臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第32號
上訴人即被
選定當事人 辛○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 林萬生律師
複 代理人 賴錦源律師
被 上訴人 國登營造股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 方春意律師
上列當事人間請求返還簽約金事件，上訴人對於中華民國97年4
月22日臺灣南投地方法院第一審判決（95年度建字第33號），提
起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人等新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸佰零叄元，及自民國93年3月8日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣肆佰貳拾萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸佰零叄元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
⒈上訴人壬○○等195名（與被上訴人簽約時原為139戶，嗣因 部分住戶死亡，由繼承人繼承而成為195人，詳如後附表） 原係居住於南投縣仁愛鄉發祥村之原住民，於88年921大地 震時因所有房屋受地震影響而損害嚴重，經行政院原住民族 委員會委託成功大學做地質鑑定，發現上訴人等原居住之發 祥村現址下方之岩盤業已鬆動，不適合居住，嗣後在行政院 921震災重建基金會、南投縣政府原住民文化局及南投縣仁 愛鄉公所之扶助及輔導下，由上訴人壬○○等139名住戶組 成仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會（下稱遷住戶推 動管委會，仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會業經臺 灣南投地方法院94年度重訴字第52號裁定，認定不具當事人 能力，故由仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會組成成 員即壬○○等194名全體起訴）作準備遷村，嗣於92年7月30 日遷住戶推動管委會與被告簽訂重建住宅工程契約（下稱系 爭契約），工程名稱為南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住 宅新建工程（下稱系爭工程），工程之決標金額為269,830,
500元，每坪單價為43,500元，依系爭契約第7條之約定，被 上訴人應於遷住推動管委會通知開工次日起10日內開工，並 應於開工後365個日曆天完工。詎被上訴人於取得系爭工程 後，除於92年10月9日持中國產物保險股份有限公司出具履 約保證保險書作為履約保證金之現金給付外，即不斷以融資 手續及工區土地分割作業未完成、各遷住戶界址不明及工區 由另承包商所施作之公共設施未完成影響被上訴人施工等事 由而不進場施工，並要求變更系爭契約第5條之付款約定， 將以實際施作後每30日估驗計價撥付估驗款一次之約定，改 以簽約後施作前遷住管委會即應先付系爭工程總價百分之5 （即12,515,603元）與被上訴人，遷住戶推動管委會迫於被 上訴人自簽約後未進場施工及重建家園之殷切需求，於93年 1月30日與被上訴人變更契約中關於給付工程款之協議，並 由仁愛鄉公所於93年3月4日發函土地銀行撥款，土地銀行並 於同年月8日撥款12,515,603元與被上訴人。 ⒉惟被上訴人主張不進場施作之上開事由，均為其之藉口，實 際上被上訴人不進場施作之目的，係藉以要求提高工程款， 此由被上訴人歷次函復仁愛鄉公所重建小組、遷住戶推動管 委會、系爭工程之監造人己○○○○○之文件內容均一再提 及「‧‧‧而因應國內鋼筋材料價格飛漲，請公所體恤商艱 ，調整鋼筋材料價格，以利工進」，「有關本公司所承攬之 系爭工程，為因應全球性物價指數飛漲及供需緊張之趨勢， 謹請貴會依行政院主計處所公佈之物價指數，予以合理調整 契約單價，惠請貴會函覆同意調整，以利工進」，「本公司 為維護權益，已於93年3月23日國登仁字第7號函至遷住戶推 動管委會要求該會應按行政院主計處臺灣地區營造工程物價 指數調漲材料契約單價定案後，再進場施作」等語自明。嗣 後經遷住戶推動管委會之扶助機關即仁愛鄉公所介入協調， 兩造於93年5月3日達成協議，被上訴人承諾將於93年5月5日 正式進場施工，且特准被告以補件方式進行，在此期間不加 處罰之協議，然93年5月25日南投縣政府原住民行政局派員 至現場會勘，發現被上訴人並未動工，經催促被上訴人進場 施工仍無結果，遷住戶推動管委會始於93年12月16日委託南 投縣政府行文被上訴人表達解除系爭工程契約之意思表示。 ⒊按廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節 重大者，無正當理由不履行契約者及廠商未依契約規定履約 自接獲本委員會書面通知日起10日內或書面通知所載較長期 限內，仍未改正者，遷住戶推動管委會得以書面通知廠商解 除契約，且不補償廠商因此所生之損失，系爭契約第20條第 1項第5款、第8款及第11款分別定有明文。本件被上訴人為
求提高工程款而要求遷住推戶動管委會同意要求後才進場之 行為，與系爭契約之約定顯相違背，並構成解除契約之事由 ，遷住戶推動管委會於93年12月16日委託南投縣政府向被上 訴人為解除系爭工程契約之意思表示，自屬有據。復按契約 解除時，由他方所受領之金錢給付，應附加自受領時之利息 償還，民法第259條第2款同有明文。被上訴人係於93年3月8 日受領系爭工程簽約金12,515,603元之給付，遷住戶推動管 委會之成員即上訴人自得請求被上訴人返還簽約金及法定利 息。為此聲明求為命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 12,515,603元及自民國（下同）93年3月8日起至清償日止按 年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被上訴人負擔。上訴 人願供擔保請准宣告假執行之判決。
⒋原審為上訴人敗訴之判決，上訴人等提起上訴，並於訴訟中 為訴之追加，依不當得利之法律關係為其備位之聲明，主張 如認其先位之訴主張解除契約不合法，請求為無理由，請依 不當得利之法律關係，判令被上訴人為同一之給付，其聲明 為：
先位之訴上訴之聲明
一、原判決駁棄。
二、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰伍 拾壹萬伍仟陸佰零參元，及自民國九十三年三月八日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
備位之訴訴之聲明
一、被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰伍拾壹萬伍仟陸 佰零參元，及自本狀送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
並補充陳述略稱：
倘鈞院認為上訴人前於93年11月12日委託南投縣政府代為發 函解除契約，南投縣政府基於此項授權並於93年12月16日以 府授原建字第09302355010號函予被上訴人不發生解除系爭 契約之效力，上訴人爰以本書狀（即97年7月10日所提出之 書狀）繕本之送達，作為解除與被上訴人於92年7月30日所 簽定系爭契約之意思表示。
⒌又就追加備位聲明，依不當得利之法律關係請求部分，陳述 略稱：
按於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一則不受限制，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。次按於第二審上訴程序中，原告仍得就請求之 基礎事實同一之情形，為訴之變更及追加，民事訴訟法第 446條第1項定有明文。上訴人不能認同原審判決就先位之訴 所認系爭契約未經合法解除之判斷，已如上陳。惟未免遭受 程序上之不利益，及訴訟經濟並使紛爭一次解決，乃於本案 追加起訴備位之訴。
