臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第798號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 涂禎和律師
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字
第1262號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署97年度偵字第8669號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○係中華醫事科技大學董事，於民國（下同）九十六年 十一月二十一日中午在該校會議室舉行第十四屆董事會第三 次董事會，就向銀行借貸是否由董事應依例共同擔任校方連 帶保證事宜討論之際，因丁○○公開聲明拒絕擔任校方保證 人，而與同為董事丙○○生言詞爭執，丁○○竟基於公然侮 辱人之犯意，在上開多數人得共見共聞之場所，以「幹你娘 」、「幹」等足以貶損人格之穢語，公然侮辱丙○○。二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定， 被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九 條之二規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括 審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有 不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實 存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂 「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程 度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形而言。查告訴人丙○○於警 詢供述之證據能力，被告當庭表明不同意作為證據，又告訴 人丙○○於原審審理時到庭具結作證，且其證詞與其於警詢 時之供述大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已
非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力（惟仍可為彈 劾證據）。
二、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身份傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人， 則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之 三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳 喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚 到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條 之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條 之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項 ），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（有 最高法院96年度台上字第3527號判決可參）。本件偵查中檢 察官係以告訴人身份傳喚丙○○，而非以證人身份傳喚，且 於審判中已依證人身份傳喚到庭具結作證，並經被告之辯護 人為詰問，則丙○○於偵查中以告訴人身份所為之供述證據 ，屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，而認有證據能力。三、其餘卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據， 均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本 院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之 作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作 為證據。
貳、實體方面
一、被告固坦承有因中華醫事科技大學向銀行借貸事宜與告訴人
丙○○發生言詞爭執，惟矢口否認有何犯行，被告辯稱：伊 與告訴人丙○○發生言詞爭執應係第二次董事會（九十六年 九月二十二日），並非起訴書所載之第三次董事會，第三次 董事會是討論要向哪一家銀行貸款並沒有討論到連帶保證之 事情，所以並沒有發生爭執；且依其個人品行，平常講話不 會講「幹」或「幹你娘」等語，復稱其當日開會時能確定並 未罵「幹你娘」，至於有無說「幹」，則無印象，因在爭執 中可能是一種口頭禪，且四個證人也證明沒有人罵告訴人三 字經；再者，該會議參與對象僅限於董事及校長等特定人士 參與，並未對外公開，非屬公眾得出入之場所云云（辯護意 旨亦大致相同）。
