臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第26號
上 訴 人 丁○○
丙○○
甲○○
共同訴訟代理人 謝文田律師
吳皓偉律師
複 代理人 蕭立俊律師
被 上訴人 張鑑椿即祭祀公業張五美管理人
訴訟代理人 李慶松律師
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國97年12月29日
台灣台中地方法院97年度重訴字第 372號第一審判決提起上訴，
本院於98年03月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠坐落台中市○○區○○段第 124號之土地（下稱系爭土地） 為祭祀公業張五美所有，因原耕作人張鐵積欠佃租無力償還 ，祭祀公業張五美管理人張南山與訴外人張鐵、上訴人丙○ ○、丁○○之被繼承人張長曲三方於民國51年10月13日訂定 合約書（下稱系爭租約），由張長曲受讓系爭土地如附圖所 示甲、乙部分之耕作權。嗣承租人張長曲於83年12月19日死 亡，由上訴人丁○○、丙○○繼承，詎上訴人之被繼承人張 長曲及上訴人二人將其中一部分耕地交由訴外人張長海及被 告甲○○耕種，關於訴外人張長海無權占有系爭土地部分， 業經被上訴人向原法院提起返還土地之訴訟，並經原法院以 94 年重訴字第374號判決訴外人張長海應拆屋還地，並經本 院以95年重上字第15號駁回上訴確定，並已執行拆屋還地完 竣。
㈡上訴人丁○○、丙○○二人除將系爭土地一部分轉租於訴外 人張長海外，更將系爭耕地如原判決附圖二所示乙部分轉租 於上訴人甲○○，依民法第 767條規定，上訴人甲○○自應 將系爭土地如原判決附圖二所示乙部分返還被上訴人。 ㈢上訴人丁○○、丙○○二人將系爭土地之一部分轉租於訴外 人張長海及上訴人甲○○，已如前述，上訴人丁○○、丙○ ○二人顯係違背民法第443條第l項前段、土地法第 108條、 第114條、耕地三七五減租條例第16條第1項規定，原訂租約
無待於終止，當然向後失其效力。換言之，本件上訴人丁○ ○、丙○○二人之父張長曲於66年01月26日將系爭土地部分 轉租於訴外人張長海時，原訂契約即屬無效，再者本件上訴 人丁○○、丙○○二人亦有轉租行為，因此被上訴人依土地 法第114條第6款規定，以上訴人二人有轉租行為，已於原法 院96年中簡字第122l號審理中之96年3月3日以答辯狀送達為 終止兩造間之租賃契約之意思表示，是被上訴人與上訴人丁 ○○、丙○○二人間已無任何租賃契約存在。
㈣綜上所述，本件上訴人丁○○、丙○○二人與被上訴人間已 無任何租賃關係，上訴人甲○○亦屬無權占有被上訴人所有 之土地，被上訴人自得請求上訴人等返還系爭土地。並聲明 求為判決上訴人丙○○、丁○○應將座落台中市○○區○○ 段第124地號土地如原判決附圖二所示甲部分土地（面積217 1.89平方公尺）返還與被上訴人、上訴人甲○○應將座落台 中市○○區○○段第 124地號土地如原判決附圖二所示乙部 分土地（面積1105.59平方公尺）返還與被上訴人。 被上訴人於本院補充陳述如下：
㈠查本件系爭土地係屬張五美祭祀公業派下子孫所公同共有， 且系爭耕地原係由派下子孫輪流耕作，每年再由耕作者完租 ，本件上訴人丁○○、丙○○、甲○○及其被繼承人均為張 五美祭祀公業之派下員，並在系爭土地輪流耕作，51年間因 台灣經濟環境不佳，耕作者並無穩定之收入，因此張五美祭 祀公業之子孫大多沒有意願從事輪耕，才由張鐵將耕作權轉 讓給張長曲。兩造間從未約定租佃期間，且就地租內容（即 地租數額、種類、成色等），亦從未約定，更未向縣市政府 為三七五租約之登記，是本件兩造間就系爭耕地並無適用三 七五減租條例之餘地，事實上本件上訴人丁○○、丙○○就 系爭耕地僅居於祭祀公業派下子孫之身分而為『輪耕係爭耕 地』之無名契約。縱其父張長曲與被上訴人張五美祭祀公業 訂有上開契約，亦不影響上訴人丁○○、丙○○係基於身份 關係（派下員身份）所為輪流耕作之法律性質。復因本件被 上訴人亦曾於87年09月27日召開張五美祭祀公業派下員大會 ，並經大會決議將交予派下員輪流耕作之土地予以收回，並 予以公告在案，是本件系爭土地既經收回，上訴人丁○○、 丙○○、甲○○等人自無由主張爰引耕地三七五減租條例而 拒絕交還土地。
㈡本件系爭合約書既明文約定，經張南山與張鐵同意，張鐵將 系爭土地耕作權讓渡予張長曲，並由張長曲取代張鐵成為系 爭土地租賃契約之當事人，自難曲解為系爭土地租賃人為張 桂波。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人
