臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈢字第34號
上 訴 人 林黃意（即黃意）
號
訴訟代理人 蔡壽男律師
被 上訴人 丁○○
被 上訴人 甲○○
被 上訴人 乙○○
上三人共同
訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師
複 代理人 李秀貞律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國92年4月4日臺灣臺中地方法院第一審判決（91年度重訴字第42
5號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於98年2月24
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）82年間，藉被上訴 人丁○○曾與訴外人謝文深發生婚外情之機，以幫忙被上訴 人丁○○使訴外人巫今伶撤回妨害家庭告訴、曾代被上訴人 丁○○請寺廟辦法會消災及請黑道幫忙之欠款等為由，逼迫 、詐使被上訴人丁○○簽立如附表一所示六張本票，合計面 額新台幣（下同）3260萬元；嗣於91年1月20日，上訴人偕 同其夫、其子女及訴外人丙○○等，至被上訴人等加拿大溫 哥華住處，控制被上訴人等之行動自由，脅迫被上訴人等簽 立分期清償契約書，及共同簽發如附表二所示之本票八張， 合計面額3660萬元；實則被上訴人等均未積欠上訴人任何款 項，且已撤銷前揭被詐欺及脅迫之意思表示，兩造間前揭之 債權關係即不存在；上訴人執前揭本票八張聲請法院為准許 強制執行之裁定，亦因本件債權不存在而不適於強制執行。 ㈡上訴人主張被上訴人丁○○借款之明細及總額，前後不一 ，且與所提本票不符，且所主張之借款原因亦屬不存在或不 合常情。上開清償契約書僅在確認前借貸關係，並無創設新 法律關係，上訴人仍應就借貸契約之成立負舉證責任，然， 上訴人不僅未能證明借貸意思之合致及金錢之交付，亦未曾 提出資金證明。又上訴人亦未舉證證明訴外人己○○、戊○ ○對被上訴人丁○○有債權存在，甚且上訴人與己○○、戊 ○○就借款利息及本票之簽發與保管，所供亦不一致，要難
以兩紙債權轉讓契約書即可主張受讓黃、顏二人之債權；至 上訴人所提被上訴人丁○○於1997年6月14日致己○○之信 函，係依上訴人之囑咐書寫，所載內容亦不能證明己○○確 曾交付1500萬元予被上訴人丁○○，充其量僅可視為借據， 上訴人仍須就借款之交付負舉證責任。再者，本件從一審、 至本次發回前，上訴人均未主張於簽立清償契約書時有告知 債權讓與之事，迨本次最高法院判決發回意旨指出債權讓與 不能溯及既往後，上訴人始為如此主張，顯係提出新攻防方 法，依民事訴訟法第447條第1項，應不為准許，且亦足見其 情虛。此外，上訴人於刑案偵查中舉證人蔡廖月西、黃美鈴 稱係向其等借款再轉借予被上訴人丁○○，與上訴人如今之 主張矛盾，據此亦可見所謂借貸之說純屬子虛等情，爰據以 提起本件訴訟，求為：㈠確認上訴人持有被上訴人於91年1 月20日共同簽發如附表二所示之本票債權不存在；㈡確認被 上訴人與上訴人於91年1月20日共同簽署之分期清償契約書 之債權不存在之判決（上訴人另請求確認臺灣臺中地方法院 91年度票字第4910號民事裁定，以如附表二所示本票金額及 自91年1月20日起至清償日止，按年息6%計算之利息，准予 強制執行之裁定不適於強制執行部分，經原審為其敗訴之判 決，未據其聲明不服，已告確定）。
