種是當事人以生活費的部分以國外出差旅費 報支標準方法報支，交通費是以旅行社的代收轉付 收據報支，另外一種是直接以旅行社的代收轉付收 據報支，他們回國以後旅行社直接到代表會開立代 收轉付收據，我也要求承辦人員依據國外出差旅費 日支數額表確實計算生活費用，再請旅行社胡先生 加上他們的交通費之後，總計超過五萬元，我要求 旅行社開立5萬元的代收轉付收據，如果出國的團 費不到5萬元，不可以報5萬元云云 (詳本院98年2 月5日筆錄)，惟其於本院前審審理卻證稱：被告等 此次出國並未向我請教有關考察費的問題，且乙○ ○、甲○○請領出國考察費，我們沒有權利做實質 的審察，只看看未超過五萬元 (詳本院上訴卷第 206頁至第208頁)，前後所述，已不相符，況依內 政部所編訂之「地方民意代表費用支給及村里長事 務補助費補助條例解釋彙編所載，地方民意代表出 國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社 簽約 (即非以民意機關為契約當事人)代辦交通膳 宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列 標準規定限額內，參照「國外出差旅費報支要點」 核實報支方式辦理核銷且不宜由旅行社業者代辦核 銷出國考察費用 (詳該彙編第101頁至第106頁)。 況本案被告乙○○、甲○○係各帶同乙○○之配偶 羅麗惠及甲○○之父親江榮芳同行，羅麗惠、江榮 芳之費用均包括在該五萬元之內，已如前述，故丁 ○○之證述，縱令屬實，亦與本案之情節不同，自
不能為被告等為有利之認定。
(五)綜合上開證人之證述可知，三優假期旅行社所舉辦 之前開「大陸江南七日遊」，每位團員之團費均在 二萬五千元至二萬七千元之間，而乙○○的五萬元 是包括他及他配偶羅麗惠2人的團費，甲○○五萬 元是包括她及她爸爸江榮芳2人的團費，故乙○○ 、甲○○每人之團費均為二萬五千元，已甚明確。 從而被告乙○○、甲○○2人明知其等與三優假期 旅行社所議定之團費係二萬五千元，因乙○○帶同 其配偶羅麗惠，甲○○帶同其父江榮芳，合計團費 各五萬元，故要求三優假期旅行社分別開立五萬元 之旅行業代收轉付收據予渠等之事實，足資認定。 四、按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用 支給及村里長事務補助費補助條例」第5條規定辦理。 再按「國外出差旅費報支要點」第20點規定：「各級地 方政府機關與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國 家出差人員，其國外出差旅費之報支，準用本要點之規 定」，故依該點訂定意旨，本件鄉民代表自應準用「國 外出差旅費報支要點」之規定，報支出國考察旅費。而 「國外出差旅費報支要點」第4點及第7點分別規定，生 活費包括出差人員之住宿費、膳食費及零用費；中央政 府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表， 由行政院另定之。前項生活費日支數額之劃分，概以百 分之60為住宿費，百分之30為膳食費，百分之10為零用 費。又依第6點、第13點及第14點之規定，交通費、手 續費及保險費均應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據 。再按行政院所定之「中央政府各機關派赴大陸地區出 差人員生活費日支數額表」，其中杭州地區日支數額為 美金180元、南京地區為美金185元、上海地區為美金 253元、香港地區為美金295元，大陸其他地區日支數額 均為美金136元。復按「國外出差旅費報支要點」第16 點規定，出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得 按出差日數每人每日報支雜費600元，並免檢據。末按 「國外出差旅費報支要點」第18點規定，出差人員出國 前未辦理結匯者，出差旅費應以出國前一日臺灣銀行賣 出即期美元參考匯價為依據辦理報支。是綜合前開說明 ，被告乙○○、甲○○除已經委託旅行社代辦出國考察 行程所需費用外，如無重複報銷情形，固可依據上開規 定核實報銷，然被告乙○○、甲○○委託三優假期旅行 社辦理出國考察行程之項目除來回機票等交通費用必須
檢附單據始能核銷之項目外，既已包含住宿費及膳食費 等生活費在內，則此部分自不得再重複報支，被告乙○ ○、甲○○抗辯仍得申請報支云云，於法未合，自不可 採。然揆諸上開說明，被告乙○○、甲○○仍得申請出 國考察期間之零用費及雜費。
五、依被告乙○○、甲○○之出國考察行程表所示，其等於 93年10月13日由高雄起程經由香港前往上海，同年月14 日由上海前往無錫，同年月15日由無錫前往揚州，同年 月16日再由揚州前往南京，同年月17日由南京至蘇州， 同年月18日由蘇州經烏鎮至杭州，同年月19日再由杭州 經香港後返回高雄（見原審卷第65頁），且依上開說明 ，被告乙○○、甲○○除委託三優假期旅行社代辦之交 通、膳食及住宿費用不得再重複報支外，仍可依前述「 國外出差旅費報支要點」第7點第2項申請生活費日支數 額表所定百分之10零用費。