臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第797號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡清河律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第16
73號中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署94年度偵字第5680號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○被訴詐欺取財未遂罪部分及所定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴詐欺取財未遂罪部分，無罪。
其他上訴駁回（即乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月）。
事 實
一、乙○○前係臺南縣議會第14屆縣議員（任期自民國87年起迄 91年止），其於90年8月間，獲悉臺南縣麻豆鎮民丙○○因 駕車肇事而涉嫌業務過失致死罪，尚在臺灣臺南地方法院檢 察署偵查中，竟意圖為自己不法之所有，利用丙○○不諳法 律之機會，於同年8月20日，在臺南縣麻豆鎮五王廟旁之「 閹雞城餐廳」，向丙○○訛稱可代為疏通上開案件之承辦檢 察官，惟需支付新臺幣（下同）10至20萬元之代價做為行賄 之用，致丙○○不疑有他，乃於同年8月21日及9月4日接續 至乙○○經營之豐旗混泥土廠交付現金10萬元及5萬元予乙 ○○。嗣因該過失致死案件（臺灣臺南地方法院檢察署91年 度偵字第1195號）之承辦檢察官勸喻丙○○與被害人吳賜郎 之家屬試行鄉鎮調解（起訴書誤載為民事和解），經前往臺 南縣麻豆鎮調解委員會調解成立，丙○○依調解內容給付賠 償金250萬元予被害人家屬後，承辦檢察官始依職權為不起 訴之處分。丙○○發現仍需給付高額民事賠償金始能獲職權 不起訴，始知受騙，經向乙○○索討前開款項及另筆借款債 務多次未果，乃向法務部調查局臺南縣調查站檢舉。二、丁○○於88年間因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴（89年度偵字第1312號 ），嗣經臺灣臺南地方法院於90年3月14日以89年度訴字第 692號判處有期徒刑1年、併科罰金15萬元，丁○○上訴後， 於90年9月4日經本院撤銷改判有期徒刑7月，惟罰金刑度不 變，經丁○○上訴最高法院後發回本院更審（93年度重上更
㈠字第271號）時，乙○○竟意圖為自己不法所有，於93年 11月間，向丁○○佯稱得以30萬元行賄法官而獲判無罪，丁 ○○信以為真，相繼向蔡孔文、郭建志、甲○○、翁金盞多 位友人借款，但均無著落，嗣由友人王嘉和簽發山水公司董 事長詹鴻維之支票，借予丁○○30萬元，丁○○兌領後，於 93年11月8日全額交付乙○○，惟乙○○卻又以「最大的法 官講好了，但承辦的法官不要」為由，再要求給付20萬元， 然丁○○已無力支付，且乙○○深知該案應無可僥倖之餘地 ，乃佯稱上面的法官要收，但承辦法官不同意接受賄賂為由 ，於同年11月16日退還30萬元予丁○○。三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人丙○○、黃章、丁○○及甲○○於法務部調查局臺 南縣調查站（以下簡稱調查站）證述之證據能力部分: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查本件證人丙○○、黃章、丁○○及甲○○於調查站接受調 查員詢問時所為之供述，係屬審判外之言詞陳述，復無同法 第159條之1至159條之4所規定傳聞法則之例外事由，且經被 告之辯護人於準備程序中否認其證據能力，揆諸上開規定， 應認該等證人於調查站所為之供述無證據能力。二、其他卷證資料之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條之5第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 為刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。又當事人 、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證 據採為證據之同意，業據最高法院93年度臺上字第3533號及 94年度臺上字第2976號等判決闡釋明確。本件公訴人、被告 及辯護人對於除前述供述證據以外其他證據資料之證據能力 均未表示意見及爭執，復未聲明異議。本院審酌上開言詞陳 述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納 上開證據方法，亦無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利
