臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第111號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 黃嘉明律師
上 訴 人 己○○
庚○○
上二人共同訴訟代理人 江燕鴻律師
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 劉佳田律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國97年8月8日
臺灣臺中地方法院97年度訴字第 215號第一審判決提起上訴，本
院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第二、三、八項之履行期間均為壹年。第二審訴訟費用新台幣壹拾伍萬玖仟捌佰陸拾肆元，由上訴人丁○○負擔新台幣陸萬壹仟肆佰玖拾肆元、上訴人己○○負擔陸仟貳佰捌拾伍元、上訴庚○○負擔玖萬貳仟零捌拾伍元。 事實及理由
一、被上訴人戊○○起訴主張：座落臺中縣潭子鄉○○段 622-1 地號之土地、面積 4萬7948平方公尺、地目：林、使用分區 ：山坡地保育地、使用地類別：農牧用地，為伊與共有人共 有之土地。上訴人均無占有權源，竟占用系爭土地，於其上 搭建房屋、工作物或種植地上物，爰本於民法第 767條及第 821 條之規定，請求其拆除地上物，並將系爭土地返還予共 有人全體。而丁○○雖為共有人之一，然於民國96年10月22 日與辛○○成立系爭協議書，辛○○已將此權利讓予伊，伊 並以此起訴狀代債權讓與之通知，請求丁○○拆除地上物； 又系爭土地並無分管契約，爰依侵權行為之規定請求丁○○ 拆除。並否認上訴人之租賃關係。並聲明：㈠上訴人己○○ 應將同地號土地上如附圖所示H1部分磚造房屋，面積14平方 公尺、G2部分磚造房屋，面積94平方公尺、K1部分磚造房屋 ，面積 186平方公尺、K2部分鐵架造房屋，面積55平方公尺 、拆除；被上訴人庚○○自上開房屋中遷出；㈡上訴人庚○ ○應將同地號土地上如附圖所示E部分菜園，面積415平方公 尺、F部分竹園，面積 609平方公尺、L部分竹園、檳榔、荔 枝，面積4518平方公尺拆除；㈢上訴人丁○○應將同地號土 地上如附圖所示B部分綠竹園，面積 224平方公尺、C部分綠 竹園，面積2290平方公尺、D 部分綠竹園，面積1154平方公 尺拆除，並均將土地交還被上訴人及共有人全體。 上訴後補陳：
⑴己○○、庚○○所提出之斯文書內容參差不齊、記載不完整 、未記載地號或面積，不能認與本案有關。何況系爭土地在 35年 7月29日總登記時，該土地共有人有林旭南、林捷三、 林欽明、林培松、林則政等多人，而林廷偉持分僅130分之2 ，並無法提出分管契約；且分管未經全體共有人為之，對於 其他共有人不生效力。上訴人主張分管，但對於每一共有人 分管何處﹖如何買賣﹖如何繼受﹖均不明，無法信為真實。 又從證人辛○○之證詞可知丙○○已出售土地，收受定金， 與本案有利害關係，其證言偏袒。證人甲○○、乙○○均係 出生於總登記之後，焉知父祖輩分管情形，且對分管位置又 無法詳細證明，所證並非真實。
⑵系爭土地共有人張國祥、劉華煌、賴淑津、施嘉宏、施水河 、蔡美慧、江俊慧等均授權戊○○訴請拆除地上物，上開共 有人應有部分合計已超過四分之一，並無權利濫用問題。 ⑶丁○○稱已以存證信函撤銷與辛○○協議書並退回支票云云 ，並無理由；又辛○○在本件起訴前已將拆除權利讓與戊○ ○，並以起訴狀為送達通知，亦不容丁○○任意否定。 ⑷山坡地保育條例目的在禁止非法墾殖，並不禁止所有權人排 除侵害。
二、上訴人丁○○辯稱：
系爭協議書因陸火爐未出具辛○○之授權書而不生效力，且 系爭協議書大部分之地上物非其所有，為給付不能，又伊業 以存證信函撤銷系爭協議書所為之意思表示，並將系爭支票 返還陸火爐，陸火爐並已賠償伊因地上物遭拆除之賠償，足 證系爭協議書為不生效力，戊○○主張債權讓與並不足採。 系爭土地曾有分管之約定，約定由伊占有使用現占有之部分 土地，或因伊占用部分系爭土地已數年，原共有人均無異議 ，且各自占用，未加干涉，因此成立默示之分管契約，是以 伊並非無權占有，而戊○○係自共有人買得系爭土地應有部 分，即知地上有伊占用而種植之地上物，且知有分管事實之 存在，分管契約對於受讓人即戊○○仍繼續存在，戊○○不 得主張伊無權占有及拆除地上物。伊依分管之範圍於系爭土 地上種植作物，已 2、30年，共有人均無異議，戊○○於買 受後，即請求共有人之地上物拆除，造成全共有人均不能使 用土地，顯係損害他人為主要目的，係權利濫用，且違誠信 原則。又系爭土地為山坡地保育地若欲將地上物剷除，須先 將主管機關之核准使得為之，故戊○○之請求於法不合。 上訴後補陳：