若鈞院仍如原審判決所認，認遷住推動管委會對外需以團體 所有成員之名義，方得為有效之法律行為，則基此，兩造於 92年7月30日所簽立之系爭契約及事後變更付款之約定，因 僅有代表人辛○○具名代表瑞岩遷住推動管委會與被上訴人 簽立系爭契約及其後變更付款之約定，並非由當時之遷住戶 全體與被上訴人簽約，則該等行為，依法應為無效，被上訴 人基於此未合法成立生效之契約，卻於93年3月8日受領0000 0000元之款項，其法律狀態衡屬無法律之原因而受有利益， 上訴人爰依民法第179條之規定，追加起訴備位之訴，請求 被上訴人返還所受領之金錢。
又上訴人所提先位及備位之訴，此二種聲明無法相容，僅能 擇一，故請求鈞院於認上訴人於原審所提之先位之訴無理由 之條件下，就上訴人於本狀所提之備位之訴予以判決。二、被上訴人則以：
⒈按「工作需定作人之行為始應完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」、「定作人不 於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠 償因契約解除而生之損害」民法第507條第1項、第2項分別 定有明文。本件被上訴人與上訴人於92年間簽訂系爭契約以 來，即本最大之誠意，誠實履行契約，惟系爭工程卻因上訴 人應負責完成之鑑界工作、公共工程施工作業之延宕與瑕疵 、評選時業主承諾之原設計「筏式基礎修正為連續壁基礎」 部分由上訴人所委任之建築師設計圖修正作業遲未完成、各 戶家屋結構、樓層、面積設計圖變更延宕等，應由定作人協 力完成之事項有瑕疵、未完成致被告無法進場施工、完工， 並因而蒙受不可預期之損失，後又因各戶家屋坪數遲未獲確 定且未能完成換約程序，致系爭工程設計圖遲未確定，系爭 工程始暫停施作，被上訴人為維護自身權益，曾委託律師函 告代表上訴人之遷住戶推動管委會於文到7日內提出變更後 之工程設計圖，惟仍未獲回應，被上訴人乃於94年6月間以 遷住戶推動管委會為被告，主張解除契約並請求回復原狀、 損害賠償，惟經原法院認遷住戶推動管委會無當事人能力， 而以94年重訴字第52號裁定駁回被上訴人之請求。
⒉次查，系爭工程需先由上訴人協助進行土地鑑界、定樁作業 ，被上訴人始能進行會勘放樣等前置作業，此由己○○○○ ○事務所92年11月26日致函被告之文件記載：「請貴公司依 合約規定儘速開工。施工前應先確認各遷住戶界址」等語， 足見上訴人負有協助鑑界及訂樁之義務。惟上開鑑界及訂樁 作業，經被上訴人屢次催促上訴人完成仍未獲置理。因此系 爭工程延宕未能完工之責任顯非可歸責於被上訴人。又依系 爭契約約定系爭工程之公共工程（即埋設電信、水電管線等 基礎工程），應由上訴人等施作，並非被上訴人工程之範圍 ，且上開公共工程既屬基礎工程，被上訴人之工程開工前， 上開公共工程完工應先完成，被上訴人始得以進場施作，因 此，上訴人自應負於被上訴人進場施工前完成系爭公共工程 等基礎工程之義務。然上訴人卻於系爭契約簽訂後逾半年， 仍未完成上開公共工程，系爭工程因上訴人等所應提供完成 公共工程之協力義務遲無法完成，以致工作無法進行、完工 之責任，應由上訴人負擔。
⒊又查，系爭工程設計圖係由上訴人委任之建築師依上訴人等 各遷住戶貸款情形、實際需求等狀況予以設計，被上訴人須 依設計圖施工，因此上訴人負有提供設計圖予被上訴人之協 力義務，惟上訴人等上開之協力義務並未履行，此由財團法 人921震災重建基金會93年9月17日函文說明「一、會議結論 第一點『請仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會、李明 利建築事務所與國登營造股份有限公司依原契約條文規定， 履行雙方權利義務關係』，又於第二點提及『遷住戶依據本 身經濟能力增加或減少樓層數』，兩者彼此矛盾，到底應依 原契約條文規定或可重新辦理選屋」、「二、會議結論第二 點提及『仁愛鄉發祥村瑞岩遷住戶推動管理委員會於八月底 前確認遷住戶家屋坪數』，此時程要求明顯不可行，至今已 經明顯落後，應該懲處哪一個單位？」