二、惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據告訴人丙○○於偵查中及原審審理時 證訴綦詳（見偵卷第31頁、原審卷第125頁）。（二）證人程義福於原審審理時證稱：「九十六年十一月二十一 日我有參加第三次的董事會議，那天的氣氛不好，因為氣 氛不好，才會有三字經的口頭禪出來，我印象中是聽到楊 清福有說「幹」…」等語（見原審卷第49─51頁）。證人 李榮信於原審審理時證稱：「九十六年十一月二十一日第 十四屆董事會，丁○○與丙○○因為銀行貸款的事情有發 生爭執，我在偵查中說丁○○有說「幹你娘」的話是實在 ，但是我沒有證述丁○○指明是對何人講…他們有不同的 意見，然後丁○○與丙○○就爭吵，丁○○就講了「幹你 娘」…」等語（見原審卷第55─57頁）。證人林壽宏於原 審審理時證稱：「我能確定丁○○與丙○○起爭執是在九 十六年十一月二十一日的會議中，我只聽到「幹」，其他 的因為我耳朵不好沒有聽見。」等語。證人乙○○於本院 審理時證稱「我有參加九十六年十一月二十一日第十四屆 第三次董事會議印象中有發生爭執，被告有罵三字經這類 ，如幹你娘，我不知道他針對何人，是我作紀錄的平時開 會沒有錄音，三字經我一定不會作紀錄。」等語（見本院 審理筆錄第5、9─12頁）。又上開證人與被告及告訴人間 宿無怨隙，私交均很好，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實偏 頗任何一方之理，其所為之證詞堪以採信。是被告於與告 訴人丙○○爭執之時，確有口出「幹」、「幹你娘」之語 ，應可認定。另告訴人雖指稱被告於上開董事會中罵其兩 句「幹你娘」，與上開證人之證述或有不合，惟被告於與 告訴人爭執中，口出「幹你娘」之語幾次，係僅口出「幹 你娘」或另有再口出「幹」之語，包括告訴人及在場之上 開證人於突然間聽聞，當然不可能很精確的知悉被告罵告
訴人「幹你娘」幾次，或係罵告訴人「幹你娘」或「幹」 之語，且亦有可能因均係董事、同事之情誼，不願介入兩 造間糾紛，於作證時有些許保留，始有上開不同之說法。 惟此不一致並不礙本院認定被告確有向告訴人口出「幹你 娘」、「幹」之語。
（三）按刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，係以不摘示事 實，公然侮辱人為其要件，而既曰侮辱人，自以特定之人 為必要，但不限於指明姓名，且不限於個人，即侮辱多數 人亦無不可，司法院院解字第三八０六號之反面解釋亦同 此意旨。本案上開證人雖有證稱被告未指明係針對告訴人 丙○○，惟均證稱當時僅被告與丙○○發生爭執，則被告 當時所罵之語雖未指名道姓，但確係針對丙○○而罵，顯 可易見，應可認定。
（四）所謂「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀 況，所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應 視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（參照司 法院院字第2033號解釋、司法院大法官會議第145號解釋 文）。查本件被告為上開言論之地點，為中華醫事科技大 學會議室，依出席當時簽名之人數多達十八人，此有中華 醫事科技大學第十四屆董事會第三次董事會議簽名單足參 （見97年度他字第815號偵查卷第5頁），且該會場，大門 有時有關閉、有時開啟；董事、職員可以自由進出，均據 證人程義福、徐國潤、乙○○、甲○○證述綦詳（見原審 卷第50、41、43頁，本院審理筆錄第12、14─15頁），既 上開開會議場，其特定之多數人得以自由進出，係已符合 刑法「公然」之要件。
（五）查被告辱罵之「幹你娘」、「幹」等語，係不雅、輕蔑之 用語，足以使人在精神、心理上產生難堪與不快之感受， 並貶損他人社會評價，為貶損他人名譽之侮辱言詞。又被 告平時說話並無「幹」、「幹你娘」之口頭禪，為被告所 自承（見偵卷第33頁），證人乙○○於本院審理時亦證稱 被告平日說話時並無「幹」或「幹你娘」之口頭禪（見本 院審理筆錄第11頁）。是「幹」、「幹你娘」並非被告說 話時之口頭禪或語助詞。茲被告於中華醫事科技大學第十 四屆董事會第三次董事會議議場中與告訴人丙○○發生爭 執時，對丙○○口出上開之語，顯係對丙○○予以辱罵， 丙○○身為該校董事，且年歲已達八十歲，遭被告以上開 之語辱罵，自有心生尷尬、窘困之感受，其人格因此受到 貶抑，至為明顯，自可認定。
（六）被告雖辯稱起訴書所載之第三次董事會，是討論要向哪一
家銀行貸款並沒有討論到連帶保證之事情，所以並沒有發 生爭執，與告訴人發生爭執係在第二次董事會云云。惟本 次會議（即第三次董董事會）被告與告訴人確有發生爭執 乙事，業經證人鄭啟瑞、程義福、李榮信、林壽宏於原審 ，證人乙○○於本院審理時證述詳實（見原審卷第45、52 、55、59頁、本院審理筆錄9頁）。且依該次會議記錄， 在第十點臨時動議亦記錄「因王世宗董事於本屆董事改選 後已無續任，擬改向元大銀行台南銀行或其他分行借款， 故提請討論」（見原審卷第29頁），故亦不排除因有董事 更異，必須經由董事會開會，提出關於向銀行借款時董事 所應擔保之法律責任，並因此發生爭執，被告此部分之辯 解亦不足採。另雖被告提出證人徐國潤、鄭啟瑞欲證明被 告並未於該次會議辱罵告訴人，然徐國潤、鄭啟瑞或因不 願介入兩造間糾紛，故而避重就輕，或因並未全程在會議 現場，故未能親聞辱罵之言語。此外，被告與告訴人是否 於第二次董事會發生爭執為另一事實，與本院對本案認定 之於第三次董事會中，被告確有對告訴人口出上開辱罵之 語無涉。被告及辯護人上開所辯，亦無法據此為被告有利 之認定。
三、綜上所述，被告公然侮辱犯行，既據告訴人及證人分別證述 詳實，而被告所為上開辯解，係屬臨訟卸責之詞，不足採信 。故本件事證明確，被告公然侮辱犯行堪予認定，應依法論 科。
四、論罪：核被告所為，係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮 辱罪。
五、原審以被告之犯罪之罪證明確，因予適用刑法三百零九條第 第一項、第四十一條第一項前段，並審酌被告為一高級知識 份子，自稱具有博士學位，開會過程縱有意見不合，亦應循 理性方式解決，豈有出言辱罵，況告訴人年歲已達八十歲， 竟對其辱罵「幹你娘」、「幹」等語其犯行已導致告訴人名 譽受相當之污衊，又其於偵、審過程否認犯行，顯無悔意， 犯後態度不佳等一切情狀，量處拘役二十日，併諭知如易科 罰金之折算標準。本院經核原判決認事用法，並無不合，量 刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以第三次董事會並無討論向銀 行借貸是否由董事應依例共同擔任校方連帶保證之討論事項 、該次會議紀錄並無被告之反對意見，證人之證詞僅聽到「 幹」，與告訴人指稱被告係罵幹你娘兩句不符，被告係於九 十六年九月二十二日第二次董事會與告訴人發生言語爭執， 及該董事會未達公然之程度云云，指摘原判決不當，依上所 述，顯無理由，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩中 華 民 國 98 年 3 月 18 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。