⑴證人丙○○於原審證稱：「系爭土地是我父親的兄弟共有， 我父親的五個兄弟有約定各自使用的範圍，並將各自使用的
範圍給他人耕作。我父親他們約定都是口頭說的，每個兄弟 都有分到五分之一」。證人林錦坤在鈞院證稱：「我父親在 系爭地有種植竹園，之後給丁○○種植，我父親大約四十年 初就有竹園，從我有記憶時就有了。我小時知道有分，之後 因我父親與我叔叔去農會工作，就把竹園給上訴人丁○○種 植。我父親告訴我是我爺爺分好何人種植何部份」。證人甲 ○○在鈞院證稱：「我聽我父親告訴我系爭地有分管，房子 後有種植竹子，種植竹子的部份，如果有人使用，必須經過 我們同意。我父親曾告訴我，五房就土地有分配，祖厝前面 是大房的，祖厝後面是我們的，在往後是二房的。我父親曾 告訴我，上訴人丁○○有種植到我父親管理的範圍，有請證 人林錦坤的父親代收租金」。依證人之證言可認定土地有分 管，丁○○依分管位置占用耕種，且丁○○占用他共有人分 管部份，而給付租金，有證人甲○○所稱請林錦坤父親林廷 偉代收租金所出具之收據為證。故丁○○所占用土地，係依 分管契約所分配之位置，及租用他共有人分得之部份，並非 無權占有，亦未侵害他共有人權利。丁○○占用面積雖超過 應有部份，係因另租用他共有人部份所致。原判決未依證據 認定有分管契約，殊屬違誤。
⑵最高法院83年度台上字第1377判決意旨：「倘共有人間實際 上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於 他共有人使用、收益，各自佔有之土地，未予干涉，已歷有 年所，即非不得認有默示分管契約之存在」。查丁○○在系 爭地上耕作，迄今已五、六十年，若系爭地無分管約定，何 以歷經數十年，均無共有人異議？依上揭最高法院判決之意 旨，系爭地有分管之事實存在。原判決謂無分管契約之存在 ，顯然違法。且原判決就實際有耕作，而瞭解分管事實之丙 ○○證言，不予採信，反採最近始買受他共有人部份，不知 當時分管事實，且與本案有直接利害關係之證人辛○○之證 言，足見原判決之採證違法。
⑶最高法院91年台上字第2477號判決意旨：「倘共有人已按分 管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分 讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存 在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」。 又依最高法院48年台上字第1065號判例意旨：「共有人於與 其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部 分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在 」。查被上訴人於買受系爭地時，有到現場，且辛○○有與 丁○○協議，就丁○○占用建地部份予以補償，足證戊○○ 知悉土地有分管之事實，故丁○○與原共有人之分管契約，
對戊○○仍繼續存在。
⑷最高法院79年度台上字第2336號判決要旨：「民法第 888條 規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用 、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自 使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契 約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非 無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者 ，該他人亦非無權占有」。按丁○○係系爭地之共有人，依 分管契約及承租他共有人分管位置而占用土地，不能視為侵 害戊○○之共有權。故戊○○請求丁○○拆除地上物，即無 理由。
⑸丁○○與辛○○之協議書，所指地號之作物，大部份非丁○ ○所種植，無法拆除，係以給付不能為契約標的，依法協議 書無效。丁○○誤認係建地上之作物拆除為協議內容，因表 示錯誤而以台中法院郵局第 199號存證信函表示撤銷，並將 支付款項之支票退回，辛○○及陸火爐收受信函及支票後， 並無異議，堪認協議書已發生撤銷之效力，協議書已不存在 。戊○○以受讓辛○○之協議書債權，而請求丁○○拆除地 上物，即無理由。況協議書僅有債權之效力，縱有效存在， 僅辛○○與丁○○間發生效力，與其他共有人無關，戊○○ 請求將土地交還其他全體共有人，誠屬違法。