，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，故認其他證據資料均有證據能力。貳、上訴駁回部分（有罪部分）：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何上開詐欺行為，並辯稱：⑴與 丙○○僅有借貸關係，借款110萬元，加上利息籠統計算42 萬元，合計152萬元，20萬利息於97年10月17日剩2萬4000元 ，乃開立面額相同之本票1紙給丙○○，而丙○○所稱的10 萬元係給過失致死案件死者家屬之白包（即奠儀），並非行 賄法官之費用；⑵其與丁○○僅見面2次，並無索款處理官 司及退款30萬元之情，丁○○因財務困難向其友人借款，與 其無涉云云。惟查：
㈠詐欺被害人丙○○部分：
⒈證人即被害人丙○○於偵查中明確指證被告因前開車禍案件 分兩次向其索取15萬元：其與被告第1次討論此事係於車禍 甫發生後未久在「閹雞城餐廳」，被告提及他要去「幫忙講 案件」，大概要20萬元左右，其就先拿10萬元至被告設於自 營混凝土廠內之服務處；第2次被告又告稱尚需5萬元，同時 又向其借款60萬元，其遂向麻豆農會貸款後交付予被告等語 。
⒉證人丙○○因車禍過失致被害人吳賜郎死亡之刑事案件，經 調解成立，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乃以91年度偵字 第1195號為不起訴處分，有該案檢察官不起訴處分書及臺南 縣麻豆鎮調解委員會91年民調字第60號調解書在卷可按。此 外，證人丙○○向麻豆鎮農會申用之帳戶，確於90年9月4日 ，因農會放款而存入70萬元，並於同日以現金提領65萬元， 有上述帳戶存摺影本附卷可查。核與證人丙○○上開證述相 符，可知證人丙○○之指證情節非虛。
⒊證人丙○○於93年12月9日致電被告，先提及：「何議員， 之前你跟我借說要幫我處理官司拿去的15萬元，你有說每個 月要還我多少啊。」被告聽聞之後答以：「對。」丙○○又 向被告抱怨：「你這樣下去，我沒有辦法活下去了。」被告 則回以：「我知啦，好啦，我知道意思啦。」有通訊監察譯 文在卷可按，此項事證亦充分證明證人丙○○所證前揭關於 交付被告15萬元處理系爭車禍官司之證詞與事實相符。 ⒋證人丙○○偕同其子於92年10月13日與被告討論2人間之債 務問題，3人交談過程中，丙○○之子提及：「另外我還要 請教你1件事情，就是在90年8月10日我父親與吳賜郎發生車 禍那1件，那時不是說要處理官司..... 」被告聽聞後不待 其陳述完畢即答稱：「是，我這已全部加在132萬元裡面了
，我都共在這裡面了，不必再講這些了。」而後丙○○之子 再詢以：「因為我不知道啊，你是全部加在一起了嗎？」被 告則再陳稱：「對，我都全部加在這裡面了啦，這有要誠意 解決啦，全部152萬元，含利息都在裡面了，包含什麼都全 部包含在裡面了啦。」等語，有上述3方對談之錄音譯文附 卷可稽，益證證人丙○○前揭證述內容為可信。 ⒌被告雖以前詞置辯，且證人丙○○於原審亦附合被告辯解而 證述：被告除了借錢以外，並未向伊收取15萬元云云。然查 ：
①證人丙○○於原審接受交互詰問時，被告之辯護人進一步 詰以：「你是否有給他（指被告）15萬元？」證人丙○○ 答稱：「都算在一起，不知道有沒有在裡面。」苟丙○○ 未交付15萬元予被告，何來都算在一起之說？且該證人於 原審法官訊以：「被告是否因要處理你的車禍官司，分2 次向你要10萬元及5萬元？」、「乙○○到底有無跟你要 10 萬元要去處理官司？」等問題時，證人丙○○二度拒 絕答覆，一反其詰問時否認之態度，可稽該證人於原審初 時所陳「被告除了借錢以外，並未向伊收取15萬元」乙情 ，應係有所保留或隱瞞，尚難以遽信。