其中93年10月13日及同年月 19日在香港地區日支數額為美金295元，參照被告出國 前1日即93年10月12日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價 為1比33.925（詳原審卷第90頁），折合新臺幣後百分 之10之零用費各為1,001元（計算方式：295×33.925× 0.1≒1,001，小數點以下4捨5入）、93年10月14日在上 海地區日支數額為美金253元，折合新臺幣後百分之10 零用費為858元（計算方式：253×33.925×0.1≒858， 小數點以下4捨5入）、93年10月15日在揚州地區日支數 額為美金136元，折合新臺幣後百分之10零用費為461元 （計算方式：136×33.925×0.1≒461，小數點以下4捨 5入）、93年10月16日及17日均在南京地區日支數額均 為美金185元，折合新臺幣後百分之10零用費各為628元 （計算方式：185×33.925×0.1≒628，小數點以下4捨 5入）、93年10月18日在杭州地區日支數額為美金180元 ，折合新臺幣後百分之10零用費為611元（計算方式： 180×33.925×0.1≒611，小數點以下4捨5入），從而 ，被告乙○○、甲○○2人上開7天考察行程共計尚可申 請5,188之零用費（計算方式：1,001＋858＋461＋628 ＋628＋611＋1,001＝5,188）。再依前開國外出差旅費 報支要點第16點規定，被告乙○○、甲○○2人共計出 國考察7天，每人可再報支4,200元雜費（計算方式： 600元×7天＝4,200元）。則被告乙○○、甲○○2人本 次7天出國考察行程，除三優假期旅行社代辦機票及食 、宿費用二萬五千元外，每人尚可另外申請九千三百八 十八元（計算方式：5,188＋4,200＝9,388）之零用費
及雜費。綜上，被告乙○○、甲○○本次出國考察行程 所得申請之全部費用為每人三萬四千三百八十八元（計 算方式：25,000＋9,388＝34,388），均不及其2人向山 上鄉民代表會申請之5萬元出國考察補助費，詎被告乙 ○○、甲○○竟持上開旅行業代收轉付收據，向山上鄉 民代表會申請其等每年所編列之五萬元出國考察費全額 預算，其利用此職務上之機會詐取財物之犯行，應可以 認定。
六、被告乙○○、甲○○2人明知其與三優假期旅行社議定 之團費為二萬五千元，竟要求三優假期旅行社開立金額 每人五萬元之旅行業代收轉付收據1紙後，將之交付予 不知情之山上鄉民代表會承辦人員田秀娥製作支出傳票 辦理核銷，其等顯然明知不實之事項，而使公務員在其 職務上所掌之支出傳票等辦理核銷公文書為不實登載。 且被告乙○○、甲○○持三優假期旅行社開立之旅行業 代收轉付收據，向山上鄉民代表會申請核銷，山上鄉民 代表會承辦人員僅能依據被告乙○○、甲○○之申請為 形式上審查後，即將被告乙○○、甲○○所交付之旅行 業代收轉付收據登載於支出傳票等核銷憑證，承辦人員 尚無從為實質上審查，以判斷上開旅行業代收轉付收據 內容之真偽，故被告乙○○、甲○○持旅行業代收轉付 收據申請核銷，自足以生損害於山上鄉民代表會經費之 執行及核銷帳目之正確性，是被告乙○○、甲○○之行 為自該當於刑法第216條、第214條之使公務員登載不實 罪。
七、綜上所述，被告乙○○、甲○○身為山上鄉民代表，明 知其等此趟大陸江南七日遊出國考察團費僅為二萬五千 元，而依規定渠2人所得報支之零用費及雜費僅為九千 三百八十八元，合計每人僅可報領三萬四千三百八十八 元，竟分別持金額各為五萬元之旅行業代收轉付收據向 山上鄉民代表會之承辦人員行使，藉此方式詐領出國考 察補助費之差額各一萬三仟六佰十二元，使承辦人員依 據上開不實之旅行業代收轉付收據填載於支出傳票上辦 理核銷，致生損害於山上鄉民代表會經費之執行及核銷 帳目之正確性，彼等利用職務上之機會詐取財物之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
八、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告 所犯利用職務上之機會詐取財物之行為後，94年1月7日
修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較 適用如下：
(一)刑法第55條牽連犯部分：被告行為後，刑法刪除第 55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開3罪具 有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從 一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併 罰。比較新舊法之規定，以修正前之牽連犯之規定 較有利於被告。
(二)罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣1千元以上 ，以百元計算。」法定本刑中列有罰金者，因新法 之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範 變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之1 元銀元，折算為新台幣3元，並經罰金罰鍰提高標 準條例提高為10倍，即新台幣30元，因新法之規定 其法定最低度罰金為1千元，且以百元計。比較結 果，自以舊法較有利於被告。
(三)貪污治罪條例第2條業於95年5月30日修正，95年7 月1日施行，其中因刑法第10條第2項關於公務員之 定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配 合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例 之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者 ，依本條例處斷。」將貪污治罪條例規定之「公務 員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定 之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有 變更，惟因被告2人於案發時擔任山上鄉第十七屆 鄉民代表，於行為時本為舊法所定之依據法令從事 公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款 所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之 規定，均符合刑法所定之公務員身分，修正後之規 定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，應適用修正前貪污治罪條例第2條規定，認被告2 人為依據法令從事公務之人員。
