臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第284號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上三人共同
訴訟代理人 凃國慶律師
被 上訴 人 丁○○
戊○○
兼上二人共同
訴訟代理人 己○○
上三人共同
訴訟代理人 張淑琪律師
複 代理 人 張豐守律師
上列當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國97年6月
16日台灣台中地方法院97年度中訴字第10號第一審判決提起上訴
，本院於98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
訴訟事件是否屬於民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴 訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸，至 法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則 屬其訴有無理由之問題，尚與法院有否審判權無涉（最高法 院80年台抗字第22號、85年台抗字第19號及88年台抗字第16 8號、第301號判決參照）。經查，被上訴人雖主張，上訴人 在原審起訴主張依民法第821、767條規定，請求拆屋交地， 及塗銷系爭房屋所有權登記；其主張之原因事實為上訴人所 有系爭霧峰鄉○○段45-188地號土地，於地政機關之登記簿 記載為被上訴人所有門牌號碼霧峰鄉○○路241號建物（即 建號830號）之建築基地；被上訴人上述建物實體上雖未占 用系爭45-188地號，僅為系爭房屋建築基地之法定空地，因 此請求塗銷該項記載，並請求被上訴人拆屋交地。依上訴人 前開所述之原因事實，在系爭土地登記簿上法定空地註記應 予塗銷，此應向地政機關訴請註銷，而非訴請被上訴人塗銷 ，是民事法院無管轄權云云。惟上訴人既係依民法所有物返 還請求權之私法上請求權起訴，依據前揭說明，民事法院自 有審判權，核先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠系爭台中縣霧峰鄉○○段北溝小段45之188地號土地（以下 稱系爭45之188地號土地）係農牧用地，由訴外人王詩鑌及 上訴人丙○○因分割繼承而分別於民國（以下同）80年10月 2日取得系爭45之188地號土地之應有部分4分之1及5分之1， 上訴人甲○○於82年4月21日因買賣取得應有部分4分之1， 上訴人乙○○於89年9月11日因拍賣取得應有部分10分之3。 上訴人及訴外人王詩鑌於取得系爭45之188地號土地所有權 時，無論地政登記及法院拍賣公告均為完整未為第三人使用 為基地之完整所有權、權利無瑕疵之所有權權利完整無欠缺 之土地，依土地法第43條規定，該項登記有絕對效力，上訴 人及訴外人王詩鑌取得系爭45之188地號土地之所有權時， 依地政登記及法院拍賣公告均非為登記農舍建築之建築基地 。詎被上訴人明知其未取得當時93年5月14日之系爭45之188 地號土地所有權人之同意，竟向台中縣大里地政事務所將被 上訴人所有，門牌號碼為霧峰鄉○○路241號之建物（下簡 稱系爭建物）申請建物所有權第一次登記載明建築基地地號 登記坐落系爭45之188地號及台中縣霧峰鄉○○段第1139地 號（以下稱系爭1139地號土地）等2筆土地。被上訴人之行 為屬無權占有上訴人及訴外人王詩鑌於系爭45之188地號土 地為系爭房屋之基地，被上訴人之行為顯然已侵害上訴人及 訴外人王詩鑌於系爭45之188地號土地之所有權，上訴人不 得已依民法第821條及第767條規定，請求被上訴人返還系爭 45之188地號土地及塗銷系爭房屋所有權第一次登記，返還 土地予上訴人及訴外人王詩鑌全體。