貳、上訴人則以：㈠82年間被上訴人丁○○與謝文深發生婚外情 ，遭謝之配偶訴追通姦刑責，伊受被上訴人丁○○之請而出 借900萬元和解金；嗣被上訴人丁○○之夫未文豪為避免謝 與其妻仍暗通款曲，乃辦理加拿大移民，被上訴人丁○○又 向伊表示移民需費用約千萬元，再向伊陸續借款；繼之被上 訴人丁○○以需投資加國證券與買受大根公司股票為由，再 透過伊向伊妹己○○轉借款1550萬元；被上訴人丁○○確實 向伊借款3260萬元。因被上訴人丁○○於91年間有意避債， 伊於同年1月20日尋至被上訴人丁○○於加國溫哥華之住所 後，雙方協議處理前開欠款清償事宜，協議後，伊願少計利 息，被上訴人丁○○當場簽立分期清償契約書，取回六紙本 票，並另簽發八紙系爭本票；伊表示希望被上訴人丁○○在 場女兒即被上訴人甲○○、乙○○亦承擔母親債務而於清償 契約書上簽名擔任連帶保證人，並於本票上簽名成為共同發 票人，渠二人應允而分別簽名其上。伊確實對被上訴人等有 前揭債權存在。縱認被上訴人丁○○所借上開款項中，部分 係向訴外人己○○、戊○○所借，然查己○○已將其對被上 訴人丁○○之借款債權1550萬元及自91年1月3日起之利息讓 與伊，戊○○亦已將其對被上訴人丁○○之借款債權1230萬 元及自91年1月5日起之利息讓與伊，伊既已受讓上開債權，
則伊對被上訴人丁○○之借款債權自屬存在。再者，上開清 償契約書係屬和解契約，並非以新債還舊債之更改契約，此 項和解自有創設之效力，亦即當事人因和解決定之事項，在 客觀上與真實權利狀態縱不相符合，對於和解之效力，亦不 生影響。被上訴人既不爭執確有簽立系爭清償契約及本票， 復未能舉證證明所稱遭伊詐欺、脅迫之事實，則系爭清償契 約及本票即屬有效，被上訴人以存證信函撤銷意思表示顯無 理由。㈡依上開清償契約書、被上訴人丁○○致己○○之信 函等，均足證明確有交付借款予被上訴人丁○○之事實。己 ○○、戊○○將其等債權讓與伊後，於91年1月20日簽訂上 開清償契約書時，伊已當面口頭告知被上訴人，並提示被上 訴人丁○○所簽發原交付己○○及戊○○收執作為債權證明 文件之本票，以示債權讓與之事實，至伊於92年5月1日再與 己○○、戊○○分別訂立債權讓與契約書，不過為再次以書 面確認上開債權讓與之事實，殊難據此即認應於92年5月1日 始生債權讓與之效力等語，資為抗辯。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認本件被上訴人雖無法證明上訴人於82年間有何利用黑道詐 欺、恐嚇被上訴人丁○○3260萬元，惟上訴人亦無法證明82 年間被上訴人丁○○曾向其借用3260萬元之事實，即無法認 定兩造之借貸關係，上訴人所稱之借款即屬不存在。另本件 尚無法解釋該分期清償契約書為和解契約，而發生另外一個 新權利義務關係，縱使解釋為和解契約，但仍有契約更改之 限制，不能將未成立之債權，更改為成立，是前述被上訴人 限碧娥與上訴人之3260萬元之借款既不成立，其後於91年1 月20日訂立之分償契約之債權亦不存在，則為擔保該債權而 由被上訴人三人共同簽發之如附表所示本票八張之債權亦不 存在，被上訴人甲○○、乙○○二人之保證債權，亦因主債 權不存在而不存在，是被上訴人請求確認前揭分償契約及本 票八張之債權不存在，為有理由，應予准許，而就上開部分 ，為上訴人敗訴之判決。上訴人就此部分聲明不服，提起上 訴，聲明求為判決：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一（除已確定 部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。
肆、法院之判斷：
一、查被上訴人丁○○對於曾簽發如附表一所示未載有發票日期 之本票六張，及被上訴人三人於九十一年一月二十日，在加 拿大溫哥華，共同簽發如附表二所示八張本票及並於分期清 償契約書上立契約書人乙方及乙方之連帶保證人處簽名等事
實，固不爭執，惟主張：如附表一所示本票係被上訴人丁○ ○受上訴人之欺騙所簽發，被上訴人丁○○未曾向上訴人借 款，兩造間並無債權債務關係存在；兩造於九十一年一月二 十日簽訂之「分期清償協議書」性質上為原債權內容之更動 及給付方法的約定，而非創設新債權，而上訴人所稱之數項 借款債權皆為虛妄，該等債權既不存在，而協議書竟約定對 之為清償，則該清償契約因標的不能而罹於無效；且被上訴 人簽署分期清償協議書及附表二所示本票係出於脅迫所為， 業已撤銷意思表示，故該協議書及本票皆不生效力。