、「三、會議結論第 一、三點要求營造商依據契約條文規定進場施作，一旦營造 廠商進場施作，後因資金缺口未及時補足，導致工程施作一 半而停頓，損及遷住戶與營造廠商權益部分， 貴府是否願 意理賠或出面處理？」、以及「四、仁愛鄉發祥村瑞岩部落 遷住計畫之困境在於資金缺口之難以補足，‧‧‧」等語自 明，系爭工程未能完工實應歸責於上訴人甚明。又系爭工程 於評選時業主（即上訴人等人）承諾之原設計「筏式基礎修 正為連續基礎」，而參與該次會議之評選委員，為上訴人等 人所組成之遷住戶推動管委會之委員，會議之結論應有拘束 上訴人之效力。然上訴人等卻遲未修正設計圖，雖經被上訴 人催促仍未獲回應，致工程無法進行，此由南投縣仁愛鄉發
祥村瑞岩聚落重建工程界面協調會－會議紀錄「四、有關國 登公司所提本家屋工程議價時，係以筏式基礎變更為連梁基 礎後，始同意以每坪43,500元之單價承包，相關議價紀錄請 公所於6月23日前確認是否納入契約，若尚未納入請於6月30 日前補齊程序」等語，益證上訴人未履行協力義務，實為系 爭工程無法完工之原因。況筏式基礎下之工程成本與連梁基 礎下之工程成本，差異極大，若非上訴人同意將「原設計筏 式基礎修正為連續基礎（即連梁基礎）」，被上訴人豈有同 意以每坪43,500元單價承包之理。退萬步言之，被上訴人因 信任上訴人等所選出並授權之委員所組成之評選委員會，而 與該委員會協商，並於該委員會承諾「原設計筏式基礎修正 為連續基礎（即連梁基礎）」下，同意以每坪43,500元價格 承包，並以此為基礎與遷住戶推動管委員會簽訂契約，縱使 評選委員無權代表上訴人，惟應有表見代理之適用，上訴人 仍須就筏式基礎修正為連續基礎（即連梁基礎）之事實及提 出修正設計圖負責。
⒋系爭工程之延宕，非可歸責於被上訴人，已如前述。上訴人 以遷住戶推動管委會93年12月16日委託南投縣政府向被上訴 人解除系爭契約，應不生效力：被上訴人並無不履行契約情 形，而因上訴人協力義務未完成，致被上訴人無法進場施工 ，因此，系爭工程之延宕係不可歸責於被上訴人之事由，上 訴人自無解除契約之權限。又上訴人主張以93年11月12日所 召開之「研商南投縣仁愛鄉瑞岩部落遷住事宜會議」中，授 權南投縣政府向被上訴人為解約之意思表示，惟該次會議紀 錄中，未見上訴人有何「授權」南投縣政府為解約之表示， 僅係南投縣政府表示同意協助處理相關事宜，難認有授權之 事實。且於該次會議後，上訴人多次發函與被上訴人，希望 被上訴人勿再要求調整工程款及進場施工，復再與被上訴人 召開多次會議協商施工事宜，如上訴人於93年11月12日已授 權南投縣政府對被上訴人為解約之表示，豈有嗣後仍與被上 訴人協商遷住事宜之理，足見上訴人並未授權南投縣政府解 除契約。況縱不論本案遲延工期之過失歸責於何方，依系爭 契約第7條第1項第2款約定「廠商本應於委員會通知日次日 起10日內開工，於365日曆天全部完工」，然上訴人最早通 知被上訴人開工日期為93年1月5日，距南投縣政府發函解除 契約之時間93年12月16日尚未逾上開完工期限。因此，上訴 人所組成之遷住戶推動管委會委託縣政府對被上訴人解除契 約並非合法，其進而主張返還簽約金亦無理由。 ⒌按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」民法第334條定有