㈡依96年3月20日修正發布之「農業用地作農業使用認定及核 發證明辦法」第6條規定，農業設施或農舍有下列各款情形 之一者，不得認定作農業使用：①農業設施或農舍之興建面 積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者。②無法檢具 於非都市土地使用編定前，得為從來使用之農舍或農業設施 之相關證明文件者。③本條例89年1月26日修正公布施行前 ，以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農舍，其原合 併計算之農業用地部分或全部業已移轉他人，致不符合原申 請興建農舍之要件者。系爭45之188地號土地於63年至93年 間已先後移轉所有權4次，其土地登記上均無已為系爭房屋 之基地記載，所有權人既有變更，則依上開「農業用地作農 業使用認定及核發證明辦法」第6條規定，系爭房屋如經被 上訴人證明其為63年之合法合併使用基地之農舍（上訴人否 認其為63年所建），然該系爭房屋之建築基地即無法合併已 移轉他人之土地作為基地使用，即依該法關於基地之空地比
並無債權物權化及於受讓人之追及效力。故被上訴人所有系 爭房屋基地面積顯非其於系爭房屋基地面積所載之11895平 方公尺面積之基地，被上訴人3人自應返還系爭45之188號土 地予上訴人，並塗銷系爭房屋非法之建物所有權第一次登記 。
㈢系爭45-188地號土地上，自63年之前即有建物存在迄今，臺 中縣霧峰鄉戶政事務所尚編有門牌號碼：霧峰鄉○○○路89 號，且設有電錶號：0000-0000-000並有房屋稅籍編號且有 該屋鄰居賴麗月為證。而系爭房屋原亦為違章建築，縱令訴 外人何阿春為何戴印出具63年之同意書供何戴印申請為農舍 使用，然竟遲至93年才由被上訴人申請登記？肯見何戴印此 舉於當年仍為法所不許，被上訴人明知系爭45-188地號土地 所有權人已為上訴人共有，且已更易所有權人數次，竟未取 得系爭45-188地號土地所有權人同意，申請強佔系爭45-188 地號土地之基地使用權，故意侵權損害上訴人土地所有權之 行使。
㈣系爭45-188號土地於63年至93年間已移轉所有權四次，其土 地登記上全無已為系爭自用農舍建物之基地記載，所有權人 既有變更，則依農業用地作農業使用認定及核發辦法第6條 規定，即無法與1139地號土地合併作為基地使用，即依該法 關於基地之空地比並無債權物權化及於受讓人之追及效力。 被上訴人所有之系爭建物基地面積顯非其於系爭農舍建物基 地面積所載之建物單獨使用11895平方公尺面積之基地，且 系爭第45-188號土地在63年前早有由霧峰鄉公所編定門牌號 碼為臺中縣霧峰鄉○○○路89號之磚造建物，同一宗土地不 能於同一面積成為二建物之合法基地，此觀我國建築法第11 條規定，建築基地之定義為，一宗土地，供建築物本身所占 之地面及其所應保留之空地，可知，被上訴人於93年5月14 日所為建物所有權第一次登記提出之基地面積合於0.628/10 0建蔽率規定，與事實不符。而自用農舍，源於農業用地興 建農舍辦法，該辦法第3條規定，申請人應為農民，該宗農 業用地面積不得小於0.25公頃，申請人需為農業用地之所有 權人，被上訴人全不適格。
㈤對於被上訴人答辯所主張之事實及證據爭執部分及理由： ①否認訴外人何戴印提出於臺中縣政府霧峰鄉公所之土地使 用同意書為63年12月所立之同意書：63年之公文及申請書 表格為直式，且該年度普遍為手寫之文件，亦無雷射印表 機等列印之機器字體，故上訴人否認何戴印提出於臺中縣 政府霧峰鄉公所之土地使用同意書為63年12月所立，請求 鑑定該同意書之年代。且該土地使用同意書右下角載明內
