臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第127號
上 訴 人 甲○○
庚○○
壬○○
辛○○
未○○
申○○
酉○○
巳○○（兼陳永禎之繼承人）
癸○○○（即陳永禎之繼承人）
辰○○（即陳永禎之繼承人）
午○○（即陳永禎之繼承人）
寅○○（即陳永禎之繼承人）
子○○（即陳永禎之繼承人）
丑○○（即陳永禎之繼承人）
卯 ○
丁○○（即吳耿良之繼承人）
上列十六人
訴訟代理人 吳天富律師
上 訴 人 戊○○（即吳耿良之繼承人）
丙○○（即吳耿良之繼承人）
乙○○（即吳耿良之繼承人）
住彰化縣彰化市○○街203號
被上訴人 金獅紡織股份有限公司
設彰化縣彰化市○○路○段1020號
法定代理人 己○○ 住彰化縣彰化市○○路○段632號
訴訟代理人 何立斌律師
蔡得謙律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年7
月30日臺灣彰化地方法院96年度重訴字第115號第一審判決提起
上訴，本院於98年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人依附表七所示比例及方式負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。又因繼承 ，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物 權，同法第七百五十九條亦定有明文。故繼承人以外之第三
人，訴請辦理繼承登記時，應以繼承人全體為共同被告，其 當事人始為適格（最高法院八十五年度台上字第一三四０號 判決意旨參照）。且公同共有人對共有物之處分，除法律或 契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第八百 二十八條第二項），非任何一人所得私擅處分。故如非得公 同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴， 其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院 九十二年度台上字第一五三五號判決意旨參照）。又民事訴 訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行 為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行 為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指 經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效 力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下 級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容 為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利 ，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟 人全體所為（最高法院五十二年台上字第一九三０號判例意 旨參照）。經查，原審法院判決已故吳耿良之繼承人戊○○ 、丁○○、丙○○、乙○○應將系爭七筆土地如附表四所示 之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，上訴人丁○○對於上開 判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及於其他共同 訴訟人全體，故臚列戊○○、丙○○、乙○○等人為視同上 訴人。
二、本件上訴人戊○○、丙○○、乙○○經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之 情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴被上訴人於六十八年間將所有坐落彰 化縣和美鎮○○段五二七、五五三、五五八、五七三、五九 一、五九二、五九八等七筆地號土地（下稱系爭七筆土地） ，為上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、辛○○、未 ○○、申○○、酉○○、卯○，及原審被告新光產物保險股 份有限公司、黃景福、周彭燕雪與訴外人黃呈沙（已歿）、 陳珍全（已歿）、吳耿良（已歿）、陳永禎（已歿）、杜錫 卿（已歿）等設定債權共九千零九十一萬四千八百七十九元 ，詳如附表一、二、三、四、五、六所示之抵押權（下稱系 爭抵押權）。系爭抵押權所擔保之借款債權，依系爭七筆土 地之土地登記謄本所載之清償日期均為七十年七月三日，惟 自是日起迄今，上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、