況上訴 人所主張借款之明細及總額前後不一，先於91年4月22日之 答辯狀中，主張借款為和解金一千萬元、移民費用一千萬元 以及己○○之一千五百餘萬元，共三千五百餘萬元，與附表 一之本票共三千二百六十萬元之數額不符；上訴人另在刑事 偵查中主張伊是惟一債權人，債權總額為三千六百六十萬元 ；又在原審調查時卻稱共三千六百八十萬元（見原審卷137 、138頁），更與本票數額不符，且與91年1月20日分期清償 契約書所謂加計四百萬元之利息後，合計為三千六百六十萬 元之情不符（詳如附表三所示），前後五版本，歧異難容， 顯難採信等語。上訴人則抗辯：如附表一所示本票，係被上 訴人丁○○向其借款而簽發之憑證；分期清償契約書及附表 二所示本票，則係被上訴人丁○○為清償上開借款而自願簽 立，並經被上訴人甲○○、乙○○同意簽名為連帶保證人及 共同發票人，上訴人並未施以脅迫；該分期清償契約書，係 屬和解契約之締結，非所謂更改契約云云。是本件兩造均以 附表一所示本票係因被上訴人丁○○向上訴人借款而簽發， 惟被上訴人丁○○否認向上訴人借款，按支票為無因證券， 支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執 票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清 償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就 借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院七十三 年度第一次民事庭會議決議㈡參照）。又金錢借貸為要物契 約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。且被上訴人 起訴請求確認系爭本票及系爭分期清償契約書上之債權不存 在，均為消極確認之訴，亦應由上訴人就該本票及契約書上 所載債權存在之事實，負舉證責任。是本件被上訴人既否認 彼此間有借貸關係存在及收受上訴人交付借款，依上說明， 上訴人自應就其有交付借款之事實，負舉證之責。上訴人雖 舉證人戊○○、己○○等人為證，及提出前揭本票六張之影 本、被上訴人丁○○寄予上訴人之信件，寄予證人己○○之 信件、及被上訴人丁○○提款卡及交易明細表、不起訴處分
書等為證。惟查：
㈠證人己○○於原審審理時供稱，「我借錢給丁○○，原本我 們就認識，我姐姐告訴我丁○○說要投資加拿大國家證券， 所以要借錢，他是透過我姐姐向我借錢，是我姐姐告訴我說 丁○○在加拿大，他要買國家證券，我姐姐說借給他沒問題 ，我拿錢到黃意家，黃意家是在中興大學附近，當時我與我 先生、黃意夫妻，還有丁○○在場，我總共借給他一千五百 五十萬元，分三、四次借錢給他，都是現金，都有寫本票， 被上訴人有開本票給我姐姐，但我沒有拿回去，放在我姐姐 那邊。民國八十六年六月十四日丁○○有從加拿大寫信給我 ，且也有打電話給我，他說利息的部分暫時不要向他拿」。 「分三、四次拿，有一次是七百萬元，一次是三百多萬元， 一次是二百多萬元，前後總共湊成一千五百五十萬元，最後 才開一張一千五百五十萬元之本票給我，之前拿錢的時候沒 有開本票，一千五百五十萬元的本票放在我姐姐那邊。我的 錢是我公公土地重劃補償分給我的，還有經營工廠所賺的錢 ，也有標會的錢，所以現金交給他，錢有的是從我公公銀行 定存領出來，有從我公公銀行定存領出一千多萬元，七百萬 元何時交付，我已經忘記了，交付四次錢的時間、日期我已 經忘記了，我從銀行領出一千多萬元交給黃意，剩下的錢我 去買房子，借錢都沒有給我利息，一開始至現在都沒有給我 利息。是我借錢給丁○○，所以丁○○應該還我錢」。「是 的分三、四次拿錢，每次均是五個人在場，現金當中有部分 是我公公給我的錢，丁○○只有說加拿大投資利潤很好，沒 有講到利息，陸續分三、四次拿，總共拿一千五百五十萬元 ，到底開幾張本票我不知道，本票是好幾張，但我的部分是 一千五百五千萬元，包括在我姐姐的裡面。」「當時我看到 很多張本票。丁○○開本票時我沒有在場，但我姐姐有拿很 多張本票給我看，那些票有包括我的部分。」「不是這樣， 我的意思是說他有開很多張本票，本票的金額超過我所借給 他的金額，所以我就很放心。時間是在八十二年以後，八十 六年以前，但正確時間我已經不記得了。因為丁○○家是開 設雙美堂，我認為她的家境很好，所以我很放心。借錢以後 丁○○有打電話給我，他說利息部分不方便給我，他會叫黃 意處理，而且他說他回國後會與我處理。我不確定丁○○是 否有買加拿大證券。」「我借錢給丁○○，他是透過我姐姐 向我借，而我姐姐也沒有墊給我利息。我不知道有利息的事 情，而我姐姐也沒有給我。」「是在黃意家裡交付的。」（ 見原審卷130至133頁）；證人己○○復於台灣台中地方法院 檢察署九十一年偵字第三七四八號等恐嚇案件中，亦供稱「