政部製訂，此部份請求向內政部函查，該部於63年是否已 有該橫式表格存在，內政部並未有任何函覆，是以並無證 據證明該土地使用同意書係於63年即已作成，該同意書之 真正應由被上訴人負舉證之責。末按，該土地使用同意書 僅為債權契約，其同意書所載「茲有何戴印等一人，擬在 下列土地建築一層加強磚造建築物一棟業經何阿春等人完 全同意…土地及使用範圍如下：霧峰段北溝四五之一捌捌 地號，本號土地面積：壹零貳肆陸平方公尺，同意使用面 積：壹零貳肆陸平方公尺」與迄今除63年前早已存在並經 勘驗無誤之農舍外，並無任何一新建物建築在上訴人等所 有之系爭45-188地號土地上之事實有異，被上訴人顯然以 張冠李戴之手法申請使用執照及建造執照，被上訴人所為 與法不合。
②否認系爭建物為臺中縣政府工務建設局實施都市計畫以外 地區自用農舍建造執照所規定竣工期限64年7月5日完成之 合法加強磚造建物：被上訴人遲至93年5月14日方至台中 縣大里地政事務所為基地空地之註記登記，難以證明該系 爭建物為30年前所建，況被上訴人指稱，系爭土地所為之 註記登記，係因被上訴人為表彰所有權就吉峰段第830建 號申辦建物所有權第一次登記，故該建物確非64年7月5日 所建，被上訴人如爭執此部分，應依民事訴訟法第277條 之規定，應就該系爭建物為64年7月5日竣工之建物，負舉 證之責。
③否認本案系爭建物之建築地點為臺中縣政府工務建設局實 施都市計畫以外地區自用農舍建造執照霧鄉建字第14898 號加強磚造建物之實際建築地點之地號含霧峰段北溝小段 45-188號：此觀鈞院定期勘驗之勘驗筆錄記載，上訴人等 之霧峰段北溝小段45-188號土地與被上訴人之吉峰段1139 地號土地相距達1.5公里以上，系爭總面積163.20平方公 尺（一層面積：69.60平方公尺，二層面積：81.60平方公 尺，騎樓面積：12.00平方公尺; 附屬建物陽台面積：10. 08平方公尺）之二層加強磚造農舍建築基地確實不在上訴 人等之霧峰段北溝小段45-188號土地上，被上訴人竟張冠 李戴書寫不實之內容為該建物地一次所有權登記申請書上 ，顯為故意侵害上訴人等霧峰段北溝小段45-188號所有權 人於所有物之使用及換價權利，以背於善良風俗之方法加 損害於上訴人。
④否認63年之農舍建築法令可以數宗土地不同所有權人得為 建蔽率基地容積移轉：依照農業用地興建農舍辦法第3條1 項第5款，申請興建農舍為該農業用地之所有權人，而被
上訴人非所有權人，使用上訴人之農地興建農舍，顯然違 反上揭法令。被上訴人迄今未舉證63年之建築法令可以數 宗不同土地不同所有權人得為建蔽率基地容積移轉，63年 未為登記顯係違反當時法令，為無效之同意，況被上訴人 申請登記時之所有權人已更易多次，該同意書僅具相對效 力之當時當事人之債權相對性效力，被上訴人自應依民事 訴訟法第277條之規定，對其於93年之建物所有權第一次 登記合法權利基礎負確實舉證之責。
⑤否認該系爭加強磚造建物農舍，今日得合法使用台中縣霧 峰鄉○○段北溝小段第45之188地號土地為該建物基地使 用：按農業用地作農業使用認定及核發辦法（96年3月20 日修正），第6條明定，農業設施或農舍有下列各款情形 之一者，不得認定作農業使用：農業設施或農舍之興建 面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者。無法 檢具於非都市土地使用編定前，得為從來使用之農舍或農 業設施之相關證明文件者。本條例89年1月26日修正公 布施行前，以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農 舍，其原合併計算之農業用地部分或全部業已移轉他人， 致不符合原申請興建農舍之要件者。霧峰段北溝小段第45 -188號土地於63年至93年間已移轉所有權四次，其土地登 記上全無已為系爭自用農舍建物之基地記載，所有權人既 有變更，則依上開農業用地作農業使用認定及核發辦法第 6條規定，該系爭農舍如經被上訴人證明其為63年之合法 合併使用基地之農舍，然該系爭農舍加強磚造建物之建築 基地即無法合併已移轉他人之土地作為基地使用，即依該 法關於基地之空地比並無債權物權化及於受讓人之追及效 力。