辛○○、未○○、申○○、酉○○、卯○，及原審被告新光 產物保險股份有限公司、黃景福、周彭燕雪與訴外人黃呈沙 （已歿）、陳珍全（已歿）、吳耿良（已歿）、陳永禎（已 歿）、杜錫卿（已歿）等人不但未請求或起訴向被上訴人要 求清償債務，亦未行使系爭抵押權，是以八十五年七月三日 以後，借款債權應均已罹於十五年請求權消滅時效，而上開 抵押權人復未於債權罹於時效後五年之除斥期間內（即於九 十年七月三日前）實行系爭抵押權，則依民法第八百八十條 之規定，系爭抵押權即告消滅。⑵又系爭抵押權既已消滅， 而於被上訴人所有系爭七筆土地上之系爭抵押權登記卻仍然 存在，對於被上訴人所有系爭七筆土地之所有權構成妨害， 是被上訴人自得依民法第七百六十七條請求塗銷系爭七筆土 地上之系爭抵押權登記，予以排除系爭抵押權對系爭七筆土 地所有權之妨害。⑶再抵押權人黃呈沙、陳珍全、吳耿良、 陳永禎、杜錫卿均已於起訴前死亡，其中黃呈沙、吳耿良係 於系爭七筆土地如附表二、附表四所示之抵押權因五年之除 斥期間經過而告消滅前之八十八年二月十二日、八十九年九 月十日死亡，係於系爭抵押權未消滅前發生抵押權繼承之事 實，自應由黃呈沙之繼承人即原審被告黃淵麟、黃玉美；吳 耿良之繼承人即上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○繼 承各該抵押權，是以應由原審被告黃淵麟、黃玉美，及上訴 人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○分別辦理抵押權繼承登 記後，將各該抵押權塗銷。另抵押權人陳珍全、陳永禎、杜 錫卿係於系爭七筆土地如附表三、附表五、附表六所示之抵 押權因除斥期間經過而告消滅後之九十五年六月六日、九十 六年四月二十九日、九十五年四月二十日始死亡，則陳珍全 之繼承人即原審被告陳林玉燕、陳敏雄、陳敏輝、陳育賢、 陳敏星、陳敏亮；陳永禎之繼承人即上訴人癸○○○、辰○ ○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○；杜錫卿之 繼承人即原審被告楊瓊烟、杜振成、杜振揚、杜振熙並未繼 承各該抵押權，惟陳珍全、陳永禎、杜錫卿生前即負有將各 該抵押權塗銷之義務，此義務由渠等三人之繼承人分別予以 繼承，因此原審被告陳林玉燕、陳敏雄、陳敏輝、陳育賢、 陳敏星、陳敏亮、上訴人癸○○○、辰○○、午○○、寅○ ○、子○○、丑○○、巳○○、原審被告楊瓊烟、杜振成、 杜振揚、杜振熙應逕行塗銷附表三、附表五、附表六所示之 抵押權登記。⑷復被上訴人公司是否解散不影響上訴人與原 審被告等人權利之行使，縱使被上訴人清算程序有瑕疵，頂 多上訴人與原審被告等人權利不受清算終結的影響，根本不 影響上訴人與原審被告等人行使權利，且被上訴人解散後，
原上訴人與原審被告等人間有多起訴訟，顯見上訴人與原審 被告等人並無不能行使債權的情形。⑸至被上訴人就系爭抵 押權登記是否有無效之原因、抵押權所擔保之債權是否存在 等爭議，雖曾對上開抵押權人提起塗銷系爭抵押權登記之訴 訟，歷經原審法院七十七年度訴字第三七三號判決、本院八 十三年度重上更㈡字第二０號判決，及最高法院八十四年度 台上字第二七五號（下稱前案訴訟）裁定駁回被上訴人之訴 確定，認定系爭抵押權設定並沒有無效之原因，系爭抵押權 所擔保之債權仍然存在等情，然本件訴訟係九十年七月三日 以後發生新的法律事實，即如上所述系爭抵押權已消滅，因 此本件塗銷抵押權之訴訟，係本於新的法律事實而為前確定 判決既判力所不及，自無一事不再理之問題等語。起訴聲明 求為判決：㈠上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、辛 ○○、未○○、申○○、酉○○、卯○，及原審被告新光產 物保險股份有限公司、黃景福、周彭燕雪應就其等所有如附 表一所示土地抵押權登記應予塗銷。㈡原審被告黃淵麟、黃 玉美應將如附表二所示土地抵押權辦理繼承登記後予以塗銷 。㈢原審被告陳林玉燕、陳敏雄、陳敏輝、陳育賢、陳敏星 、陳敏亮應將如附表三所示土地抵押權登記予以塗銷。㈣上 訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○應將如附表四所示土 地抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。㈤上訴人癸○○○、辰 ○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○應將如附 表五所示土地抵押權登記予以塗銷。㈥原審被告楊瓊烟、杜 振成、杜振揚、杜振熙應將如附表六所示土地抵押權登記予 以塗銷。㈦訴訟費用由上訴人與原審被告負擔；於本院答辯 聲明求為判決：如主文所示（原審判准被上訴人勝訴，除上 訴人外，其餘原審被告新光產物保險股份有限公司、黃景福 、周彭燕雪、原審被告黃淵麟、黃玉美、陳林玉燕、陳敏雄 、陳敏輝、陳育賢、陳敏星、陳敏亮、楊瓊烟、杜振成、杜 振揚、杜振熙等未據聲明不服，此部分業已確定）。二、上訴人甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○ 、酉○○、癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、 丑○○、巳○○、卯○、丁○○（下稱上訴人甲○○等人） 則以：⑴被上訴人於原審法院七十七年度訴字第三七三號塗 銷抵押權登記事件之訴訟中，不承認上訴人與原審被告等人 之債權，是被上訴人既否認上訴人與原審被告等人之債權， 自不能於本件主張上訴人與原審被告等人之債權清償日期為 七十年七月三日，且兩造於前案對於系爭抵押權所擔保之債 權存否，及對系爭抵押權設定之效力發生嚴重爭執，經法院 判決被上訴人敗訴，確認其形成權不存在或無受形成判決之