②被告於90年9月間向丙○○借款110萬元，為被告與證人丙 ○○一致陳述之事實，並有前揭丙○○之臺南縣麻豆鎮農 會存摺90年9月4日、10日提款明細及被告於92年10月2日 簽立之借款憑證在卷可按。則被告於91年開立發票日分別 為91年1月31日、2月15日、2月27日及3月20日，票面金額 各為40萬、17萬1千元、30萬、30萬，合計面額117萬1千 元之支票予丙○○，以資還款，逾110萬元本金外之7萬1 千元應為借款利息，堪以認定。證人丙○○於偵查中證述 上開4張支票係借款110萬加利息，被告總共欠其117萬1千 元，自屬無誤。是證人丙○○證稱被告前揭欠款，加上其 交付被告用以疏通車禍案件之承辦檢察官15萬元，及利息 20萬元，合計152萬元，又與被告於92年10月2日自書借據 「茲欠丙○○借款132萬元」、「前欠利息20萬元」，合 計152萬元相符。
③被告於接受調查員詢問時雖陳稱借款本金110萬元，利息 籠統計算為42萬元，所以開56張本票合計152萬元給丙○ ○云云。然被告對於如何計算利息非但未具體陳述，且其 自稱110萬元，每月借款利息7,200元（見調查卷第8頁反 面），自90年9月間迄92年9月兩年間，利息不過172,800 元，合計債務總金額僅為1,272,800元，縱利息以20萬元 計，總金額亦僅為130萬元，距152萬元有相當之差距，而
被告又無由給付雙倍利息予丙○○，所稱利息籠統計算為 42萬元，無非係為滿足借款152萬元之說，顯屬無據。至 被告於本院另提出臺灣臺南地方法院新營簡易庭92年度營 簡字第48號簡易判決為證，辯稱利息係自本票提示日至本 票到期日止以年息6%計算，合計423,143元，雙方同意以 42萬計算云云，惟被告係於90年9月間向證人丙○○借款 ，此為被告所自承，則自90年9月間起至92年10月2日雙方 會談利息時，此期間難道不計利息？是被告於本院始提出 之辯解，亦難憑採。
④被告另供稱因92年10月2日當日先行支付利息2萬元，前所 欠20萬元利息已減為18萬，92年10月間再減為2萬4000元 ，始開立2萬4000元本票予丙○○云云。惟被告92年10月2 日書面字據記載「前欠利息20萬元分10個月清償」，縱立 據同時被告已先清償2萬元，尚餘18萬元利息，何以同年 月17日，僅兩星期之隔，利息竟僅剩2萬4000元？ ⑤被告另供稱證人丙○○所交付之10萬元係用以交付車禍被 害人吳賜郎家屬之白包，證人丙○○亦於原審證述：被告 說如果以170萬元解決，要拿10萬元白包給被害人云云。 但若確有白包之事，被告應於接受調查之第一時間，即向 偵查機關陳述此等有利於己之事實。然而被告於調查站及 偵查中先後接受調查員詢問及檢察官訊問時，均未曾提及 白包之事。況且既然以170萬元達成鄉鎮調解，依常情已 無再另行給付10萬元白包之理，顯見10萬元白包之說，係 被告事後卸責杜撰之詞。
⑥證人林金生於原審既已言明「對於被告與丙○○間之債務 糾紛不明瞭」，則該證人於原審未待詰問，主動陳述：伊 曾問丙○○被告是否向其索取15萬元，丙○○答稱無等語 ，自無足憑以為事實認定之基礎而據為有利於被告之認定 。
⑦據此，參以前揭監聽及3方對話譯文所呈現「被告不否認 其向丙○○收取15萬元以處理（擺平）官司之金額」等情 ，足認被告前揭所辯均不足採信。
⒍綜上各節，證人丙○○所為不利於被告之指證，均有相關之 不可變證據憑以證實；而被告所辯各節，或與卷存事證不相 符合、或與經驗法則相違而無可採信。從而，被告以行賄檢 察官處理系爭車禍官司為由，佯向證人丙○○分次索取15萬 元之事實，已堪認定。
㈡詐欺被害人丁○○部分：
⒈證人即被害人丁○○於偵查中證述：其在乙○○所開設之金 都市小吃部喝酒時，曾向乙○○談稱前述槍砲案件，當時已
在臺南高分院更一審審判，其問乙○○有無管道幫忙向法官 行賄疏通，乙○○表示可以幫忙，但需要花費30萬元向法官 行賄，其為此開口向王嘉和借款30萬元，後來又因需要資金 周轉，另向王嘉和借款20萬元，所以其總共向王嘉和借50萬 元。上述30萬元其於開庭前的某日早上交付乙○○，正確日 期忘了，後來乙○○又說要增加20萬元比較好處理，但其告 稱自己的經濟能力只能拿出30萬元等語。