故被上訴人所有之系爭建物基地面積顯非其於系爭農 舍建物基地面積所載之11895平方公尺面積之基地。且系 爭45-188號土地在63年前早有由霧峰鄉公所編定門牌號碼 為臺中縣霧峰鄉○○○路89號之磚造建物，同一宗土地不 能於同一面積成為二建物之合法基地，此觀我國建築法第 11條規定，建築基地之定義為，一宗土地，供建築物本身 所占之地面及其所應保留之空地，可知，何戴印所提出之 基地面積合於0.628/100建蔽率規定，與事實不符。況自 用農舍，源於農業用地興建農舍辦法，該辦法第3條規定 ，申請人應為農民，該宗農業用地面積不得小於0.25公頃 ，且申請人需為農業用地之所有權人，被上訴人全不適格 。按債權相對性與物權絕對性為民法二大基本原則，債權 乃特定人請求特定人為一定給付之權利，其客體為特定人 對特定人之給付，其效力僅存在於特定當事人之間。債權
相對性為民法之基本原則，其物權化須有法律依據。最高 法院59年台上字第2490號判例：使用借貸，非如租賃之有 民法第425條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地， 概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之 前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人 即上訴人有使用該房地之權利，係強調此項旨趣，本件亦 有上開判例之適用。是設有被上訴人主張之何阿春與何戴 印之債權債務存在，63年至今已逾30年，已罹於時效，況 對與何阿春無債務承擔關係之上訴人既無事前知悉亦無同 意之情事，更無理由要求未知該債務存在且該土地已移轉 四至五次之善意第三人上訴人繼受何阿春之債務。故被上 訴人主張吉峰段830建號之建築基地地號包含霧峰段北溝 小段48之188地號及吉峰段1139地號，係為辦理建物所有 權第一次登記，該時該霧峰鄉○○段1139地號之地目使用 地類別：甲種建築用地，已與63年不同，而上訴人所有之 霧峰段北溝小段48之188地號使用地類別：農牧用地，使 用地類別歷經30年已人事均非，原被上訴人所提出之土地 同意書表格既有逾期無效之記載，被上訴人不應擁有使用 上訴人等共有人之土地為建物基地之權源。
㈥為此，依民法第767條、821條規定，請求被上訴人應將建築 基地地號登記坐落系爭45之188及1139地號，總面積163.20 平方公尺之二層加強磚造農舍拆除，並塗銷台中縣霧峰鄉○ ○段00000-000建號之建物所有權第一次登記，將系爭45之 188地號土地交還上訴人等共有人全體。上訴人願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠系爭房屋係被上訴人己○○之婆婆即訴外人何戴印於63年間 興建，並經系爭45之188地號土地之原地主即訴外人何阿春 （按訴外人何阿春為訴外人何戴印之夫兄）同意，出具土地 使用權同意書供訴外人何戴印作為系爭房屋之法定空地，此 有訴外人何阿春書具「土地使用權同意書」、台中縣霧峰鄉 公所核發以訴外人何戴印為起造人之「自用農舍使用執照」 影本，及台中縣霧峰鄉公所於96年3月27日以霧鄉建字第096 0004620號函稱：「系爭土地（即系爭45之188地號土地）於 63年間為何阿春所有，同意給何戴印申請建造執照使用，已 納入63年霧鄉建字第14898號（起造人何戴印）自用農舍建 造執照及64年霧鄉建字第12273號自用農舍使用執照之建蔽 率（空地比）內無誤」等語可知，故被上訴人3人於93年4月 12日依據土地登記規則第34條規定，檢具登記申請書、自用 農舍使用執照及建物測量成果圖等原因證明文件向台中縣大
里地政事務所申請辦理建物第一次所有權登記（收件文號： 93年收件里壹資字第1720號），經地政機關審核無誤後准予 登記，即無不合。從而系爭房屋係建築在被上訴人所有之同 鄉○○段1139地號土地上，系爭45之188地號土地僅作為法 定空地，實際上系爭房屋本體並無物理占用之情事，上訴人 主張被上訴人無權「占有」系爭45之188地號土地而請求拆 屋還地，即與事實不符。