明文。系爭契約因可歸責上訴人之事由，而經被上訴人解除 契約，被上訴人固應負返還簽約金之義務，惟上訴人對於被 上訴人因此所受之損害應負賠償責任，被上訴人主張與因契 約解除所負返還簽約金之給付予以抵銷。而被上訴人在解除 契約之前，因履行契約所實際支出之費用，計有組合屋工程 費用345,000元、工地直接在建費用2,116,922元、總公司間 接人事費用522,413元（被上訴人為施作系爭工程之需要， 而調派工務經理、採發人員、會計人員協助處理系爭工程， 又系爭工程占其業務約五分之一，因此，被上訴人請求自92 年8月1日至93年12月31日支付包括薪資、退休金、勞健保費 等人事費用總數額之五分之一即522,413元）、預付材料款 3,600,000元（被告為施作系爭工程，已向至安重工有限公 司購買鋼筋材料，因系爭契約之解除，致被上訴人無法進場 施作，而不能履行與至安重有限公司之買賣契約，有支付其 違約金即買賣價金10分之1即3,600,000元）、總公司管理費 用分攤4,984,793元及所失利益部分21,630,586元（被上訴 人預期投入系爭工程可得之利潤應為21,630,586元，含預期 稅捐1,580,942元，屬被上訴人之所失益利），合計被上訴 人得請求之損害賠償償額為33,199,714元（按被上訴人誤算 為33,199,784元），兩相抵銷後，上訴人自無再請求被上訴 人返還簽約金之理。並聲明：上訴人之訴駁回。訴訟費用由 上訴人等人共同負擔。若受不利之判決，願供擔保請准免予 假執行。
⒍就上訴人之上訴理由，於本院補述略稱：
㈠上訴人主張係以93年11月12日所召開之「研商南投縣仁愛鄉 瑞岩部落遷住事宜會議」，授權南投縣政府進行解約之意思 表示，並提出該次會議紀錄以資為憑。然查，自該次會議紀 錄中，並未見有任何上訴人「授權」南投縣政府為解約之表 示，充其量僅為南投縣政府同意協助處理相關事宜，如何逕 以該次會議解為有授權之意思表示？查上訴人係主張以「南 投縣政府府授原建字第09302355010號函」為其解除系爭契 約之意思表示，然查，該函並非由上訴人所寄發，南投縣政 府亦非本件契約之當事人，如何能逕以南投縣政府之函文， 認定係屬上訴人所為之意思表示？
抑有進者，上訴人在該次93年11月12日會議以後，又自行以 93年11月23日函，請求被上訴人勿再調整工程款，同意放其 一條生路，讓得以早日重建…云云，甚至，在嗣後之多次會 議中（93/11/30、93/12/1、93/12/3），上訴人仍參與會議 並繼續與被上訴人協商本件遷住案件之進行，倘上訴人早在 93年11月12日即已授權南投縣政府對被告為解約之表示，豈
有可能於嗣後仍陸續與被上訴人討論遷住事宜？ 至上訴人於鈞院二審程序始主張以97年7月10日上訴理由狀 之繕本送達，作為解除與被上訴人92年7月30日簽訂系爭契 約之意思表示云云，惟上訴人此部分解除之意思表示，已在 本事件起訴之後，尤其係在被上訴人業已對渠等主張解除系 爭契約之後，則此等解除是否仍有效力，自非無疑。 ㈡上訴人於本件工程中所應盡之協力義務，均因每一時程而有 所不同，縱上訴人嗣後已有履行，然亦會因其履行之時間已 晚而影響到整個工程之進行，尤其，上訴人針對其家屋之坪 數一再地變更、導致建築師必須一再地因應其坪數變更而變 更其設計圖，迄至93年11月2日為止，還尚未見有確定之設 計圖，如此，如何令施工單位有所準據地進場施作？詎上訴 人竟全然不顧上揭整個過程之延誤原因均有其時效性，僅率 斷地就其嗣後業已履行定界、公共工程等義務，即欲證明其 已盡其協力義務，核上訴人此部分避重就輕之主張，顯非事 實。
㈢被上訴人不同意上訴人於第二審訴訟程序始為訴之追加，因 此部分將使被上訴上喪失審級利益。且上訴人起訴之初至今 ，均承認系爭契約之效力，並主張依據契約關係為請求被上 訴人給付簽約金，距竟又否認契約之效力，欲主張民法第 179條之不當得利之規定，顯然與其之前主張之基礎事實截 然不同，而且無法相容，其於訴訟上必須準備之攻防亦大不 相同，自無法依民事訴訟法第446條第1項之規定準用同法第 255條第1項第2款之規定，自不應准許為訴之追加。況且， 被上訴人受領簽約金係依據契約而來，且簽約後雙方當事人 於長達一年多之期間，均依契約之內容為聯繫協調，故應認 被上訴人受領系爭簽約金係依合法生效之契約而行，非無法 律上之原因，故上訴人主張依民法第179條不當得利之規定 ，請求被上訴人返還簽約金，於法自屬無據。
三、法院之判斷：