⒉證人丁○○身涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第1312號提起公訴後 ，經臺灣臺南地方法院以89年度訴字第692號判處有期徒刑1 年、併科罰金15萬元，其後分經本院以90年度上訴字第725 號及93年度重上更一字第271號判處有期徒刑7月、併科罰金 15萬元後，又經最高法院以96年度臺上字第3684號駁回丁○ ○之上訴而告確定，有該等起訴書及判決書影本附卷可參。 證人丁○○遇此刑事官司求助於當時任職議會之被告關說， 依社會通念及地方民情，應屬符合經驗法則之作為。 ⒊證人丁○○前揭指證，核與證人郭建志於96年10月30日偵查 中所言「（電話中要王董幫忙處理何指？）指丁○○請乙○ ○幫忙處理官司需要用錢... 我建議他去找王董」等語相符 。
⒋證人丁○○於93年11、12月間，多次以0000000000門號之行 動電話與其友人通話，內容分別為：
①93年11月8日、9日丁○○與友人郭建志談及被告有約，被 告表示跟上面很熟；被告有幫忙處理，但要等東西。 ②93年11月8日及12日，丁○○對友人蔡孔文表示那條官司 被告說要拿50萬元，幫忙到沒事，錢須在15日以前交付， 24日又要出庭辯論，請友人能否在11月12日前先幫忙籌些 錢，因錢係湊來給法官的；同年月24日丁○○再度電話向 蔡孔文言稱其剛開庭出來，但被告退錢說開完再拿。 ③93年11月16日翁金盞向丁○○詢及官司是否談妥？丁○○ 表示沒有談好，因主辦者未首肯，但上頭同意，只是錢不 夠，要再支付20萬元；同日丁○○再度電告翁金盞被告退 錢，表示等判決後再送，退回的錢要先存在銀行。 ④93年11月26日丁○○與其友人戊○○通話中，戊○○關心 其案件時，丁○○告稱「我那天有拿去，但是退回來，說 主辦的有問題，他要先再疏通一下」。
⑤王嘉和於93年12月1日向丁○○關心法院官司處理情形， 並表示不要送了東西卻沒有效果等語。
上述通話內容，亦有通訊監察譯文附卷可查，在在顯示證人 丁○○為使其槍砲案官司關說至無罪，而商請朋友籌款50萬
元之情，堪信丁○○前揭偵查中所為不利於被告之指證屬實 。被告所辯丁○○借款與其無涉，顯與事實有違，要無可採 。又證人王嘉和於電話中係明白詢問丁○○「法院的事處理 的怎樣？」、「初八審判，你不要東西進去了卻沒有效」， 顯然在詢問證人丁○○關於前揭槍砲案件之進度與結果，而 非索債或討論工程進度，是證人王嘉和於原審證稱丁○○曾 向其借款，但說係為工程使用，沒說用以處理官司云云，顯 係刻意迴護被告之證詞，附此敘明。
⒌證人丁○○於原審雖亦一反前詞，改稱為了借錢容易，乃向 友人王嘉和誆稱借錢處理官司，實則被告並未因官司而向伊 拿錢云云。惟證人丁○○與被告並無過節，無誣陷被告之理 ；且參諸丁○○以其使用之0000000000號電話與友人對話之 上開通訊監察內容，丁○○與友人談論被告為其處理官司索 費之對象，不只王嘉和1人，其既僅向王嘉和1人借款，何以 對於未借款之友人，仍有官司活動費之對話，是證人丁○○ 於原審證稱為向王嘉和借款始偽稱被告為其處理官司需費用 30萬元及20萬元，顯與事理有違，不足採信。又丁○○嗣再 改稱自己曾攜30萬元欲請被告疏通官司，但被告沒收錢云云 。然倘被告未收錢，則何來不足20萬及退款30萬元之說，丁 ○○於原審之證言，欲蓋彌彰，自相矛盾。
⒍證人丁○○於偵查中之證詞，既經其他證人於偵查中證述屬 實，且與該證人於甫交付30萬元後與友人之日常電話聯絡中 談論之情形吻合，自足認為與事實相符。而被告之辯解以及 證人丁○○與王嘉和於原審附合被告辯解之證述，經核則與 日常生活經驗及監聽所獲之證據不相符合，自難據為有利於 被告之認定。被告利用證人丁○○急欲脫免刑罪之際，佯稱 得以行賄法官而向丁○○詐取30萬元之事實，亦堪認定。 ㈢綜上，被告意圖為自己不法之所有，竟佯以行賄法官處理官 司為由，向丙○○、丁○○分別索取官司活動費，致該2人 信以為真，丙○○交付15萬元、丁○○交付30萬元給被告之 犯行已明，應依法論科。
二、被告雖退還丁○○30萬元，惟不影響丁○○已完成之交付行 為，核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被 告以同一事實，分次向被害人丙○○詐得10萬及5萬元；並 分次向被害人丁○○施詐索款30萬元及20萬元（20萬元部分 未得逞），均屬一個詐欺行為之接續施行，各只論以單純1 個詐欺取財既遂罪。又被告2次詐欺行為，犯意各別，侵害 法益不同，應分論併罰。另被告兩次犯罪時間均在96年4月 24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款規定相符，應依該條例規定，減輕其刑。