㈡農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條之規定，係 規範農業設施或農舍有該條所定之情形者，不得認定作農業 使用，影響所及僅該項設施或農舍能否申請免徵地價稅、遺 產稅、贈與稅及田賦等，對於農舍興建之合法性則無影響。 況台中縣地方稅務局大屯分局已對系爭房屋坐落基地（即吉 峰段1139地號）課徵地價稅，上訴人稱系爭45之188地號土 地已移轉，即不得再作為系爭房屋之建築基地云云，即有誤 解。上訴人曾於96年5月間以相同之理由對被上訴人提起塗 銷登記之訴（原法院96年度訴字第1599號），該事件經法院 多次開庭及向台中縣大里地政事務所調閱相關登記資料詳細 審認後，認為上訴人無權利請求被上訴人將系爭房屋之建物 所有權第一次登記塗銷，而駁回上訴人之訴，並指明本件紛 爭應循行政訴訟解決，但上訴人猶以民事訴訟為爭執，即無 理由。且上訴人主張系爭45之188地號土地上已有門牌號碼 台中縣霧峰鄉○○○路89號之建物，同一宗土地不能為2建 物之合法基地云云，惟上訴人主張之上開建物是否確實坐落 在系爭45之188地號土地上？是否以系爭45之188地號土地為 建築基地？均未見上訴人提出建造執照及使用執照加以證明 。倘屬違章建築，自不影響系爭房屋以系爭45之188地號土 地為建築基地之合法性。
㈢地主出具土地使用權同意書供他人興建房屋後，基於房屋不 能脫離土地而單獨存在之特性，地主自有承受房屋繼續占有 土地之義務，該土地上之負擔應隨房屋而移轉，不因土地或 房屋所有權移轉而變為無權占有。最高法院86年台上字第 3656號判決意旨請參照。又最高法院89年台上字第1135號判 決認為：出具土地使用權同意書供建物通行之用，係自始即 具有以該道路長久供鄰地房屋通行之意，不容因鄰地所有權 人異動，使當初建物所需之道路通行地喪失其通行權之理。 系爭土地原屬何阿春所有，何阿春有權出具土地使用權同意 書，將系爭土地提供何戴印作為系爭房屋建築基地；此一法 定保留空地之使用權，係基於保全系爭建物建築基地合法圓 滿使用狀態之目的。揆諸說明，不因土地所有權人異動而失 其效力，即該土地上之負擔應隨系爭房屋而移轉。上訴人謂
「土地使用權同意書」屬債權相對效力，核與前揭判決意旨 不符。況依其所言，在房屋及土地之所有權人更易多次後， 將使原本合法興建之房屋變成不合法（如系爭房屋即有面臨 建蔽率不足之情況），即有危害社會經濟交易安全之虞，其 主張顯不可採。從而，系爭房屋使用系爭45之188地號土地 作為建築基地之建蔽率，並非無權占有。上訴人依民法第 767條、第821條規定訴請拆屋還地，洵屬無憑。 ㈣系爭建物係被上訴人己○○婆婆何戴印於63年間興建，經台 中縣霧峰鄉公所於63年、64年先後核發建造執照及使用執照 。彼時被上訴人己○○尚未嫁入何家，丁○○、戊○○均未 出生，對於何戴印如何請領執照，毫無所悉。上訴人謂被上 訴人與64年間審核發照之公務員共犯貪污罪，實屬謬誤。又 被上訴人係於92年4月間因繼承取得系爭建物，其於93年依 法申辦建物第一次所有權登記，並無可疑。上訴人質疑被上 訴人「何以遲至93年才申請登記」，並無理由。且內政部營 建署函復本院，關於農業發展條例修正前取得之農業用地申 請興建農舍，得否依前台灣省政府所訂「台灣省申請自用農 舍補充注意事項」辦理，將其十公里範圍內耕地合併計算建 築面積乙案；依內政部92年10月17日台內營字第0920089474 號函說明二、略以：該注意事項溯自88年7月1日起停止適用 等語。反面言之，系爭房屋係於63、64年間興建完成，依當 時有效之「台灣省申請自用農舍補充注意事項」，得將十公 里範圍內耕地合併計算建築面積，自屬合法。又「農業用地 興建農舍辦法」係於90年4月26日公布施行，故內政部營建 署92年1月3日營署建管字第0910077687號函，就該辦法第3 條第1項第3款所稱「農業用地」之解釋，基於法律不溯及既 往原則，於本案無適用餘地，不能據為被上訴人不利之認定 。
