臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第2號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 甲○○
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 丁○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年10月7日
臺灣臺中地方法院97年度重訴字第364號第一審判決提起上訴，
本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決，其認事用法均無不當 ，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由 。又上訴人雖於第二審訴訟中為訴之變更，並依解除系爭工 程契約（下述之）之回復原狀請求權，請求被上訴人等返還 新台幣（下同）25,077,910元工程款云云，然查此訴之變更 不合法，業經本院另裁定駁回在案，併此敍明。貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：被上訴人甲○○、丁○○、戊○○等三人於民 國（下同）83年3月27日向上訴人借款25,077,910元（下簡 稱系爭借款），約定清償期為83年12月13日，並按年息百分 之5計算利息，為此依消費借貸之法律關係，請求被上訴人 等給付系爭借款及其法定遲延利息等情。並求為判決：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人甲○○、戊○○、丁 ○○等三人應給付上訴人丙○○25,077,910元，並自83年12 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人甲○○、戊○○、丁○○則以，彼等均未積欠上訴 人系爭借款等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。參、得心證之理由：
一、經查上訴人丙○○曾於92年間以被上訴人戊○○為被告，提 起損害賠償事件（台灣台中地方法院92年度建字第81號）， 並主張：兩造於八十二年六月二日簽訂工程合約，約定戊○ ○承攬丙○○坐落台中市○○街九五巷五號五層樓房之自用 住宅新建工程（下簡稱系爭工程），工程款為632萬元，然 戊○○竟未依工程進度完工，亦未按圖施工，且有偷工減料 之情事，迄今仍未經主管機關檢驗合格並發給使用執照，更 無法接水通電，致整棟房屋內外均殘破不堪，無法居住。爰
本於承攬法律關係，依民法第四百九十五條第一項之規定， 訴請戊○○賠償損害一百萬元，及其法定遲延利息云云。然 經台灣台中地方法院92年度建字第81號判決丙○○敗訴確定 ，其理由為：查系爭工程業經兩造同意終止，丙○○自不得 再向戊○○主張有關系爭工程之任何權利，故判決丙○○敗 訴確定在案，此經本院調閱上開案件卷宗，核閱無誤。二、次查，上訴人另於95年間，對被上訴人甲○○、丁○○、戊 ○○及訴外人乙○○等四人提起損害賠償事件，並主張：伊 就座落台中市○○街95巷5號五樓新建系爭工程，委託丁○ ○建築師負責監造；並與乙○○為負責人之統賀建設公司， 及戊○○於82年6月2日簽訂工程合約，由渠等承作系爭工程 ，因戊○○未如期完工，伊遂於83年12月13日再與甲○○簽 立工程合約書，工程總價88萬元，由甲○○負責整棟樓房內 廢棄物清除丟棄、各樓層地面磨石子地面施工、屋頂地面防 水施工等工程。因黃敏雄、甲○○均因故意或過失未按圖施 工，丁○○則未盡監造責任，自始至終偷工減料，致系爭工 程未通過政府主管機關檢驗合格、未發給使用執照，無法接 通水電，整棟房屋僅結構体完成但無法居住，有重大瑕庇。 爰依民法第184條第l項前段及第492、495條承攬關係，訴請 彼等連帶給付丙○○23,830,154元及其法定遲延利息云云。 然歷經本院即台中高分院95年度建上字第46號，及最高法院 96年台上字第1815號等裁判，判決丙○○敗訴確定在案，並 經本院調閱上開卷宗，審閱無誤。又其判決丙○○敗訴理由 為：
㈠丁○○、乙○○部分：查丙○○未能舉證證明丁○○、乙 ○○就系爭工程應負承攬契約瑕疵損害賠償責任。另侵權 行為損害賠償請求權，已罹於二年時效而消滅。 ㈡甲○○部分：查丙○○未能舉證證明甲○○就系爭工程應 負承攬契約瑕疵損害賠償責任；且以承攬物之瑕疵損害賠 償請求權，已逾10年請求權時效，及侵權行為損害賠償請 求權已罹於2年時效期間。
㈢戊○○部分：查丙○○主張戊○○就系爭工程應負承攬契 約瑕疵損害賠償責任部分，為台灣台中地方法院92年度建 字第81號既判力所及之，並違反一事不再理原則。且依台 灣台中地方法院92年度建字第81號之爭點效原則，丙○○ 與戊○○就系爭工程業已終止，戊○○並現況點交，點交 證書並載明：「．．．此後甲乙雙方權利義務完全釐清． ．」，則丙○○對戊○○無任何契約上之請求權。另查侵 權行為損害賠償請求權，業已逾2年請求權時效。三、又本件上訴人主張被上訴人等積欠伊系爭借款云云，然為被
上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證 責任。惟查，上訴人所提證據，均有關上開已確定之裁判， 而與系爭借款無關。另證人李珍宜證詞，亦係有關系爭工程 部分，而與借款無關，有該證人筆錄在本審卷可按，是上訴 人未能舉證以實其說，其訴顯無理由。
肆、綜上所述，本件上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴 人等給付25,077,910元系爭借款及其法定遲延利息，為不足 採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 10 日 民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日 Ｖ