三、查刑法已於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並自95年 7月1日施行，本件被告上揭2次詐欺犯行，為新法施行前之 行為，其應適用之新、舊法比較如下：
㈠關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95 年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「中華民 國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣 單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所 定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為3倍。」刑法第339條自72年 6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修 正，其罰金之法定刑為「1,000元」（貨幣單位為「銀元」 ），再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高 10 倍為「銀元1萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例規定折算為「新臺幣3萬元」；又於刑法施行法第1條 之1施行日（即95年7月1日）後，刑法所定罰金之貨幣單位 改為「新臺幣」，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣3 萬元」，是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖 有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就 罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更， 自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施 行法第1條之1規定。
㈡又刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公 布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」刑法法 定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉 及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人 ，被告上揭詐欺犯行，屬95年7月1日新法施行前之行為，應 適用舊法第33條第5款規定，定其罰金部分之法定刑。 ㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者…」其中第5款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果， 修正後刑法並非較有利於被告。
㈣綜合上述各刑罰權變更之條文修正前、後之比較，揆諸前揭 最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕 」原則，就被告上開犯行應比較新舊法部分，95年7月1日修 正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，故應依修正前
規定論處。
四、原審以被告兩次詐欺既遂部分犯罪事證明確，因予適用刑法 第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第51條第5款 ，刑法施行法第1條之1（漏載），中華民國96年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款、第7條等規定，並敘明審酌被告身為民 意代表，竟誤導民眾得以行賄法官，影響法院決定，嚴重破 壞司法信譽，影響司法威信之建立，所生危害非輕，且犯後 不思悔誤，仍飾詞狡辯等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月 、減為有期徒刑7月。本院經核原判決上開認事用法均無違 誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原 判決事實認定錯誤，為無理由，應予駁回。