（為何會借他一千五百多萬？）因為她（告訴人）說要去投 資，也是陸續以現金分四、五次借她的．．」等語，有該案 件之不起訴處分書一份附卷足稽，至於上訴人以被上訴人丁 ○○曾於八十六年六月十四日書寫寄予證人己○○之件稱「 我（指寄信人被上訴人丁○○）向你（指己○○）借的台幣 一千多萬元，因為投資了加拿大．．這張也是我給妳的借據 」（見一審卷111頁），表明係借據，而有積欠一千多萬元 之借款債務云云，然證人己○○為上訴人所聲請傳喚，而依 其證詞及其所謂之借據縱為屬實，至多僅能證明被上訴人丁 ○○係向證人己○○借款一千多萬元，並非向上訴人借款甚 明，尚不足為上訴人有利之證據。況依其證言，其分四、五 次出借共一千五百五十萬元，皆以現金交付，每次最少二百 萬元，最多達七百萬元，均屬鉅款，卻以現金交付，已悖於 常情，且如此鉅款，究提自何處，證人己○○均不能提出任 何證明。且證人己○○不諱言其與被上訴人非親非故，卻毫 不遲疑借予鉅款，又未要求立據或提出擔保，甚且均未提及 如何付息（見一審卷第131-132頁己○○證詞），即上訴人 亦坦承「丁○○沒有說過要給己○○利息」等語（見一審卷 第138頁），凡此皆悖於常情。且證人己○○於原審供證自 始迄今其均未收到利息等情甚詳，上訴人於92年1月14日在 原審卻供稱其每月為墊付利息予戊○○、己○○而負擔利息 四、五十萬元云云（見一審卷第116、117頁），益見其虛而 不實，是其二人關於出借一千五百五十萬元現金予被上訴人 之證詞，乃皆難以取信。
㈡證人戊○○雖證稱，「是從八十三年開始，我是在清水與黃 意很熟，是在黃意家裡認識丁○○，丁○○向我說要移民到 加拿大，他向我借一千二百三十萬元，分五、六次交付。因 為我是作包工板模，是我員工與我姐妹，將錢放在我這邊， 借給別人生利息。我的員工姓名叫阿英、我的姐姐叫雪霞、 我的員工姓名叫秀彭與碧玉還有叫价花還有廖月西。我交錢 的地點分別在我家與黃意的家裡，我是交付現金給被上訴人 ，這是丁○○的要求，借錢時黃意都有在場，我將錢借給被 上訴人，有講到利息，被上訴人說要給我八分利，事實上只 有拿六分利，是一萬元一個月一百八十元，從借錢到現在， 利息我都是向黃意拿的，被上訴人說他有交代黃意處理，我 收到以後，再分利息給我的員工與姊妹，黃意每期的利息都 會給我，本金的部分，因丁○○說他家開雙美堂，將來會分 到許多財產，可以還。我在九十一年十月黃意告訴我，丁○ ○都沒有還錢，而且有官司。」「到現在都是由黃意給我的 。我是將錢直接交給丁○○，但沒有借據給我，他說會交代
黃意處理，我是分五、六次交付錢，共拿一千二百三十萬元 ，有時是一百多萬元，有時是二百多萬元，有時是三百多萬 元，只有一次在黃意家交付，有五次在我家交付，利息本來 說是八分，但我主動降為六分，從八十三年到現在黃意都有 給我利息。最後一次是在九二一地震那年，丁○○與他婆婆 的弟弟向我借錢，那次是拿三百二十萬元，那次是我與黃意 、丁○○與他的舅舅在場，每個月利息二十一萬多元，總共 拿二千五百多萬元利息，黃意有時會交代廖月西給我，有時 是黃意本人給我，是現金給我，錢是我借給丁○○，所以丁 ○○應該還我錢，總共欠我三千七百多萬元，丁○○交代我 要找黃意處理。」（見原審卷133至134頁），則其證言若屬 實，亦僅證明被上訴人丁○○係向證人戊○○借款，僅利息 部分係由上訴人代為支付，而非向上訴人借款；況依其證言 ，同為多次交付金錢以借貸，竟無立據或開票，甚或金融機 構之提款紀錄以為憑，其證詞已多瑕疵而難認屬實。