⑹系爭地為山坡地保育區，有附原審卷之土地謄本可證。如欲 拆除地上物，影響水土保持，依山坡地保育條例規定，應經 主管機關之核准，否則為違法行為。此有陸火爐拆除系爭地 之地上物，而遭台中縣政府、台中縣潭子鄉公所制止之函附 原審卷可證。故戊○○未經主管機關之核准，請求丁○○拆 除地上物，即不應准許。
⑺戊○○就系爭地請求分割共有物，現由台灣台中地方法院豐 原簡易庭審理（97年豐簡字第 715號）。依分割之結果，如 丁○○有占用他人分得部份，他共有人得聲請強制執行拆除 。若丁○○分配部份，係現占用位置，即無拆除之必要，故 請求鈞院於分割共有物判決確定前停止審判。茍共有物未分 割完竣，即拆除丁○○之作物，迨分割分配在拆除位置時， 因事先已被拆除，將造成丁○○之損害。故現時戊○○請求 將地上作物，及房屋全部拆除，洵無必要，且其請求實違誠 實信用原則，不應准許。況戊○○之應有部份，僅260分之1 ，為面積最小之共有人，卻請求將全部土地上之地上物拆除 ，洵違誠信原則。
⑻最高法院71年台上字第 737號判例要旨：「查權利之行使， 是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取
得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主 要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」。查戊 ○○係小面積之共有人，其土地之價值遠少於其訴拆除地上 物之價值，故戊○○所得利益極少，對丁○○等及國家社會 經濟所受損害甚大，其請求亦係權利之濫用，不應准許。 並聲明：原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。上開廢棄部份被 上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。
三、上訴人己○○辯稱：
系爭土地由伊之養祖母即訴外人賴洪色於50年間向分管系爭 土地之所有權人承租耕作、搭建房屋，並續由其繼承人及其 管理人領取租金，並非無權占有，而己○○係自共有人中買 得系爭土地應有部分，應知有分管事實之存在，分管契約對 於戊○○仍繼續存在，故戊○○不得對伊主張無權占有及拆 除地上物。上訴人庚○○則辯稱：如附圖K1、K2之建物係己 ○○所有，借予伊使用。
上訴後補陳：
按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；又共有物分管 契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思 表示，亦包括在內，所謂默示之意思表示，係指依共有人之 舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，有最高 法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意 旨可資參照。經查，本件原共有人就系爭土地固未以書面訂 定共有物分管契約，惟實際上，原共有人間早已約定各自使 用之範圍，且其各自使用之範圍，或由自己耕作或將之交由 他人耕作收取租金，均已行之多年。嗣後雖因歷經繼承、買 賣之故而分別由不同之共有人繼受系爭土地，然自原共有人 至繼受之所有共有人間，對於各自使用、收益及占有管領之 部分均相互容忍、未予干涉，顯足以推知各共有人間確有默 示之分管契約存在，此亦與證人丙○○於原審所為之證述相 符。另原審固對原共有人間就系爭土地是否存有共有物分管 契約一事，分別傳訊證人丙○○、辛○○到庭作證，惟原審 卻逕以二人間之證言顯不相同，而證人丙○○係林桂森之兄 弟毋庸具結，難認其證言為真，遂採信證人辛○○之證言， 認原共有人間無分管契約存在。惟證人是否具結，本應符合
法律之規範，尚非謂未具結之證言即難以採信；又證人辛○ ○為系爭土地之抵押權人，並非原共有人，且系爭土地之分 管契約是否存在，對於其抵押權之行使本存有重大影響，其 證言是否可信，亦有所疑。然原審未審酌現實存在已歷有多 年之分管事實，率而不予採信與事實相符之證人丙○○之證 述，卻反以有重大利害關係之證人辛○○之證述，逕認系爭 土地並無分管契約之存在，顯有違誤。本件系爭土地原共有 人間，應有分管契約之存在。又共有人與其他共有人訂立共 有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓 人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人 所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓 人受不測之損害（最高法院93年度台上字第 863號判決意旨 參照）。