叁、撤銷改判部分（無罪部分）：
一、公訴意旨另以：93年12月間，被告乙○○經由丁○○知悉甲 ○○因土地遭法院查封，丁○○介紹甲○○欲經由乙○○行 賄承辦法官做成對其有利之裁定。詎乙○○竟意圖為自己不 法之所有，先於93年間在學甲鎮某不知名廟宇向甲○○詐稱 可解決上開土地查封案，再於新樓醫院對面混凝土廠復向甲 ○○表示可盡快解決上開土地查封案，並使承辦法官儘速做 出對其有利之裁定，惟乙○○表示需一次付清150萬元，甲 ○○因經濟情形無法負擔而作罷，乙○○乃未得逞。因認被 告此部分涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此 一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。三、本件檢察官認被告涉此部分犯行，係以證人甲○○（即被害 人）及丁○○於調查站及檢察官訊問時之陳述與該等證人於 93年12月4日之電話通訊內容（通信監察譯文），為其論據 。訊之被告乙○○堅詞否認此部分被訴事實，並以：其係為 甲○○辦理土地地號更正，並非為其處理法院查封事宜，亦 無要求甲○○交付150萬元活動費等語資為抗辯。經查： ㈠證人丁○○及甲○○於調查站接受調查員詢問所為之供述，
係屬審判外之言詞陳述，依法應無證據能力，已如前述，是 該等證人於調查站所為之陳述，不得據為本件事實認定之基 礎，乃屬當然。
㈡證人甲○○於偵查中，就此部分之證述為：（乙○○既然對 你說他可以幫你處理，乙○○所開條件為何？）乙○○在第 2次見面時，有開口要求150萬元處理這件事情，兩次見面討 論此節時，我、乙○○及丁○○都有在場。（你是否有交付 乙○○150萬元幫你處理高分院？）乙○○有再次約我見面 ，但是我沒有那麼多錢，所以我一直沒有跟他見面，乙○○ 便透過丁○○以電話聯繫，我曾在電話中跟丁○○說是否能 付10萬或20萬元，待事情處理完畢再付尾款，但丁○○表示 乙○○不願意，經過了幾天後我又與丁○○以電話聯繫，丁 ○○詢問我是否能先給50萬元，我表示我只能先去籌籌看， 我還沒有籌到錢時，丁○○便打電話給我說乙○○不願先收 50萬，他只要1次付清150萬元才能接受等語。依其陳述，證 人丁○○於被告提及以150萬元處理系爭查封案件時始終在 場，且事後復於甲○○與被告之間擔任溝通與傳達意見之媒 介角色。
㈢然證人丁○○則於偵查中證稱：（據調查，甲○○因為土地 遭法院查封乙事，乙○○也開口要求甲○○交付150萬元向 法官行賄，有無此事？）甲○○曾經打電話告知我這件事情 。（乙○○向甲○○要求150萬元向法官行賄，談論的過程 為何？你有無參與？何人提議？）那件事情是甲○○直接和 乙○○談論的，我只是陪同甲○○到麻豆鎮乙○○的混泥土 廠，他們兩個在裡面討論，我是在外面等甲○○，我不知道 是誰主動提議等語。是證人丁○○明確證稱其未曾於甲○○ 與被告討論上開擬以150萬元行賄法官事宜時在場（當然亦 未代為傳達意見），上情均係聽聞證人甲○○以電話告知。 是以就「證人丁○○是否在場聽聞或參與150萬元行賄法官 之討論、或有無為被告詢問是否同意籌款行賄法官」等節， 證人甲○○與丁○○之證詞並不相符。
㈣證人甲○○與丁○○於93年12月4日0時24分之電話通訊內容 如下：
甲○○：煩死了，不知道怎麼辦。
丁○○：對。
甲○○：我這這件，不然去跟何仔（指被告）談一下，有效 嗎？
丁○○：有。何仔可以直接去跟他們講。
甲○○：如果他可以，那就150萬給他去講。 丁○○：可以。
甲○○：我想要用票給他。
丁○○：這樣不要講。
甲○○：不然50萬先給他啦。
丁○○：我看這樣也不行。
甲○○：為什麼？
丁○○：你這樣會漏氣，因為我的那個湊不夠要先給他，他 還在那個....。
甲○○：講不通，他會還我們嗎？
丁○○：對。
甲○○：你看他有把握嗎？
丁○○：你相信就給他，不相信就不要啊。
甲○○：我是說你看啦。
丁○○：我這邊這個他沒有自信，不敢跟我拿，他講了就馬 上還我了。
甲○○：他不是要拿50嗎？
丁○○：對，他說50丟著，伊就會拿去。
甲○○：丟著，他就會去？
丁○○：對。