且依證 人戊○○所供被上訴人丁○○所借一千二百三十萬元係以六 分計息，應為每月二十二萬一千四百元（180×1230＝22140 0），並非上訴人所供之二十四萬三千多元，且自83年至91 年利息應為二千三百九十一萬一千二百元，並非如戊○○所 供之二千五百多萬元，其如確有由上訴人以上開方式代為墊 付利息，且長達八年之久，何以彼此供述歧異難容。且無論 代墊二千三百萬元抑二千五百萬元，均屬鉅款，苟上訴人代 人清償債務，卻不要求戊○○開立收據，且從未向被上訴人 求償，亦違常情。況證人戊○○於原審復供證：「錢是我借 給丁○○，所以丁○○應該還我錢，總共欠我三千七百多萬 元（即含利息二千五百多萬元在內）」等語（見原審卷134 頁），又顯示未由上訴人墊付利息二千五百多萬元，又與上 述所供不符，則苟其借予鉅款八年卻未取息，又未要求擔保 ，亦與常理有違。是綜上分析，其所謂借款之說，乃難以採 信。
㈢證人蔡廖月西、黃美鈴等二人於前揭偵查中亦供稱：「（是 否借錢給告訴人）是。．．說要去加拿大買房子．．我們都 有找黃意拿利息」等語，有前揭不起訴處分書一份在卷可證 ，其等之證言縱使屬實，亦均僅證明被上訴人丁○○係向證 人蔡廖月西等人借款，而非向上訴人借款。
㈣另上訴人供述被上訴人丁○○向其借用一千萬元，因丁○○ 因妨害家庭案件，用來要求告訴人撤回該案件告訴用的等語 ，惟查，上訴人並未提出其支付該項借款之借據等直接證物 供本院審酌，上訴人所提出被上訴人丁○○寄予上訴人之書 信四紙中，雖有多處述及朋友之情義，惟均未觸及本件借款
事項，另上訴人所提出之郵政儲金金融卡，及交易明細表影 本一份，固可證明被上訴人丁○○曾將前揭金融卡交於被告 領取三萬五千元之事實，且為被上訴人所不爭執，惟此部分 之事實亦無從證明被上訴人丁○○有向上訴人借用本件之鉅 額借款。況關於通姦和解金之支付借款金額，上訴人先則供 稱係一千萬元（見一審卷答辯㈠狀），再則改稱為九百萬元 （見一審卷137頁），於本院更審中復改稱只480萬元云云（ 見97年10月23日及98年2月5日準備程序筆錄），不惟前後歧 異，難認為真。又於前述偵查中，被上訴人丁○○妨害家庭 案件之告訴人巫今伶亦供述「只在八十二年時見過上訴人黃 意一次，當時雖對告訴人（指被上訴人丁○○）提起妨害婚 姻告訴，但事後念及夫妻一場而撤回告訴，也沒有拿到任何 和解金額．．」，是上訴人並未支付被上訴人被訴妨害婚姻 之告訴人巫今伶任何和解金，卻對被上訴人丁○○誆稱代為 支付和解金，而命出具本票，據此自難認其間有借貸之法律 關係存在。
二、關於債權讓與與分期清償契約書部分：
上訴人主張：被上訴人丁○○原簽發3260萬元本票之系爭債 權中，1550萬元、1230萬元之出借人原為己○○、戊○○， 惟其二人已分別於91年1月3日、91年1月5日將所執被上訴人 丁○○所簽發作為債權證明之本票交付伊，而為債權讓與， 經伊於91年1月20日赴加拿大丁○○住處以口頭通知讓與之 事實，而與之簽立分期清償契約書，該清償契約書屬創設性 之和解，伊已據此取得和解契約所訂權利之效力云云，並舉 證人丙○○為證，被上訴人則以上情置辯。經查：㈠本件分 期清償契約書係於91年1月20日簽訂，被上訴人丁○○旋向 加拿大報案遭上訴人恐嚇，上訴人並於翌日遭加國警察機關 盤查，回國後並隨即由據報之我國警局偵訊，此為上訴人所 自認（見一審卷第42頁）。惟上訴人於91年4月22日同次之 答辯㈠狀中，仍稱：系爭債權中一千萬元係丁○○為移民加 國向伊（本人）所借，一千五百多萬元係丁○○透過伊向己 ○○所轉借，均無提及已轉讓債權由伊取得其權利之事實（ 見一審卷第41頁）。甚至，於92年2月25日證人己○○、戊 ○○於原審到庭供證，亦均稱係丁○○欠其借款，己○○證 稱：「是我借錢給丁○○，所以丁○○應該還我錢」（見同 卷第131頁），戊○○證稱：「…共拿（借）了一千三百三 十萬元，…利息本來是八分，但我主動降為六分…，所以丁 ○○應該還我錢，總共（含利息）欠我三千七百多萬元」等 語（見同卷第134頁），陪同上訴人到加拿大之證人丙○○ 於同日在原審作證，亦皆無提及上訴人有口頭告知被上訴人