權，前案訴訟歷經數年確定，依民法第一百三十七條第二項 ，上訴人與原審被告等人借款債權之請求權消滅時效，應自 前案訴訟確認判決確定時之八十四年二月十日重行起算，迄 至本件起訴，尚未罹於十五年時效，則被上訴人之上開主張 ，自屬無據。⑵又被上訴人既然沒有依規定踐行清算程序， 上訴人與原審被告等人根本無從申報債權，故上訴人與原審 被告等人係無法行使權利，而非不行使。⑶被上訴人於八十 四年九月十五日對系爭七筆土地之抵押權人白錫崑之繼承人 白燿嘉等人為清償抵押債權，將現金提存於法院，則被上訴 人既於上開期日承認系爭抵押債權，則依民法第二百九十三 條第三項準用第二百九十一條之規定，上訴人自得與白錫崑 之繼承人白燿嘉等人平均分受被上訴人償還之利益，是被上 訴人既承認系爭抵押債權，依民法第一百二十九條第一項第 二款、第一百三十七條之規定，本件系爭抵押權之借款債權 ，尚未罹於時效消滅。⑷被上訴人現無廠房及辦公設備，致 被上訴人公司之股東會及選任清算人，債權人無從知悉，且 清算程序中亦未依公司法第三百二十七條之規定，公告並催 告債權人於期限內申報債權。又被上訴人於七十八年三月五 日股東臨時會選任王守濱、林鍊成、張榮家為清算人，並推 選王守濱為清算負責人，且為前案訴訟之法定代理人。嗣於 八十八年七月二十五日股東臨時會選任己○○等六人為清算 人，亦未對債權人通知或公告，則上訴人顯無從對被上訴人 行使系爭抵押權等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人戊○○、丙○○、乙○○等人則未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件到場當事人不爭執事項：
㈠、被上訴人於六十八年間將系爭七筆土地為上訴人甲○○、巳 ○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○、酉○○ 、卯○與原審被告新光產物保險股份有限公司、黃景福、周 彭燕雪，及訴外人黃呈沙、陳珍全、吳耿良、陳永禎、杜錫 卿等人設定系爭抵押權，且為普通抵押權，而非最高限額抵 押權。
㈡、系爭抵押權所擔保之借款債權，清償日期均為七十年七月三 日。
㈢、本件上訴人與原審被告等人（如為原抵押權人之繼承人，則 指被繼承人即原抵押權人）均為原審法院七十七年度訴字第 三七三號、本院八十三年度重上更㈡字第二０號、最高法院 八十四年度台上字第二七五號塗銷抵押權登記事件中之訴訟
當事人。
㈣、於七十年七月三日以後迄今，上訴人與原審被告等人（包括 上訴人與原審被告等人之被繼承人即原抵押權人）均未曾請 求或起訴向被上訴人請求清償債務，亦未行使系爭抵押權。㈤、被上訴人公司於七十八年二月十一日由經濟部以經（）商 字第００７９５６號函命令解散在案。
五、本件爭執事項：
㈠、系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權消滅時效是否完成 ？
㈡、系爭抵押權是否因所擔保之借款債權請求權因消滅時效完成 後，五年間未經行使抵押權，致除斥期間經過而消滅？六、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權消滅時效是否完成 ？被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之借款債權，依系爭七 筆土地之土地登記謄本所載之清償日期均為七十年七月三日 ，惟自是日起迄今，上訴人甲○○等人不但未請求或起訴向 伊要求清償債務，亦未行使系爭抵押權，是以八十五年七月 三日以後，借款債權應均已罹於十五年請求權消滅時效等語 ；上訴人甲○○等人辯稱：被上訴人於原審法院七十七年度 訴字第三七三號塗銷抵押權登記事件之訴訟中，既否認伊之 債權，自不能於本件主張伊債權清償日期為七十年七月三日 ，且兩造於前案對於系爭抵押權所擔保之債權存否，及對系 爭抵押權設定之效力發生嚴重爭執，經法院判決被上訴人敗 訴，確認其形成權不存在或無受形成判決之權，前案歷經數 年確定，依民法第一百三十七條第二項，伊等借款債權之請 求權消滅時效，應自前案確認判決確定時之八十四年二月十 日重行起算。又被上訴人於八十四年九月十五日對系爭七筆 土地之抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清償抵押債權 ，將現金提存於法院，依民法第二百九十三條第三項準用第 二百九十一條之規定，自得與白錫崑之繼承人白燿嘉等人平 均分受被上訴人償還之利益，是被上訴人既承認系爭抵押債 權，依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條 之規定，本件系爭抵押權之借款債權，尚未罹於時效消滅等 語。經查：