甲○○：我這個推事就是不像人啊，這個推事，他不能講的 ，他不要錢的。
丁○○：不一定啦。
甲○○：他有跟我講的很明了。
丁○○：但是他有說去跟他講啊。
甲○○：這樣哦，我來想辦法啦。
丁○○：好。
依上述通話內容所示，證人甲○○對於是否要委請被告以15 0萬元關說法官尚處於舉棋不定之階段，並徵詢丁○○若先 交付50萬元予被告是否可行，而與之反覆磋商討論。至於該 次電話通訊之前後，證人甲○○是否確曾與被告商討此事， 尚屬不能證明。其次，依此電話通訊內容以觀，證人甲○○ 係主動向丁○○詢問可否先支付被告50萬元而遭丁○○否決 ，故證人甲○○前揭所證「丁○○詢問我是否能先給50萬元 ..... 我表示我只能先去籌籌看，我還沒有籌到錢時，丁○ ○便打電話給我說乙○○不願先收50萬，他只要1次付清150 萬元才能接受」之證言，核與譯文呈現之情形不相符合。再 者，依卷附監察對象為丁○○之通訊監察作業報告表所載， 證人丁○○至遲自93年10月23日起即遭上線監聽，若證人甲 ○○曾於電話中向丁○○徵詢是否能先付10萬或20萬元、待 事畢後再付尾款之事，必遭錄音列為本案之積極證據，然而 通訊監察譯文中，並無證人甲○○與丁○○此等電話通訊內
容，是證人甲○○於偵查中所證「我曾在電話中跟丁○○說 是否能付10萬或20萬元，待事情處理完畢再付尾款」乙節， 亦無由憑信。
㈤按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害 人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處 罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大 。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證 據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱 。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須 就其他方面調查又與事實相符。所謂無瑕疵，係指被害人所 為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客 觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符 ，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合 一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從 另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度臺上字第29 84、2984號及95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。經核 證人甲○○與丁○○就被告此部分之犯行所為之證述並不一 致，而被害人即證人甲○○於偵查中若干證述情節，復與前 述監聽譯文之內容不相符合，是被害人甲○○所為不利於被 告之指證，即顯有瑕疵可指，自難憑為被告有罪事實之認定 。
㈥綜合上情，本件檢察官據以起訴被告詐欺未遂事實之三項證 據，互有矛盾之處，經綜合評價判斷，尚不足以使本院達於 確信為真實之程度者，而仍有合理性懷疑存在。因認不能證 明被告此部分被訴事實，依法即應為被告無罪之諭知，以昭 慎重。
四、原審認被告此部分之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：被告此部分之犯行罪證尚有不足，已如上述，是 原審對被告此部分為有罪之認定，即有未合。被告就此部分 之上訴意旨，以其未向甲○○施用詐術等語為由，指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判為 無罪，以期適法。此部分既經本院銷銷改判，原審就被告所 處有期徒刑所定之應執行刑部分，亦因而失所附麗，自應一 併予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 98 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。