⒈按上訴人等，於97年5月16日所具民事「上訴狀」所附表列 之上訴人為壬○○等189人。茲因發現遷住戶巳○○（遷住 證明自編編號第81號）業於97年10月28日死亡；遷住戶林阿 銀（遷住證明自編編號第97號）業於96年11月25日死亡，經 向戶政機關查詢後，上訴人巳○○之繼承人有子○○○（妻 ）、午○○（長男）、癸○○（次男）、辰○○（三男）、 丑○○（長女）、卯○○（次女）及寅○○（參女）等七人 ；上訴人林阿銀之繼承人有丙○○（長男）、乙○○（次男 ）及甲○○（三男）三人，此有附件承受本案訴訟者之名冊 、巳○○及林阿銀除戶戶籍謄本及子○○○等十名現戶戶籍
謄本可資為憑。上訴人依據民事訴訟法第175、176條之規定 ，陳報其二人之繼承人承受本案之訴訟。又承受本案訴訟之 子○○○、午○○、癸○○、辰○○、丑○○、卯○○、寅 ○○、丙○○、乙○○及甲○○等十人，其中癸○○同為前 開民事上訴狀附件上訴人名冊內之遷住證明自編編號第82號 之遷住戶，而丑○○則同時為遷住證明自編編號第46號高明 良之繼承人（配偶身分）及遷住證明自編編號第81戶巳○○ 之繼承人（長女身份），故上訴人之人數為195人（計算式 ：189－2＋10－2＝195），上開子○○○等十人承受本案訴 訟者，委任林萬生律師代理本案訴訟之委任狀一份，均經上 訴人陳報在卷。依法並無不合，自應予准許。
⒉次按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項 非法人團體之要件者，得由其中選定一人或數人，為選定人 及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有 明文；又訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之 ，民事訴訟法第42條同有明文。本案上訴人壬○○等195人 為簡化訴訟程序及書記官訴訟文書作業之勞繁，依據上規定 ，選定遷住證明自編編號第6號辛○○及遷住證明自編編號 第114號戊○○，為本案訴訟之上訴人，並提出證明書及選 定人各單各一份（如附件）為證。
又被選定人辛○○及戊○○，同時亦委任原訴訟代理人林萬 生律師代理本案之訴訟，並有委任狀二紙為證。以上均為被 上訴人所不爭執，故當事人欄僅列被選定人，合先敘明。 ⒊本件上訴人等組成遷住戶推動管委會，於92年7月30日與被 上訴人簽訂南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程 契約書，另於92年9月20日，被上訴人又分別與上訴人個人 簽訂南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程合約書 （上訴人稱之為附約，見原審卷二第106頁以下）。惟本件 兩造爭執之簽約款，係依92年7月30日之合約而交付，上訴 人據此主張而提出請求返還，被上訴人就此表示不爭執（見 本院卷㈠第124頁），故本院就兩造爭執事項之審究，均以 該契約書為依據。
⒋又上訴人主張兩造於92年7月30日簽約後，被上訴人曾以相 關融資手續，工區土地分割作業未完成，各遷住戶界址不明 ，工區由另承包商所施作之公共設施影響被上訴人施工及各 家屋地基建築方式於92年6月5日之評選會議已將筏式基礎改 為連續基礎等事由而不進場施工，嗣後要求變更系爭工程契 約第五條之付款方式，改為簽約後施作前要求仁愛鄉發祥村 瑞岩部落遷住戶推動管理委員會（以下簡稱推動管委會）即 應先付系爭工程總價百分之五，遷住推動管委會迫於被上訴
人自簽約後無進場施作之情形，及上訴人等遷住戶對於重建 家園之殷切需求，乃於93年1月30日與被上訴人變更給付工 程款之協議，並由仁愛鄉公所於93年3月4日行文於台灣土地 銀行，請該行自「發祥村瑞岩部落重建家園補助專戶」撥款 ，台灣土地銀行再於93年3月8日撥款1251萬5603元予被上訴 人等情。被上訴人對於兩造簽訂變更給付工程款協議書，並 由台灣土地銀行撥款1251萬5603元予被上訴人一節，並不爭 執。並有協議書為證（見本院卷第一宗第81、82頁），此部 分自堪信為真實。
⒌本案被上訴人以融資未完成、工區之土地分割作業尚未完成 、各遷住戶界址不明、公共設施未完成、家屋地基建築方式 等事由作為不進場開工之理由。惟查：