(四)刑法第37條第2項褫奪公權部分：被告行為時之修 正前刑法第37條第2項規定「宣告6月以上有期徒刑 ，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫
奪公權1年以上10年以下。」而新法修正規定為： 「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫 奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權 。」，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之 罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。 」具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為 從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用 之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬 關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨 立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意 旨參照），附予敘明。
九、論罪科刑部分：
(一)查被告乙○○、甲○○身為山上鄉民代表，明知其 等此趟大陸江南七日遊出國考察團費僅為二萬五千 元，而依規定渠2人所得報支之零用費及雜費僅為 九千三百八十八元，合計每人僅可報領三萬四千三 百八十八元，竟分別持金額各為五萬元之旅行業代 收轉付收據向山上鄉民代表會之承辦人員行使，藉 此方式詐領出國考察補助費之差額，使承辦人員依 據上開不實之旅行業代收轉付收據填載於支出傳票 上辦理核銷，致生損害於山上鄉民代表會經費之執 行及核銷帳目之正確性，核其所為均犯刑法第216 條、第214條使公務員登載不實罪及貪污治罪條例 第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪 。檢察官起訴時雖未論列被告涉犯刑法第214條、 第216條之罪，惟此部分之罪與檢察官已起訴之罪 （貪污治罪條例第5條第1項第2款）有裁判上一罪 之關係，檢察官於原審審理時已補充論告，本院自 得併予審理，附此敘明。被告所犯前開2罪，有方 法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽 連犯之規定，從一重論以貪污治罪條例第5條第1項 第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。
(二)按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條 至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑。」而所謂「偵查中 自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實， 在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述。查 被告乙○○已於95年7月20日在檢察官偵查中時坦 承自白：「我是拿旅行社的旅遊行程表向代表會申 請出國考察，代表會准許後，我再事後請領出國考
察費的，此部分我不知道這是否詐領公款。另外浮 報2萬5千元這部分，我承認是詐領公款」、「我浮 報2萬5千元的公款，我承認有犯錯了，請檢察官從 輕發落」等語，並於95年7月27日繳交5萬元，有臺 灣臺南地方法院檢察署扣押筆錄及扣押物品目錄表 各1件在卷可憑，應認被告乙○○之陳述合於貪污 治罪條例第8條第2項應減輕其刑之要件。又按犯第 4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財 物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑， 貪污治罪條例第12條第1項定有明文。查被告乙○ ○、甲○○2人所得之財物均為各一萬三仟六佰十 二元，均在5萬元以下，應依法減輕其刑，被告乙 ○○部分並應依法遞減之。
(三)被告乙○○、甲○○所得財物各新臺幣壹萬參仟陸 佰壹拾貳元應依貪污治罪條例第10條第1項規定， 予追繳並發還臺南縣山上鄉代表會。
十、原審認被告等之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：(一)公訴人人認被告等分別假藉出國考察之名義 向山上鄉鄉民代表會各詐領「出國考察費五萬元」，原 判決認定上訴人等僅分別向上開鄉民代表會各詐領出國
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