⑴、按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民 法第四十條第二項定有明文。又清算人之職務如下：了結 現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派 賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴 訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人 時，應得全體股東之同意，公司法第八十四條定有明文。上
開規定，依公司法第三百三十四條之規定，於股份有限公司 亦準用之。又公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司 解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關 係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人 之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之 人格始歸消滅（最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議 參照）。查被上訴人公司於七十八年二月十一日由經濟部以 經（）商字第００７９５６號函命令解散在案，此為兩所 不爭執，固堪認為真實。是被上訴人公司於八十八年七月二 十五日股東臨時會選任己○○、顏美華、顏美惠、顏美滿、 王守濱、鄭俊雄等六人為清算人，且推選王守濱為清算負責 人，惟因王守濱於九十六年四月十六日死亡，經被上訴人公 司於九十七年六月二十五日召開清算人會議，並選任己○○ 為清算負責人在案（見原審卷第㈡宗第五十七至五十八頁、 第七十七至八十一頁），則被上訴人於清算期間內，由清算 負責人代表被上訴人依民法第七百六十七條之規定，對上訴 人甲○○等人行使物上請求權，乃係屬清算之必要範圍內， 以便了結現務，是被上訴人公司於清算完結前，法人之人格 於清算之範圍內仍然存續，從而被上訴人提起本件訴訟，於 法有據，合先說明。
⑵、按請求權，因十五年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求 權可行使時起算。再消滅時效，因下列事由而中斷：請求 。承認。起訴。下列事項，與起訴有同一效力：依督 促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報 和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請 強制執行，民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段 、第一百二十九條分別定有明文。次按，請求權定有清償期 者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第一百二十八條之規 定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院二十九年上 字第一四八九號判例意旨參照）。又為民法第一百二十九條 第一項第一款所稱之請求，雖無需何種之方式，要必債權人 對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求（最高 法院二十六年鄂上字第三十二號判例意旨參照）；民法第一 百二十九條第一項第二款所謂之承認，係指義務人向請求權 人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限 ，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純 之沉默不同（最高法院七十四年度台上字第一０五三號判決 意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉 默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，
不得謂為默示之意思表示（最高法院九十五年度台上字第三 四一號判決意旨參照）；民法第一百二十九條第一項第三款 所謂之起訴，係為提起民事訴訟以行使權利之行為（最高法 院七十一年台上字第一七八八號判例意旨參照），亦即係指 債權人對債務人請求履行債務而提起民事訴訟而言。⑶、本件系爭抵押權所擔保之借款債權之清償日期為七十年七月 三日，此有被上訴人提出系爭七筆土地之土地登記簿謄本附 卷為證（見原審卷第㈠宗第十三至七十五頁），且為上訴人 所不爭執，是上開借款債權之清償日期七十年七月三日，應 堪確定。又債權人對債務人之請求權定有清償期者，自期限 屆滿時起即可行使，依上開說明，其消滅時效應自期限屆滿 時起算，是本件系爭抵押權所擔保之借款債權，既定有清償 日期為七十年七月三日，則其消滅時效應自七十年七月三日 之清償日期限屆滿時起算十五年之請求權時效期間，如無其 他中斷時效或時效不完成之事由存在，應於八十五年七月三 日屆滿。