丁○○關於債權讓與之事實（見同卷第135-136頁），是上 訴人主張其於與被上訴人丁○○簽立分期清償契約書前已受 讓債權，並於簽訂當日口頭通知被上訴人丁○○云云，證人 丙○○於本院第三次更審中到庭，亦為相同之證述，顯然為 臨訟勾串之詞，其後所提出之債權轉讓契約書亦為事後所編 織之物，據此主張其於簽立分期清償契約書時，上訴人已受 讓取得債權並通知被上訴人丁○○而發生效力云云，自非可 取。按債權讓與乃不變更債權之同一性，由債權人將其債權 移轉與相對人之準物權契約。必須債權讓與契約發生效力時 ，該債權始移轉於相對人，而生債權移轉之效力。且債權之 讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效 力，民法第二百九十七條第一項規定甚明，自無溯及讓與移 轉之可言。查兩造於九十一年一月二十日簽立清償契約時， 上訴人主張所載借款債權額三千二百六十萬元中有部分原為 訴外人己○○、戊○○所有之債權，而其等係於九十二年五 月一日與上訴人訂立債權讓與契約，約定其等對被上訴人丁 ○○之債權溯及自九十一年一月三日起讓與上訴人，依上揭 法則，亦屬無據。綜言之，即上訴人主張其於91年1月20日 以債權受讓人之地位與被上訴人簽立分期清償契約書乙節， 即無從成立。
㈡按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容 定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束 等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明 確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院77 年度第19次民事庭會議決議參照）。是在和解，當事人如以 他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之 法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確 之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明 確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力。所謂認 定的效力，乃和解契約僅確認以前之法律關係，使仍存續， 並無創設新的法律關係。查系爭「分期清償契約書」第一條 約定：乙方自中華民國八十二年起於中華民國台灣省台中市 向甲方借款合計新台幣參仟貳佰陸拾萬元，茲有附表乙方簽 立本票六紙為憑。第二條約定：乙方借款本金參仟貳佰陸拾 萬元加上利息肆佰萬元，合計肆佰萬元（似應為參仟陸佰陸 拾萬元之誤）因乙方（丁○○）一再要求延緩清償，甲方（ 林黃意）同意其依本契約之條款履行，第三條亦約定乙方應 將參仟陸佰陸拾萬元借款分八期清償完畢等語。由契約之名 稱及前揭內容觀之，此項契約，乃兩造間就八十二年起之三 千二百六十萬元借貸，約定利息為四百萬元，及為緩期、分
期償還之約定，故此契約不過在於確認以前之金錢借貸法律 關係，使之存續，並無創設新的法律關係。上訴人於原審主 張：「兩造本來有債權、債務存在。簽協議書只是確保債權 存在．．。」（見一審卷第72頁）、於更㈡審中主張：「此 項契約，應係被上訴人丁○○與上訴人間就三千二百六十萬 元之借款，約定利息為四百萬元，及為緩期、分期償還之約 定，就原契約之內容並未變更；而係一方為債務承認，他方 允為清償之分期或延期者．．」（見更㈡審上訴人96.7.31 上訴理由狀第5頁）。上訴人既亦主張系爭分期清償契約書 為原借貸契約之緩期、分期清償之約定，是縱認該契約為一 和解契約，核其性質自亦屬借貸契約，而無創設新的法律關 係。次按，金錢借貸為要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人為清償借款，始 簽發系爭本票予上訴人，被上訴人既否認彼此間有借貸關係 存在及收受上訴人交付借款，依上說明，上訴人自應就其有 交付借款之事實，負舉證之責；且被上訴人起訴請求確認系 爭本票及系爭分期清償契約書上之債權不存在，均為消極確 認之訴，亦應由上訴人就該本票及契約書上所載債權存在之 事實，負舉證責任（本件最高法院發回意旨參照）。