經查戊○○係於96年 8月13日以買賣關係，向系爭 土地共有人取得應有部分260分之1之權利範圍，惟己○○、 庚○○於系爭土地上之房屋及地上物業已存在數十年餘並顯 然可見，則戊○○於買賣系爭土地應有部分時，實難認不知 上開情狀，惟其仍執意購買系爭土地，自非屬善意受讓人之 列，而應受系爭土地之共有物分管契約之拘束。另戊○○係 取得系爭土地應有部分260分之1之權利範圍，經換算後，土 地面積僅為 184.4平方公尺，而系爭土地之公告現值為每平 方公尺1100元，是戊○○所持分土地之價值共僅為新台幣（ 下同）20萬2840元，惟戊○○卻以取得系爭土地應有部分26 0分之1之權利範圍，逕自提起本件訴訟，欲逼使有正當占有 權源且已使用多年之己○○等數人拆除房屋、地上物並返還 土地，且不給予任何己○○等任何賠償或補償，則戊○○恐 亦有權利濫用之可議。
並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。⑶第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。四、兩造不爭執之事實：
⑴臺中縣潭子鄉○○段622-1地號之土地、面積4萬7948平方公 尺、地目：林、使用分區：山坡地保育地、使用地類別：農 牧用地，於本件起訴時為如附表所示之人所共有。 ⑵丁○○與訴外人辛○○（由訴外人陸火爐代理）於96年10月 22日簽訂「協議書」，約定辛○○補貼25萬元予丁○○，丁 ○○願拆除臺中縣潭子鄉○○段622- 1、621-5、754-1、75 4-2 地號土地上之地上物，並於簽立系爭協議書當日先支付 12萬5000元（以支票代之，發票日為96年10月26日、付款人 為臺中商業銀行、票號為0000000號）。 ⑶丁○○於97年1月21日以臺中法院郵局第199號存證信函通知 辛○○及陸火爐，為以下之表示：⒈因意思表示錯誤而撤銷
系爭協議書所為之意思表示。⒉系爭協議書因陸火爐未出具 辛○○之授權書而無效。⒊系爭協議書大部分之地上物非其 所有，為給付不能。
五、得心證之理由：
⑴上訴人丁○○以：戊○○就系爭地請求分割共有物，現由台 灣台中地方法院豐原簡易庭審理（97年豐簡字第 715號）中 為由，聲請本件於該分割共有物判決確定前，停止審判，於 法不合，先此敘明。
⑵戊○○主張臺中縣潭子鄉○○段622-1地號之土地、面積4萬 7948平方公尺、地目：林、使用分區：山坡地保育地、使用 地類別：農牧用地，為伊與其他共有人共有之土地，現如主 文所示之土地為丁○○、己○○、庚○○所占用之事實，業 據戊○○提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本及照片為證， 丁○○、己○○、庚○○對系爭土地為如附表所示之人所共 有，及其占用之事實並不爭執，己○○及庚○○並於原審法 院至現場勘驗時自認：如附圖所示H1部分磚造房屋、G2部分 磚造房屋、K1部分磚造房屋、K2部分鐵架造房屋，均為己○ ○所有，並借予庚○○使用；庚○○另並於原審法院至現場 勘驗時自認：如附圖所示 E部分菜園、F部分竹園、L部分竹 園、檳榔、荔枝為其所種植；丁○○並於原審法院至現場勘 驗時自認：如附圖所示 B部分綠竹園、C部分綠竹園、D部分 綠竹園為其所種植之事實，此外亦經原審法院到場勘驗及囑 託臺中縣雅潭地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及有 該所97年4月8日雅地測字第0970202654號函及該函所檢附之 土地複丈成果圖在卷可按。
⑶如附圖所示G1、H2房屋究屬己○○所有或賴義國所有，賴義 國業提出遺產分割協議書、契稅繳納通知書、不動產監證費 繳款書及房屋稅繳納通知書為證，即堪認如附圖所示G1、H2 房屋屬賴義國所有，合亦先敘明。
⑷丁○○、己○○、庚○○主張原共有人間有分管契約云云； 但為戊○○所否認。證人丙○○於原審證稱：「我也有在使 用系爭土地，我是使用耕作622─1東邊河溝邊，系爭土地是 我父親的兄弟共有，我父親有五個兄弟，五個兄弟都還共有 ，都沒有分割，後來是因為我父親的五個兄弟裡面有人過世 ，所以由各繼承人繼承，後來也有人把應有部分賣掉。這筆 土地是我祖父的，我祖父過世後，就由我父親五個兄弟繼承 。我父親的五個兄弟，有些沒有耕作，給別人耕作，目前都 沒有耕作，都是給別人耕作，我跟被告丁○○是耕作我父親 的部分。我父親的五個兄弟有約定各自使用的範圍，並將各 自使用的範圍，給他人耕作。我父親他們約定都是口頭說的