㈤再系爭45之188地號土地標示部之「註記登記」內容：「吉 峰段830建號之建築基地地號：霧峰段北溝小段45-188地號 、吉峰段1139地號」部分，係台中縣大里地政事務所依據內 政部89年3月20日台（89）內地字第8972408號函示而依職權 逕為登記，並非被上訴人於93年4月間申請建物所有權第一 次登記時之申請登記事項，亦有台中縣大里地政事務所96年 8 月9日上揭函文可證，故被上訴人自無可能取得向地政機 關單獨申請塗銷系爭45之188地號土地標示部「註記」登記 之權利，為台灣台中地方法院96年度訴字第1599號判決所確 認之事實。縱令被上訴人將系爭房屋之建物所有權第一次登 記予以塗銷，亦無法改變系爭房屋建築基地將系爭45之188 地號土地納入建蔽率（空地比）內之既成事實。本件上訴人
依據民法第767條及第821條規定訴請被上訴人塗銷系爭房屋 之建物第一次所有權登記，委無可採。
三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判 決。上訴人對原審判決不服提起上訴，並為上訴聲明： ㈠原判決廢棄㈡被上訴人應將建築基地地號登記坐落系爭45 之188及1139地號，總面積163.20平方公尺之二層加強磚造 農舍拆除，並塗銷台中縣霧峰鄉○○段00000-000建號之建 物所有權第一次登記，將系爭45之188地號土地交還上訴人 等共有人全體。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第 一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯 聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請宣告准免假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭建物之本體並未坐落在系爭45之188地號土地上，系爭 45之188地號土地僅作為系爭房屋建築基地之法定空地。 ㈡上訴人曾於96年5月間對上訴人提起塗銷登記（註記登記） 之訴，經原審法院以96年度訴字第1599號民事判決駁回上訴 人之訴，並經確定在案。
五、當事人間有爭執之事項為：㈠上訴人依據民法第767條及第 821條規定請求被上訴人拆除系爭房屋，並將系爭45之188地 號土地返還予上訴人及其他共有人全體，是否有據？㈡上訴 人依據民法第767條及第821條規定請求被上訴人塗銷系爭房 屋之建物第一次所有權登記，是否可採？㈢系爭建物之本體 並未坐落在系爭45之188地號土地上，系爭45之188地號土地 僅作為系爭房屋建築基地之法定空地是否合法？茲分別析述 如下：
㈠上訴人依據民法第767條及第821條規定請求被上訴人拆除系 爭房屋，並將系爭45之188地號土地返還予上訴人及其他共 有人全體，是否有據？
①上訴人雖主張依據民法第767條及第821條規定請求被上訴 人拆除系爭建物，並將系爭45之188地號土地返還予上訴 人及其他共有人全體云云，然系爭建物之建築基地，依建 物登記謄本固記載為系爭45之188地號及吉峰段1139地號 等2筆土地，惟其實際坐落之基地為吉峰段1139地號，系 爭45之188地號土地僅為系爭房屋建築基地之建蔽率（空 地比）內，房屋之本體並未占用系爭45之188地號土地， 此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出訴外人何阿春於63 年12月出具土地使用權同意書及台中縣霧峰鄉公所96年3 月27日霧鄉建字第0960004620號函影本可稽（原審卷第43 至45頁），自難認被上訴人有侵奪上訴人共有系爭45之