⑷、上訴人甲○○等人辯稱：被上訴人與上訴人與原審被告於前 案訴訟之塗銷抵押權登記事件中，曾對於系爭抵押權所擔保 之債權存否及對系爭抵押權設定之效力發生嚴重爭執，經法 院判決被上訴人敗訴確定在案，則依民法第一百三十七條第 二項之規定，上訴人甲○○等人之借款債權之請求權消滅時 效，應自前案訴訟判決確定時之八十四年二月十日重行起算 等語。惟查，上訴人甲○○等人於前案訴訟之塗銷抵押權登 記事件中，僅係就被上訴人起訴主張債權不存在及抵押權設 定有無效原因部分，提出債權存在及抵押權設定有效之答辯 ，並未以債權人之地位，於該前案訴訟中對債務人即被上訴 人為履行借款債務之請求，此業經本院調閱前案訴訟歷審卷 宗核閱無誤，且有原審法院七十七年度訴字第三七三號民事 判決書、本院八十三年度重上更㈡字第二０號民事判決書、 最高法院八十四年度台上字第二七五號民事裁定書附卷可稽 （見原審卷第㈠宗第七十六至九十三頁），則前案訴訟之塗 銷抵押權登記事件，係由被上訴人起訴就系爭抵押權之借款 債權不存在，及系爭抵押權之設定有無效原因部分而為主張 ，上訴人甲○○等人則提出系爭抵押權之借款債權存在及系 爭抵押權之設定有效之答辯，並未以抵押權人之地位，或反 訴請求被上訴人清償借款債權，揆諸上開說明，尚難認上訴 人甲○○等人已於該前案訴訟中對被上訴人為請求或起訴， 是上訴人甲○○等人主張前案訴訟中已對被上訴人為請求或 起訴，而有消滅時效之中斷事由云云，為不足取。⑸、上訴人甲○○等人再辯稱：被上訴人於八十四年九月十五日
對系爭七筆土地之抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清 償抵押債權，將現金提存於法院，依民法第二百九十三條第 三項準用第二百九十一條之規定，自得與白錫崑之繼承人白 燿嘉等人平均分受被上訴人償還之利益，是被上訴人既承認 系爭抵押債權，依民法第一百二十九條第一項第二款、第一 百三十七條之規定，本件系爭抵押權之借款債權，尚未罹於 時效消滅等語。惟查，系爭抵押權所擔保之借款債權，係屬 金錢債權，而非連帶債權，且各債權人之借款債權係屬各自 獨立，自非上訴人甲○○等人所言為一不可分債權，此觀系 爭七筆土地之土地登記簿謄本所載之債權範圍係按債權額（ 即權利價值）之應有部分（持分），分別計算各抵押權人之 債權自明。又所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其 請求權存在之觀念通知而言，是縱認被上訴人於八十四年九 月十五日對系爭七筆土地之抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉 等人為清償系爭抵押權之借款債權，並向原審法院提存所以 八十四年度存字第三五五九號將借款債權予以提存，係屬承 認系爭抵押權人白錫崑之借款債權，則被上訴人上開清償行 為，僅係針對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人所為，亦 即僅針對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人所為之承認， 依上開說明，其效力尚難及於上訴人甲○○等人，且上訴人 甲○○等人復未舉證證明，被上訴人對抵押權人白錫崑之繼 承人白燿嘉等人所為清償行為，亦屬被上訴人承認上訴人甲 ○○等人之借款債權存在，從而上訴人甲○○等人辯稱被上 訴人對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清償系爭抵押 權之借款債權，其效力及於上訴人甲○○等人云云，難謂可 採；上訴人甲○○等人於本審再提出證明書二份為證（本見 本院卷第一七六、一七七頁），以證明被上訴人公司於八十 二年十月二日在訴訟程序未確定之前，對同為被告之林鴻德 、林仲垚等承認同為六十九年七月三日至七十年七月三日存 續期間之抵押權尚未清償，從而被上訴人公司對其他同屬被 告之上訴人等等同承認其抵押權之存在，自有民法第一百二 十九條第一項第二款時效中斷之事由等語。惟查，上訴人甲 ○○等人所提上開證明書乃被上訴人與訴外人林鴻德、林仲 垚等承認抵押債權之情形，與本件當事人不同，其效力自亦 於上訴人甲○○等人，是其上開主張，仍不足資為有利於上 訴人甲○○等人之證明，其等據此為時效中斷之抗辯，為不 可採。
⑹、按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後， 依公司法第九十三條第一項、第三百三十一條第四項規定， 向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，