，我父親是大房，所以都是由他來發落，由我父親決定，是 為了保存系爭土地，其他兄弟也都同意，五個兄弟都各自有 給他人耕作的部分，每個兄弟都有各分到五分之一。林廷偉 是我二哥，我父親的五個兄弟有兩個兄弟把系爭土地賣掉， 已經賣很久了，我父親過世後才賣的，我父親是民國61年過 世。乙○○是我二哥的兒子，甲○○是我三叔的兒子。」（ 見原審卷第228、229頁）；於本院則拒絕證言（見本院卷第 59頁）。另證人林錦坤在本院證稱：「我父親在系爭地有種 植竹園，之後給丁○○種植，我父親大約四十年初就有竹園 ，從我有記憶時就有了。我小時知道有分，之後因我父親與 我叔叔去農會工作，就把竹園給上訴人丁○○種植。我父親 告訴我是我爺爺分好何人種植何部份」（見本院卷第60頁） 。證人甲○○在本院證稱：「我父親把他的部分賣給訴外人 ；我父親賣給訴外人時，沒有將持分的土地交付給買受人因 為是共有的，不知道確定的土地所在。我聽我父親告訴我房 子是用我的父親名義登記，房子後有種植竹子，種植竹子的 部份，如果有人使用，必須經過我們同意。我父親曾告訴我 ，祖厝前面是大房的，祖厝後面是我們的，在往後是二房的 ，至於四房、五房就不知道了。我父親曾告訴我，上訴人丁 ○○有種植到我父親管理的範圍，有請證人林錦坤的父親代 收租金」（見本院卷第61、62頁）。證人辛○○於原審則證 稱「因為這塊地我有花很多時間去瞭解，他們五個兄弟，其 中兩個兄弟早就賣給台中市一位省議員金萬里，金萬里是以 陳林粧的名義登記。他們兄弟只剩下五分之三，其中一個兄 弟在美國繼承五分之一，也沒有回來耕作，後來該兄弟過世 ，由他的五個子女繼承。另外一個五分之一，是丙○○的父 親出租予他人收租金。其中有五分之一是由林培松共有，林 培松自己也沒有耕作，系爭土地是由丙○○的父親的部分繼 承人及他出租給外人耕作，四個兄弟裡面其實只有丙○○的 父親使用系爭土地，丙○○的父親有大房、小房，總共有三 十幾位繼承人。當時我們處理這塊土地的時候，因為只有大 房在耕作，大房部分有被告丁○○、證人丙○○在耕作，其 他都是外人在耕作，證人丙○○土地賣給我們，因為本來有 簽約，還沒有過戶，但定金已經拿了，其他人都不是系爭土 地的共有人，所以沒有補償，被告丁○○部分我們有補償， 是因為他是共有人，所以我們才有補償，不是共有人都沒有 補償。被告賴義國不是跟我買的，是跟訴外人陸火爐買的， 將來如果水土保持需要拆除的話，他的房子也沒辦法保存。 系爭土地只有大房出租給別人使用，其他四房都沒有人耕作 。」（見原審卷第 229頁）。核關於系爭土地是否有分管之
事實，證人丙○○、乙○○、甲○○與證人辛○○之證言顯 有差異。而證人丙○○、乙○○、甲○○並未親自見聞原共 有人間之約定，且該證人對於每一共有人（四房、五房）分 管之位置並無法具體說明；尤其證人甲○○、乙○○分別出 生於36年、37年，其於所謂分管時尚屬嬰幼兒時期，如何知 悉父祖輩分管情形，所證自難採信。而丁○○、己○○雖長 期占用系爭土地，其他共有人雖為催討返還，但當時或因親 戚情誼有所不便，自無法因其長期占用而推論原共有人間有 分管之事實。又己○○所提出之租金收據均僅為系爭土地原 特定共有人之一林捷三之特定繼承人林廷偉等人所立之租金 收據，且現今於系爭土地上種植者，亦僅為原特定共有人之 一林捷三之特定繼承人即丁○○等人，則依其所主張之上開 承租情節及丁○○等現占用人使用系爭土地之現狀觀之，顯 僅有部分之原共有人出租或種稙而使用系爭土地，自難認原 共有人間就系爭土地有分管契約存在。再者己○○、庚○○ 所提出之戶籍謄本、租金收據、房屋稅籍證明書、臺灣電力 公司台中區營業處書函、證明書、土地所有權狀、遺產稅免 稅證明書及土地登記簿謄本僅足以證明其有向共有人承租系 爭土地之事實；但民法第 818條所稱各共有人，按其應有部 分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有 人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應 有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使用 收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共 有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有土地之 出租屬共有物之管理行為，依民法第820條第1項規定，除契 約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他 共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人 不生效力，最高法院著有86年台上字第3020號裁判意旨足資 參照。系爭土地原共有人間既無分管契約存在，特定共有人 擅將共有土地出租予他人，依上說明，對其他共有人不生效 力。是自不得以上開承租，對戊○○為主張。