188地號土地之情事。
②次按地主出具土地使用權同意書供他人興建房屋後，基於 房屋與土地不能分離而單獨存在之特性，地主自有承受房 屋繼續占有土地之義務，該土地上之負擔應隨房屋而移轉 ，不因房屋或土地所有權移轉而變為無權占有（最高法院 92年度台上字第2775號、86年度台上字第3656號判決參照 ）。本件上訴人另以系爭房屋建築基地之建蔽率使用系爭 45之188地號土地，已妨礙上訴人對該土地所有權之行使 ，並否認訴外人何阿春於63年12月出具土地使用權同意書 之真正，復聲請鑑定該同意書之製作年代，及函詢內政部 於63年間是否有該項文書之格式云云。惟訴外人何阿春於 63年12月出具之土地使用權同意書「原本」係附在台中縣 霧峰鄉公所63年霧鄉建字第14898號建造執照檔卷中，經 原審依職權向台中縣霧峰鄉公所調閱上開檔案原卷查明無 誤（見原審卷第98至110頁），參照上開建造執照檔案原 卷之相關文件（如自用農舍建造執照申請書、建造執照審 查表、土地登記謄本及戶籍謄本等）之記載日期均為63年 12月間，應可認定訴外人何阿春出具之「土地使用權同意 書」確實於63年12月間出具而提出予台中縣霧峰鄉公所； 且「土地使用權同意書」祇要係真正土地所有權人出具， 明確記載提供他人使用之土地地號、面積等資料即可，該 同意書之形式究竟使用何種格式之文書，應非所問。上訴 人聲請鑑定該「土地使用權同意書」之製作年代及向內政 部函詢該同意書之格式云云，核無必要。況原審依職權向 台中縣大里地政事務所調閱系爭45之188地號土地之人工 土地登記簿謄本（原審卷第85至97頁），發現訴外人何阿 春於63年12月間確實為系爭45之188地號土地之所有權人 ，訴外人何阿春既屬有權出具「土地使用權同意書」，將 系爭45之188地號土地提供予訴外人何戴印作為系爭房屋 建築基地之建蔽率（空地比），則何戴印據以建造之系爭 房屋，自無不法可言。嗣何戴印死亡，並由被上訴人繼承 取得系爭房屋，另系爭45之188地號土地之所有權人亦已 轉手多次，依前揭實務見解基於房屋與土地不能分離而單 獨存在之特性，上訴人自有承受系爭房屋繼續占有系爭45 之188地號土地之義務，即該土地上之負擔應隨系爭房屋 而移轉。否則若依上訴人將「土地使用權同意書」採債權 相對效力之主張，在房屋及土地之所有權人更易多次後， 將使原本合法興建之房屋變成不合法（如系爭房屋即有面 臨建蔽率不足之情況），即有危害社會經濟交易安全之虞 。從而，被上訴人所有系爭房屋使用系爭45之188地號土
地作為建築基地之建蔽率，並非無權占有，上訴人依據民 法第767條及第821條規定訴請被上訴人拆除系爭房屋，並 將系爭45之188地號土地返還予上訴人及其他共有人全體 ，為無理由。
㈡上訴人依據民法第767條及第821條規定請求被上訴人塗銷系 爭房屋之建物第一次所有權登記，是否可採？
①系爭建物原為訴外人何戴印於63年12月間以起造人名義向 台中縣霧峰鄉公所申請自用農舍建造執照，建築基地地號 為吉峰段1139地號及系爭45之188地號土地，經該鄉公所 於63年12月27日核發該建造執照後，復於64年9月19日檢 具系爭房屋竣工圖、竣工照片及門牌號碼證明書等相關文 件再向台中縣霧峰鄉公所申請自用農舍使用執照，亦經該 鄉公所於64年9月22日核發霧鄉建字第12273號使用執照與 第14898號建造執照在案（見原審卷第100、101頁）。嗣 被上訴人於93年4月12日填具土地登記申請書，檢附建物 測量成果圖、自用農舍使用執照、繼承系統表、遺產稅免 稅證明書、房屋稅籍證明、移轉契約書、契稅收據、贈與 稅免稅證明書、遺產分割契約書、身分證明文件及戶籍謄 本等登記原因證明文件，向台中縣大里地政事務所申請辦 理建物所有權第一次登記，經該地政機關審查無誤，並依 法公告期滿，無人提出異議後，於93年5月14日辦妥登記 完畢各節，已據被上訴人提出系爭建物之自用農舍使用執 照及台中縣大里地政事務所96年8月9日里地登字第096001 0332號函等影本可稽（見原審卷第44、64頁），且經原審 依職權向台中縣霧峰鄉公所調閱上開建造執照及使用執照 檔案原卷查明屬實，則系爭建物所有權第一次登記既經上 訴人依土地登記規則第34條規定申請辦理，並經登記完畢 ，即屬合法有據，並依土地法第43條規定，該項登記具有 絕對之效力。