負擔。
二、上訴人等則抗辯：
㈠本件51年10月13日耕作權讓與契約，其實際上之契約當事人 為張桂波：系爭土地本由被上訴人交由訴外人張鐵耕作，後 張鐵因積欠佃租，無力償還，遂於51年10月13日與當時被上 訴人祭祀公業管理人張南山、及上訴人丁○○及丙○○之祖 父張桂波出面以張長曲之名義訂立三方契約，約定由張長曲 承擔張鐵所積欠之佃租，由張鐵將耕作權讓與張長曲。故實 際上出資清償欠租並出面承租之人係上訴人之祖父張桂波， 因其當時年紀已大，便以次子張長曲之名義訂立契約，張長 曲僅為代表張桂波訂立系爭耕作權讓與契約之形式當事人， 實際上當事人為張桂波。系爭耕地租賃契約，係由張桂波以 張長曲之名義所訂立，再由張桂波將系爭耕地分由家族成員 （即上訴人丁○○、丙○○之父張長曲、上訴人甲○○及訴 外人張長海）共同耕作，並由渠等依耕作比例一同繳交租谷 予被上訴人。
㈡本件有耕地三七五減租條例之適用：系爭土地為耕地，該土 地於上訴人之被繼承人張長曲簽訂耕作權讓與契約，並未約 定租賃期間，嗣由其家族共同耕作使用，並按期繳交租谷， 其上並載有繳交日期，此種耕地租賃之情況，嗣張長曲死亡 後，由上訴人丁○○、丙○○繼承其耕作權繼續耕作，縱未 訂有書面及登記，然仍不影響應有耕地三七五減租條例之適 用。再參照系爭土地之前承租人與被上訴人所訂立之契約， 契約明文載明租金為千分三七五，足證租賃雙方均有三七五 條例適用之合意甚明。
㈢系爭耕作租賃契約係由張桂波以張長曲名義簽訂，嗣因家族 人力分配，分與其他同財共居之上訴人甲○○、訴外人張長 海等共同耕作，依前揭最高法院判決及司法院民事法律問題 座談紀錄之意旨，系爭耕地租賃契約並無違反土地法及耕地 三七五減租條例規定之轉租或不自任耕作之情事，核無任何 無效或得終止之事由，從而系爭租賃契約迄今仍有效存續。 ㈣上訴人等占有系爭土地有正當權源，被上訴人依民法第 767 條規定請求上訴人等返還土地，並無理由：查訴外人張長曲 之被繼承人張桂波係於89年07月19日死亡，而張長曲早於其 被繼承人張桂波死亡，依民法第1140條規定，由張長曲之直 系血親卑親屬（即上訴人丁○○、丙○○）代位繼承張長曲 之應繼分，是原由張桂波所有之耕地租賃權，現由丁○○、 丙○○代位繼承，與其他張桂波之繼承人（訴外人張長海、 上訴人甲○○）因繼承共有系爭土地租賃權，並由丁○○、 丙○○繼續耕作其父張長曲分配耕作之部分土地。是上訴人
丁○○、丙○○與被上訴人間存有不定期之租賃關係，上訴 人等占有系爭土地有正當權源，被上訴人依民法第 767條規 定請求上訴人丁○○、丙○○返還系爭土地，並無理由。 ㈤綜上，又上訴人甲○○係家族之成員，訴外人張桂波基於有 效之租賃契約，因家族內部人力將系爭耕地分配予上訴人甲 ○○、張長海、上訴人丁○○及丙○○之被繼承人張長曲共 同加以耕作，嗣張桂波死亡後，原由張桂波所有之耕地租賃 權，即由張桂波之繼承人（訴外人張長海、上訴人甲○○、 上訴人丁○○、丙○○）繼承共有系爭耕地租賃權，從而上 訴人甲○○占有系爭土地具有合法正當之權源，被上訴人依 民法第 767條規定請求返還系爭耕地，為無理由。並聲明求 為判決駁回被上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原判決，提起上訴， 陳述如下：
本件被上訴人起訴請求返還土地，係主張系爭土地之一部份 轉租予訴外人張長海及上訴人甲○○，違反民法第443條第1 項前段、土地法第108條、第114條及耕地三七五減租條例第 16條第 1項規定，原訂租約當然無效，得請求返還土地云云 。顯然涉及系爭土地是否有轉租或不自任耕作之情事，依最 高法院89年台抗字第 390號裁定之意旨，當屬租佃爭議，依 耕地三七五減租條例第26條第 2項規定，非經調解、調處， 不得起訴。惟查，本件耕地租佃爭議，被上訴人於起訴前， 並未聲請調解，亦未進行任何實質之調解程序，被上訴人未 經調解即逕行起訴，未具備耕地三七五減租條例第26條第 2 項規定之法定要件，依民事訴訟法第463條準用同法第249條 第1項第6款規定，應予裁定駁回起訴。
並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分請求駁回 被上訴人在第一審之訴。㈢第一審及第二審訴訟費用由被上 訴人負擔。