⑸戊○○主張丁○○於96年10月22日與辛○○成立系爭協議書 （見原審卷第29頁），辛○○已將此權利讓予伊，伊並以此 起訴狀代債權讓與之通知等情，業據提出協議書為證，並為 兩造所不爭執，堪認為真實。丁○○雖抗辯：系爭協議書因 陸火爐未出具辛○○之授權書而不生效力，且系爭協議書大 部分之地上物非其所有，為給付不能，其業以系爭存證信函 撤銷系爭協議書所為之意思表示，並將系爭支票返還陸火爐 云云。然授與代理權，並不以出具書面為必要，而辛○○並 不否認陸火爐有權代理其與丁○○簽訂協議書，且已將權利
讓與戊○○，顯然其確有授與陸火爐代理權，是陸火爐與丁 ○○所簽協議書對於辛○○直接發生效力，丁○○抗辯上開 協議書不生效力云云，顯無足採。再依上開協議書第 1條之 約定所示，乃由辛○○補貼丁○○25萬元，其中15萬元乃補 貼屬丁○○名下所耕作之地上農作物綠竹筍，水利溝補貼10 萬元，而如上述，系爭土地上如附圖所示B部分綠竹園、C部 分綠竹園、D 部分綠竹園均為丁○○所種植，丁○○抗辯： 作物大部份非丁○○所種植，無法拆除，其給付不能，協議 書無效云云，亦無足採。又依丁○○所提出之存證信函（見 原審卷第57、58頁）所示，其主張乃誤為係就 753號建地上 之農作物而簽立，則縱有該錯誤，亦係因丁○○自己之過失 所致。依民法第88條第 1項但書之規定，丁○○自亦不得撤 銷該意思表示。丁○○抗辯已撤銷其意思表示云云，亦無理 由。丁○○即應受上開協議書之拘束。
⑹上訴人另抗辯：戊○○已起訴訴請分割本件共有物。茍共有 物未分割完竣，即拆除丁○○之作物，迨分割分配在拆除位 置時，因事先已被拆除，將造成丁○○之損害。故現時戊○ ○請求將地上作物，及房屋全部拆除，洵無必要，且其請求 實違誠實信用原則，不應准許。況戊○○之應有部份，僅26 0分之1，為面積最小之共有人，其土地之價值遠少於其訴請 拆除地上物之價值，故戊○○所得利益極少，對丁○○等及 國家社會經濟所受損害甚大，其請求亦係權利之濫用等語。 但查系爭土地共有人張國祥、劉華煌、賴淑津、施嘉宏、施 水河、蔡美慧、江俊慧等均授權戊○○訴請拆除地上物，有 證明書在卷足證（見本院卷第71頁），則上開共有人應有部 分合計已超過四分之一。且本件縱可認丁○○、己○○、庚 ○○就系爭土地占用已久，然丁○○、己○○、庚○○既均 為無權占有，且其占用面積均多，戊○○本於共有物返還請 求權請求返還，有利於系爭土地全體共有人就系爭土地之整 體利用及規劃，參照最高法院45年台上字第 105號判例、86 年度台上字第2500號判決，即難認其行使本件之權利，係以 損害他人為主要目的，亦無違反誠信原則或權利濫用可言。 上訴人此項抗辯，亦屬無稽。
⑺上訴人又抗辯：系爭地為山坡地保育區，如欲拆除地上物， 影響水土保持，依山坡地保育條例規定，應經主管機關之核 准，否則為違法行為。故戊○○未經主管機關之核准，請求 丁○○拆除地上物，即不應准許云云。但山坡地保育條例目 的在禁止非法墾殖，並不禁止所有權人排除侵害。另戊○○ 得否為本件之請求，與系爭土地之開挖整地等開發行為得否 進行及系爭土地有無違規使用等行政事項尚屬無涉，上訴人
此項抗辯，亦無理由。
⑻按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利，最高法院亦著有62年台上字第1803號判例意旨足資 參照。系爭土地原共有人間既無分管契約存在，丁○○未經 共有人全體之同意就系爭共有土地之一部任意使用收益，即 屬侵害他共有人之權利。且按各共有人對於第三人得就共有 物之全部本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之；再按所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除 去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又因故意或 過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償 責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損 害發生前之原狀，民法第821條、767條、第184條第1項前段 及第 213條分別定有明文。本件上訴人既均無權占有系爭土 地。從而，被上訴人戊○○本於共有物所有權之作用及對丁 ○○併依債權讓與及侵權行為之法律關係，訴請丁○○、己 ○○應分別將其無權占用系爭土地上之建物予以拆除，地上 物予以剷除；庚○○並應自建物中遷出，並均將該土地交還 被上訴人及其餘共有人，並無不合，應予准許。原審判命上 訴人丁○○、己○○應分別將其無權占用系爭土地上之建物 予以拆除，地上物予以剷除；庚○○並應自建物中遷出，並 均將該土地交還被上訴人及其餘共有人，並無違誤。又被上 訴人及上訴人己○○、丁○○於原審均陳明願供擔保，聲請 宣告假執行及免假執行，經核均無不合，原審因而分別酌定 相當擔保金額，均宣告之，亦無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又查被 上訴人請求上訴人等拆除地上建物及剷除地上物，其性質非 長期間不能履行，並兼顧被上訴人之利益，本院認為以壹年 履行期間，較為允當，為此並定壹年之履行期間，併此敘明 。
六、兩造其餘之陳述、主張、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決 之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第 1項前段、第463條、第396條，判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑
法 官 李平勳
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 書記官 江丞晏
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日附表：
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│共有人 │持份 │備註 │
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│丁○○ │９／５２０ │被告 │
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│林以專 │９／５２０ │ │
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│林庚妹 │５／５２０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│蕭林金杯│９／５２０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│朱裕田 │１／２６０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│朱裕源 │１／２６０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│朱裕舉 │１／２６０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│白錦堂 │１／３９０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│白錦文 │１／３９０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│白錦章 │１／３９０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│白錦絮 │１／３９０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│白錦秀 │１／３９０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│陳進亮 │１／３９０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│蘇丁財 │２／１３０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│丙○○ │１／６５０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│林寶得 │１／６５０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│徐鳳尾 │１／６５０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│姚林雪娥│１／６５０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│陳林粧 │２／５ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│林賴素蘭│１／１３０ │ │
├────┼──────────────┼───┤
│乙○○ │１／１３０ │ │
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│林廖來有│１／６５０ │ │
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