②上訴人雖否認系爭房屋為台中縣政府工務建設局實施都市 計畫以外地區自用農舍建造執照所規定竣工期限64年7月5 日完成之合法加強磚造建物云云，然上訴人此部分之主張 ，核與原審依職權向台中縣霧峰鄉公所調閱上開建造執照 及使用執照檔案原卷內之既存事證不符，已無可採，且系 爭建物若非於64年9月19日以前興建完成，訴外人何戴印 如何能取得台中縣霧峰鄉公所於64年9月22日核發之自用 農舍使用執照？被上訴人又如何能持上開登記原因證明文 件向台中縣大里地政事務所辦妥建物所有權第一次登記手 續？再系爭45之188地號土地標示部之「註記登記」內容 ：「吉峰段830建號之建築基地地號：霧峰段北溝小段45-
188地號、吉峰段1139地號」部分，係台中縣大里地政事 務所依據內政部89年3月20日台（89）內地字第8972408號 函示而依職權逕為登記，並非被上訴人於93年4月間申請 建物所有權第一次登記時之申請登記事項，亦有台中縣大 里地政事務所96年8月9日上揭函文可證（原審卷第46、47 頁），故被上訴人自無可能取得向地政機關單獨申請塗銷 系爭45之188地號土地標示部「註記」登記之權利。故上 訴人依據民法第767條及第821條規定訴請被上訴人塗銷系 爭房屋之建物第一次所有權登記，委無可採。
㈢系爭建物之本體並未坐落在系爭45之188地號土地上，系爭 45之188地號土地僅作為系爭房屋建築基地之法定空地是否 合法？
上訴人主張，系爭建物實際建築地點之地號雖包含上訴人等 之霧峰段北溝小段45-188號土地與被上訴人之吉峰段1139地 號土地，然經本院勘驗結果兩地相距達1.5公里以上，顯為 故意侵上訴人等所有物之使用權利云云；惟經本院函詢內政 部營建署，內政部營建署於98年1月6日以營署建管字第0970 075721號函表示，農業發展條例修正前取得之農業用地申請 興建農舍，得否依前台灣省政府所訂「台灣省申請自用農舍 補充注意事項」辦理，將其十公里範圍內耕地合併計算建築 面積乙事，依內政部92年10月17日台內營字第0920089474號 函已明釋：「有關台灣省政府及前所屬各廳處會原訂之行政 規定（如要點、須知、注意事項等），前經該府88年8月4日 88府法字第157924號函示，溯自88年7月1日起停止適用，是 本案農業發展條例修正前取得之農業用地申請興建農舍，自 不宜再依『台灣省申請自用農舍補充注意事項』規定，將其 10公里範圍內耕地合併計算建築面積。」是依上開函示可知 ，88年7月1日前，申請興建農舍時，是允許將其10公里範圍 內耕地合併計算建築面積。故系爭45之188地號土地之原地 主即訴外人何阿春既同意出具土地使用權同意書供作系爭房 屋之法定空地，並不違法。
六、綜上所述，被上訴人所有系爭房屋既非建築在上訴人共有之 系爭45之188地號土地之上，且有權使用系爭45之188地號土 地作為系爭房屋建築基地之建蔽率；其依法辦理系爭建物所 有權第一次登記，自應受保護。是上訴人訴請被上訴人拆除 系爭房屋及塗銷系爭房屋之建物所有權第一次登記，並將系 爭45之188地號土地返還予上訴人及其他共有人全體，為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，爰不分別一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日 民事第五庭 審判長法 官 林陳松 法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日 Ｍ