並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否 消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第三 十七條規定，向法院辦理清算終結登記而定（最高法院八十 九年度台抗字第三八八號判決意旨參照）。查被上訴人於前 案訴訟之塗銷抵押權登記事件中，因被上訴人公司解散，已 於七十八年三月五日股東臨時會選任王守濱、張榮家、林鍊 成為清算人，且推選王守濱為清算負責人，並於該前案訴訟 中以清算人身分擔任被上訴人公司之法定代理人進行訴訟等 情，此有本院八十三年度重上更㈡字第二０號民事判決書附 卷可稽（見原審卷第㈠宗第八十二至九十一頁），且為原審 法院九十七年度抗字第七號解任清算人事件所確認，則被上 訴人經解散後，已於七十八年三月五日選任清算人王守濱、 張榮家、林鍊成，則被上訴人所選任之清算人，業已開始執 行清算人職務之事實，應堪認定。至被上訴人公司於八十八 年七月二十五日股東臨時會選任己○○、顏美華、顏美惠、 顏美滿、王守濱、鄭俊雄等六人為清算人，且推選王守濱為 清算負責人，惟因王守濱於九十六年四月十六日死亡，則被 上訴人於九十六年九月二十八日向原審法院提起本件訴訟時 ，則逕行以林鍊成為其法定代理人，惟因林鍊成非被上訴人 公司所選任之清算人，經原審法院於九十七年六月十九日裁 定命補正被上訴人之法定代理人，經被上訴人公司於九十七 年六月二十五日召開清算人會議，並選任己○○為清算負責 人在案，已如上述。是被上訴人於七十八年三月五日所選任 之清算人王守濱等三人；於八十八年七月二十五日所選任之 清算人己○○等六人，雖於當時未向法院為清算人就任之聲 報，惟清算人就任後之聲報義務，依上開說明，僅屬備案性 質，並非清算人及清算負責人就任之生效要件，要無礙於其 職權之行使，從而本件上訴人甲○○等人（如為原抵押權人 之繼承人，則指被繼承人即原抵押權人）既均為前案訴訟之 塗銷抵押權登記事件，及本件訴訟之當事人，其等就被上訴 人公司已經解散，並經選任清算人之事實，自無從委為不知 ，是上訴人甲○○等人當無所謂不知如何行使債權之問題， 從而上訴人甲○○等人辯稱因被上訴人公司解散後無從查悉 被上訴人清算人為何人，致無法對之行使債權云云，要無可 採。
⑺、按清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於 三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算 之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人 所明知者，並應分別通知之。又清算人不得於前條所定之申 報期限內，對債權人為清償。但對於有擔保之債權，經法院
許可者，不在此限。公司對前項未為清償之債權，仍應負遲 延給付之損害賠償責任。公司之資產顯足抵償其負債者，對 於足致前項損害賠償責任之債權，得經法院許可後先行清償 ，公司法第三百二十七條、第三百二十八條分別定有明文。 惟細觀上開條文可知，公司法第三百二十七條之規定，係課 予清算人應以公告或通知催告債權人申報債權之義務，目的 在保障債權人之權益，避免債權人不知公司已在進行清算程 序，致不及申報債權而損及其債權，而非限制債權人行使其 權利，此可參照同法第三百二十八條第二項之規定，公司對 前項未為清償之債權，仍應負遲延給付之責任自明；另同法 第三百二十八條第一項前段雖規定：「清算人不得於前條所 定之申報期限內，對債權人為清償」，惟其立法目的係避免 債務人於『債權申報期間』內，任意對特定人為『清償』， 致損及其他債權人之權利，而對清算人進行清算所為之限制 ，並非限制債權人不得對債務人行使債權（如請求、聲請發 支付命令、起訴等），準此，被上訴人於解散後，雖其尚未 開始清算之申報債權程序，仍無礙上訴人甲○○等人依法行 使權利。況依公司法第三百二十八條第一項但書之規定，縱 使於清算程序之申報債權期間，倘債權人之債權係有擔保之 債權，仍得於法院許可後先為清償，則本件上訴人甲○○等 人之債權既為系爭抵押權所擔保之借款債權，依上開說明， 自非不得請求法院許可後，由被上訴人先為清償。是上訴人 甲○○等人辯稱因被上訴人未依法進行清算之申報債權程序 ，致其無從行使權利等語，尚難可採。
⑻、基上，上訴人甲○○等人辯稱：系爭抵押權所擔保之借款債 權因時效中斷為其理由，並無可採，且上訴人甲○○等人復 未能舉出其他事證以證明本件系爭抵押權所擔保之借款債權 時效中斷之事由存在，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之 借款債權業於八十五年七月三日業已罹於消滅時效，應堪採 信。
㈡、系爭抵押權是否因所擔保之借款債權請求權因消滅時效完成 後，五年間未經行使抵押權，致除斥期間經過而消滅？被上 訴人主張：系爭抵押權所擔保之借款債權，均已罹於十五年 請求權消滅時效，而上開抵押權人復未於債權罹於時效後五 年之除斥期間內（即於九十年七月三日前）實行系爭抵押權 ，則依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權即告消滅等語 ；上訴人甲○○等人則以前揭置辯。經查：
⑴、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第八百八十條定有明文。故抵押權因其所擔