㈠關於融資未完成無法進場施作部分：按系爭工程工程款之給 付方式，依系爭承攬契約第五條之約定，本無預付款，係以 實際進場施作後，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，後在 被上訴人遲不進場積極施作，遷住推動管委會才同意被上訴 人之請求，改以簽約後施作前，遷住推動管委會即應先支付 系爭工程總價百分之五即新台幣12,515,603元（依約百分之 五僅需支付11,520,018元），遷住推動管委會並於93年3月8 日依約撥款12,515,603元於被上訴人，而其餘百分之九十五 之工程款，則均以被上訴人有進場實際施作，方得按約定完 成事項，比例付款。且系爭承攬契約並無139戶遷住戶需融 資完備，承包商才進場施作之特別約款，是被上訴人逕以融 資手續未完成，作為不進場施作之理由，洵屬無據。 ㈡被上訴人指稱因工區土地分割作業尚未完成，各遷住戶界址 不明而不能進場施作部分：查被上訴人依法應建築139戶家 屋，而上訴人於92年10月15日已取得建築執照，且各家屋之 基地早於92年9月24日簽約不久即完成分割，有上訴人提出 之土地登記簿謄本、地籍圖、建築設計圖及起造人資料等為 證，且上開資料為申領建築執照時，依建築法規應備齊之證 件，故並無申領建築執照當時，尚有建築位置、房屋設計之 樓層、面積及起造人等尚未確定之情事，被上訴人藉口不進 場施作及於92年10月7日函文遷住推動管委會，要求准予停 工等，均屬無理由，且與事實不符。
㈢工區之公共設施，由另家承包商施作，是否造成被上訴人無 法進場之理由？經查，被上訴人自簽訂系爭工程契約後，僅 在施工地之Ｂ區開挖土方，觀察後面擋土牆之設施情形，及 予測量、放樣（即設計圖之尺寸、位置、各現場實地標示） 外，並無施作任何工程之事實，業據證人即本件系爭工程之 監造人己○○○○○於原審法院95年度保險字第16號到庭結
證在卷（見該案97年4月8日之言詞辯論筆錄），且為兩造所 不爭執，並有上訴人提出之照片足參。且按系爭工程工區範 圍龐大，可區分為Ａ、Ｂ兩區，有關仁愛鄉公所所發包由另 承包商所施作系爭工區之公共工程，施作地點與被上訴人所 承建上訴人之一百三十九戶家屋之基地並不相同，也不衝突 ，本不影響被上訴人履約。且依仁愛鄉公所93.1.5之函文可 知，Ａ區公共工程已於93.1.10驗收完成，故被上訴人以遷 住推動管委會所提供之公共工程等基礎延宕、瑕疵，致使被 上訴人無法如期開工等情，亦不足採。
㈣被上訴人抗辯，系爭家屋工程之地基、建築方式，已由筏式 基礎改為連續基礎部分：
甲、被上訴人抗辯稱：本件工程依92年6月5日之評選會議結論 ，已將原設計之「筏式基礎」變更為「連續基礎」，此有 評選會議記錄可考，而依雙方契約第一條第一項第三款所 定「決決標文件及其變更或補充」乃契約文件之一；契約 書第一條第三項第二款更訂明「招標文件之內容優於投標 文件之內容。但投標文件之內容經本委員會審定優於招標 文件之內容者，不在此限；招標文件之內容如允許廠商於 投標文件特別聲明者，並經本委員會於審標時接受者，以 投標文件為準。」，是將「筏式基礎」變更為「連續基礎 」乃屬審標時之決議，自係契約之內容，而建築師遲未將 設計圖修改，被上訴人自無從施作等語。然查： ⑴系爭工程以筏式基礎之設計圖說為招標文件之一，依系爭 工程契約書第一條第一項第一款之明定，自屬系爭契約之 內容。
⑵系爭契約書開宗明義已表明「南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部 落遷住委員會（以下簡稱本委員會）及國登營造股份有限 公司（以下簡稱廠商）…」，而92年6月5日所組成評選委 員會並非南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落遷住委員會，辛○ ○雖有參與評選，然係以評選委員之身份參與，自無上揭 契約條款「經本委員會於審標時接受者，以投標文件為準 」之適用。