四、被上訴人主張：系爭土地為祭祀公業張五美所有，原交予訴 外人張鐵耕作，因張鐵積欠佃租無力償還，祭祀公業張五美 之管理人張南山與訴外人張鐵、上訴人丙○○、丁○○之被 繼承人張長曲三方於51年10月13日訂定契約，由張長曲受讓 系爭土地前揭耕作權等，為兩造所不爭執，堪信為真實。五、被上訴人主張兩造間從未約定租佃期間、地租內容，更未向 縣市政府為三七五租約之登記，兩造間就系爭耕地並無適用 三七五減租條例之餘地。上訴人則抗辯本件應屬於耕地租佃 爭議，應適用耕地三七五減租條例第26條規定先行調解，被 上訴人未聲請調解，亦未進行任何實質之調解程序，即逕行 起訴，未具備耕地三七五減租條例第26條第 2項規定之法定
要件，有違民事訴訟法第 249條第l項第6款之規定云云。按 耕地三七五減租條例第 6條雖有耕地租約須作成書面之規定 ，但此之書面僅為契約內容之證明，尚非耕地租約之成立或 生效要件，又耕地三七五減租條例規定耕地租約應一律以書 面為之者，旨在防止當事人間事後生爭議，而以做成書面為 證明之方法而已，並非以做成書面為租約之成立或生效要件 。經查：系爭土地地目為田，應屬耕地，被上訴人與原承租 人張鐵、張長曲於51年10月13日簽訂三方合約書，約定：「 今立合約書人祭祀公業管理人張南山（以下簡稱為甲），張 鐵（以下簡稱為乙），張長曲（以下簡稱為丙）三方間為耕 地耕作權讓渡事宜，同意締結條件列明如左：第壹條：甲所 有土地座落台中市西屯區○○○段第伍伍號田伍分參厘陸毛 之土地曾出租予乙耕作中，此次乙因都合上自愿拋棄耕作權 ，讓渡與丙承租耕作，而甲、乙、丙三方均同意是實。第貳 條：乙承租中，積欠甲租谷共陸期陸仟肆佰伍拾貳台斤正， 本積欠租谷由丙負租於承租人名義變更完畢及土地點交於丙 耕作同時應悉數付清於甲，不得拖延或短欠情事。... 第伍 條：乙取得補貼費後，對於本承租地需放棄一切權利，嗣後 一切權利義務均歸丙取負，乙不得異議。第陸條：丙如不能 按本合約將積欠租金付清於甲時，甲得將本土地收回自耕， 並絕無異議並愿放棄一切權利。... 」，有該合約書影本一 份附卷可稽（見原審卷第65、66頁）。該合約書中明文約定 將張鐵於系爭土地之耕作權讓渡與上訴人之被繼承人張長曲 ，張長曲並應代原耕作權人張鐵清償積欠被上訴人之租谷， 故訴外人張長曲與祭祀公業張五美間上開合約性質係屬耕地 租佃，不因兩造有無辦理耕地租約登記而受影響，從而本件 核屬耕地租佃爭議，則應優先適用耕地三七五減租條例之規 定，上訴人主張本件無三七五條例減租之適用，即不可採。六、次按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉 （鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解，調解不成立者， 應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處 者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法 機關，司法機關應迅予處理並免收裁判費用，耕地三七五減 租條例第26條第 l項定有明文。又起訴不合程式或不備其他 要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第l項第 6 款定有明文。本件兩造間之合約既為耕地租佃，依前揭說 明，自應適用耕地三七五減租條例規定。經查，本件被上訴 人起訴內容並無聲請鄉公所耕地租佃委員會調解調處之記載 ，則本件耕地租佃爭議，被上訴人於起訴前並未聲請調解， 亦未進行任何實質之調解程序，堪予認定。本件被上訴人未
經調解調處即逕行提起本件訴訟，即屬欠缺訴訟要件，依民 事訴訟法第 249條第l項第6款規定駁回被上訴人之請求。七、綜上所述，被上訴人依無權占有之法律關係，訴請上訴人丙 ○○、丁○○應將座落台中市○○區○○段第 124地號土地 如原判決附圖二所示甲部分土地（面積 2171.89平方公尺） 返還與被上訴人、上訴人甲○○應將座落台中市○○區○○ 段第124地號土地如原判決附圖二所示乙部分土地（面積110 5.59平方公尺）返還與被上訴人，為無理由，不應准許。上 訴人等所辯，被上訴人提起本件訴訟前未經調解調處，於法 不合等語，洵堪採信。原審未查，遽予准許被上訴人之請求 ，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 書記官 江丞晏
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日