保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸 於消滅。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否 ，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經 過，權利即歸消滅。民法第八百八十條之五年期間，係除斥 期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間 仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷 進行（最高法院八十五年度台抗字第六四六號判決意旨參照 ）。
⑵、本件系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，業已罹於十五年 之消滅時效，而歸於消滅，已如上述，且上訴人甲○○等人 （包括上訴人之被繼承人即原抵押權人）自七十年七月三日 迄今均未曾實行系爭抵押權等情，此亦為上訴人甲○○等人 （包括上訴人之被繼承人即原抵押權人）所自承，上開事實 ，應堪認為真實。是依上開說明，系爭抵押權於五年之除斥 期間經過後（即自九十年七月四日起），則因時效經過而歸 於消滅。從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權 ，其請求權之消滅時效已完成，且系爭抵押權因所擔保之借 款債權請求權，因消滅時效完成後五年間未經行使，已逾除 斥期間而歸於消滅等語，應屬可採。
㈢、按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登 記主義，非經登記不得為處分（民法第七百五十九條參照） 。是抵押權雖逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間而歸 於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該 抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦 理繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院（）廳民一字 第一八五七一號研究意見參照）；惟若抵押權已逾民法第八 百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅 ，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言 ，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼 承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自 無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院（） 廳民一字第一一八號研究意見參照）。經查：
⑴、如附表四所示系爭七筆土地之抵押權設定登記，即登記次序 ：0000－000；登記字號：彰和字第００６３６７號 ；登記日期：六十九年七月三十日；權利人：吳耿良；債權 範圍：債權額持分一００００分之七四；權利價值：九千零 九十一萬四千八百七十九元；存續期間：六十九年七月三十 日至七十年七月三十日；清償日期：七十年七月三十日，此 有土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第㈠宗第二０、二十 九、三十八、四十七、五十六、六十五、七十四頁）。經查
，訴外人吳耿良分別原為上開系爭七筆土地如附表四之抵押 權人，惟吳耿良於八十九年九月十日死亡，而戊○○、丙○ ○、乙○○、丁○○等人為其繼承人，此有戶籍謄本、繼承 系統表附卷可按（見原審卷第㈠宗第二０四至二一四頁）， 則吳耿良既於系爭抵押權消滅（即九十年七月三日）前死亡 ，依上開說明，自應由上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁 ○○等人就其被繼承人吳耿良名義所設定上開系爭七筆土地 如附表四所示之抵押權登記，辦理繼承登記後，再將上開抵 押權予以塗銷。
⑵、如附表五所示系爭七筆土地之抵押權設定登記，即登記次序 ：0000－000；登記字號：彰和字第００６３６７號 ；登記日期：六十九年七月三十日；權利人：陳永禎；債權 範圍：債權額持分一００００分之五五；權利價值：九千零 九十一萬四千八百七十九元；存續期間：六十九年七月三十 日至七十年七月三十日；清償日期：七十年七月三十日，此 有土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第㈠宗第二０、二十 九、三十八、四十七、五十六、六十五、七十四頁）。經查 ，訴外人陳永禎分別原為上開系爭七筆土地如附表五之抵押 權人，惟陳永禎於九十六年四月二十九日死亡，而癸○○○ 、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○等人
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