⑶又評選委員會之性質，僅係就參與投標之眾多廠商，決定 何者為最優（即第一名），業主或機關可優先與之辦理議 價，至詳細之契約內容即雙方之權利義務則需依日後所簽 立之契約為準。評選委員會其性質並無就建築師所提出之 設計圖說予以更改之權利，否則即侵害到機關或業主議約 之權限，並使其他欲投標經評選為第二名以後之廠商，受 到不公平之對待。此再依公共工程委員會所頒定採購評選 委員會組織準則第3條規定：「本委會應於招標前成立，
並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下： 訂定或審定招標文件之評選項目、評選標準及評定方式 。辦理廠商評選。協助機關解釋與評選標準、評選過 程或評選結果有關事項。前項第一款之評選項目、評選標 準及評定方式有前例或條件簡單者，得由機關自行訂定或 審定，免於招標前成立本委員會為之。但本委員會仍應於 開標前成立。」，足見，評選委員會之任務僅為評選優勝 廠商，其評選會議之結論或其會議記錄並非被上訴人當初 投標時之投標文件（投標文件一般包含有廠商資格及證明 、服務建議書等），自無上揭契約條款之適用。 故本案92年6月5日之評選會會議結論第二點所載「原設計 筏式基礎修正為連續基礎」之結論，僅為建議之性質，被 上訴人所組成遷住戶推動管委會於簽約時，自不受其拘束 。
乙、按被上訴人與遷住推動管委會所簽定之系爭承攬契約，各 該家屋建築，其地基係採筏式基礎設計，以增強耐震係數 ，有設計圖可考。簽約後遷住推動管委會並無同意將筏式 基礎改為連續基礎，被上訴人雖提舉仁愛鄉公所92年6月5 日評選會議之會議紀錄結論第二點，主張業主即遷住推動 管委會已承諾原設計由筏式基礎改為連續基礎，惟查系爭 契約之當事人為選定上訴人等遷住戶所組成之遷住推動管 委會與被上訴人，並非仁愛鄉公所，仁愛鄉公所僅為扶助 機關，渠等委員開會之結論，固可作為簽立系爭工程契約 之參考，但無絕對之拘束力。況其會議係92年6月5日，係 在遷住推動管委會與被上訴人簽訂系爭契約之前，兩造間 之權利義務依法自應以事後簽約之約定為據。而系爭承攬 契約簽定後，系爭工程之監造人己○○○○○係以筏式基 礎而為設計，之後並由被上訴人據之與各遷住戶簽定家屋 興建之承攬契約（附約），足見系爭工程家屋基礎之建築 方式為筏式基礎並非連續基礎，自無家屋基礎之建築方式 未定案而不能進場施工之情事。評選委員會亦未以上訴人 之代理人自居，亦無因上訴人之行為，致被上訴人誤認評 選委員會為代理人之情事，就上訴人指有表見代理之適用 亦非有據。
㈤上開被上訴人不進場施作之事由，均為其藉以要求遷住管委 會提高工程款（即每坪單價）之藉口，有下列函文可供參考 ：
甲、被上訴人於93年2月3日行文仁愛鄉公所重建小組，其主旨 為「因應國內鋼筋材料價格飛漲，惠請貴鄉公所體恤商艱 ，調整『南投縣仁愛鄉發祥村瑞岩部落重建住宅新建工程
』鋼筋材料契約價格，以利工程…」等語。（見本院卷㈠ 第83頁）。
乙、被上訴人於93年3月8日行文遷住推動管委會表明，有關本 公司所承攬之系爭工程，為因應全球性物價指數飛漲及供 需緊張之趨勢，謹請貴會依行政院主計處所公佈之物價指 數，予以合理調整契約單價，惠請貴會函覆同意調整，以 利工進等語。（見本院卷㈠第85頁）。
丙、被上訴人又於93年3月23日單方面逕自計算應增加工程款 4271萬8813元，行文遷住推動管委會，儘速處理，以利工 進等語（見同上卷第87頁）。
丁、本件系爭工程監造人己○○○○○以建築執照之有效期間 僅六個月，於93年3月30日行文被上訴人儘速向主管建管 機關申報開工，進場施作，而被上訴人於93年4月2日行文 回覆己○○○○○事務所，表明「本公司為維護權益，已 於93年3月23日國登仁字第0007號函遷住推動管委會，要 求該會應按主計處台灣地區營造工程物價指數調整材料契 約單價定案後，再進場施作」等語（見本院卷㈠第88、89 頁）。
據上引各函，均足證被上訴人之遲遲不進場施作，其目的 在要求提高系爭工程之每坪工程單價而已，與其抗辯之各
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