查上訴 人所主張系爭債權，關於為代被上訴人丁○○給付通姦和解 金部分，上訴人先則稱借予一千萬元，再改為九百萬元，最 後則改稱為480萬元，於七年間逐次改變，以應訴訟程序之 進行，但該相姦之被害人巫今伶實未要求分文通姦和解金， 已如上述，是此部分借款之主張，全然為虛偽，至堪認定。 至所主張戊○○借款部分，上訴人主張代墊利息每月達二十 四萬元，合計二千多萬元，於91年1月20日遠至加拿大與被 上訴人丁○○簽立分期契約書時，卻全然未主張（見附表三 編號1、2、3所列），及至上訴人於原審提出答辯㈠狀，亦 未敘及有戊○○借款之情形，其後始依訴訟進行狀況而逐次 補充編織，雖於92年2月25日舉戊○○為證，惟戊○○關於 如何分五、六次提出一千二百三十萬元現金交付，如何計息 ，及已取得二千五百萬元利息等情之陳述，實屬虛誕，毫無 佐證。甚至證述至其後，又忽稱目前欠伊者為丁○○，含二 千五百萬元利息在內合計為三千七百萬元云云（見一審卷第 134頁），實屬荒腔走調，孰能置信？又關於己○○部分， 上訴人稱其每月墊息給己○○二十多萬元，證人己○○則稱 從未取得利息（見一審卷第132-133頁），且於82年至91年 之九年期間內，對於一千五百多萬元鉅款毫無利息收入，皆 不聞不問，所謂被上訴人丁○○簽發為憑之本票有幾張，亦 推稱放於其姐即上訴人之處，其皆無所悉云云，凡此亦皆不
似鉅款借人者應有之反應，是所謂出借一千五百多萬元予被 上訴人丁○○乙節，亦難以採信。是訴外人戊○○、己○○ 二人所稱對被上訴人丁○○上開借款債權既不存在，其二人 於95年5月1日所為之債權讓與亦不能溯及至91年1月20日因 簽立分期清償契約書而生效，並由上訴人取得該債權。伍、綜上，上訴人既對被上訴人丁○○無系爭債權，則其於91年 1月20日使被上訴人丁○○與之簽立分期清償契約書，並不 能因此創設取得該債權，則被上訴人丁○○為擔保該債權而 由被上訴人三人共同簽發如附表二之本票八張之債權亦不存 在。被上訴人甲○○、乙○○二人之保證債權，亦因主債權 不存在而不存在。從而，被上訴人請求確認前揭分償契約及 本票八張之債權不存在，為有理由，應予准許。原審所為上 訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲 明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日 Ｍ
附表一：
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│編│ 發 票 日 │ 票面金額 │到期日│票據號碼│備考│
│號│ │（新台幣）│ │ │ │
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│１│82年8月15日 │ 300萬元 │未 載│ 010152 │ │
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│２│ 未 載 │ 600萬元 │未 載│ 010153 │ │
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│３│ 未 載 │ 210萬元 │未 載│ 010157 │ │
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│４│ 未 載 │ 600萬元 │未 載│ 010158 │ │
├─┼──────┼─────┼───┼────┼──┤
│５│ 未 載 │ 1150萬元 │未 載│ 010159 │ │
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│６│ 未 載 │ 400萬元 │未 載│ 010160 │ │
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附表二：
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│本票附表：至清償日止利息按週年利率6%計算 91年度票字第4910號│
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│編│ 發 票 日 │ 票面金額 │到期日│ 利息起算日 │票據號碼│備考│
│號│ │（新台幣）│ │（即提示日）│ │ │
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│１│ 91年1月20日│ 500萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│２│ 91年1月20日│ 500萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│３│ 91年1月20日│ 500萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│４│ 91年1月20日│ 500萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│５│ 91年1月20日│ 500萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│６│ 91年1月20日│ 500萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│７│ 91年1月20日│ 260萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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│８│ 91年1月20日│ 400萬元 │未 載│ 91年1月20日│00000000│ │
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附表三：上訴人黃意主張被上訴人丁○○借款之明細及總額，前後五種版本：
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│編號│ 借款總額 │ 借款明細 │證據 │ 主張之出處 │
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│ │3500餘萬元│①通姦和解金1000│本票六紙，總│一審91.04.22│
│ １ │ │萬元。 │計3260萬元 │答辯㈠狀 │
│ │ │②移民費用1000萬│（面額分別為│ │
│ │ │元。 │：210萬元、 │ │
│ │ │③投資加國證券與│400萬元、300│ │
│ │ │買受大根公司股票│萬元、600萬 │ │
│ │ │，向黃意之妹黃燦│元、1150萬元│ │
│ │ │寶轉借款1500餘萬│600萬元） │ │
│ │ │元。 │ │ │
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│ ２ │3660萬元 │丁○○以在加拿大│黃意、蔡廖月│91年度偵字第│
│ │ │置產相關事宜為由│西、黃美鈴、│3478號卷第51│
│ │ │，經由黃意向黃燦│己○○偵查中│頁、77頁、78│
│ │ │寶、蔡廖月西、元│之證述 │頁；91年度偵│
│ │ │金英（應為戊○○│ │字第3478號與│
│ │ │之誤）、黃美鈴等│ │偵字第21576 │
│ │ │人借款。 │ │號不起訴處分│
│ │ │ │ │書 │
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│ ３ │3680萬元 │①通姦和解金900 │ │一審92.2.25 │
│ │ │萬元（黃意以房貸│ │準備程序筆錄│
│ │ │借600萬元、黃意 │ │（一審卷第 │