分配表異議之訴
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上更(一)字,96年度,30號
TCHV,96,重上更(一),30,20090310,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度重上更㈠字第30號
上　訴　人　乙○○
上　訴　人　普海營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
前列二人共同
訴訟代理人　蕭顯榮律師
上　訴　人　彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　柳正村律師
被　上訴人　台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　辛○○
訴訟代理人　高進棖律師
複　代理人　丁○○
複　代理人　蘇顯讀律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94
年1月25日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第154號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年2月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
台灣台中地方法院91年執字第15544號強制執行事件，於民國94年3月22日製作，定於同年4月7日實施分配之附表所示分配表表⒉，次序1乙○○分配金額新台幣（下同）2,144萬7496元，應更正為1,903萬5,712元，次序2普海營造股份有公司分配金額1,041萬7,355元應更正為924萬5,917元，次序3彰化商業銀行股份有限公司分配金額1,259萬6,149元，應更正為1,117萬9,704元。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明 文。經查，本件被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司（ 下簡稱被上訴人）之法定代理人先由王榮周變更為鍾甦生， 嗣變更為張兆順，再變更為蘇金豐，其後又變更為辛○○， 業經渠等先後於原審、發回前第二審及第三審具狀聲明承受 訴訟（見原審卷一第202-205頁、本院上訴審卷二第168-169 頁、發回前第三審卷103-108頁、本院更審卷二第218-219頁



）；而上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下簡稱彰化銀行 ）之法定代理人於本院更審審理中，由張伯欣變更為李庸三 ，嗣再變更為戊○○，並經渠等具狀聲明承受訴訟（本院更 一審卷一第30、33-34頁、卷二第157、159-162頁），均核 無不合，先予敘明。
二、次查，臺灣臺中地方法院（下稱原法院）91年度執字第1554 4號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就上訴人聲請參 加分配之債權，先於民國（下同）93年2月10日製作分配表 ，因該分配表誤將上訴人乙○○優先受償之債權額記為新台 幣（下同）5,000萬元，漏未將上訴人乙○○已移轉彰化銀 行之1,850萬元從乙○○之債權額中予以扣除，經上訴人彰 化銀行於93年2月20日具狀聲請更正後，原法院民事執行處 乃又於93年2月23日重新製作分配表（按依執行處卷附該次 分配表製作之日期係93年2月23日，惟被上訴人提呈分配表 之製作日期卻為同年2月20日，其起訴狀及原審判決亦隨之 誤載為93年2月20日，但核該二份分配表內容均相同，故本 院仍以執行卷所附分配表製作日期即93年2月23日為準）， 並將上訴人乙○○優先債權額更正為3,150萬元，分配金額 則更正為21,447,496元，上訴人普海公司及彰化銀行分配金 額則依序更正為10,417,355元，12,596,149元，但因執行債 權人即被上訴人就上訴人參加分配之債權是否具有法定抵押 權之優先性質及分配之金額均有不服，遂於93年3月3日依強 制執行法第39條之規定，就93年2月23日製作之分配表具狀 聲明異議，並依原法院執行處之通知，於93年3月19日逕向 原審提起本件分配表異議之訴，雖執行處在被上訴人起訴後 ，未通知上訴人等就被上訴人異議之內容表示意見，上訴人 等人亦未於分配期日到場，原法院執行處即逕行通知被上訴 人提起本件分配表異議之訴，與強制執行法第41條第1項規 定：分配表異議之訴，應由為異議之債權人或債務人，向執 行法院對已就異議為反對陳述之債權人或債務人起訴者不符 ，惟該項規定之意旨，旨在提供聲明異議人以外之債權人或 債務人對聲明異議有一表達意見之機會，故該等債權人或債 務人就聲明異議可為之反對陳述，應非必於執行程序進行中 向執行法院為之始可，縱在起訴後，亦無妨向民事審判法院 為之。查上訴人於本件審理時既均陳明反對被上訴人向執行 處提出之聲明異議且不同意被上訴人更正分配表之請求，應 認原法院民事執行處於上開執行程序之疏漏已獲補正。三、雖執行處於被上訴人提起本件異議之訴之後，於94年3月22 日又製作分配表，但因該次分配表與93年2月23日之分配表 就各債權人之債權金額、分配次序、分配之金額均無不同，



僅因被上訴人請求無異議之土地款部分先行分配，始又製作 94年3月22月之分配表，並於分配表之附註8記明「台灣中小 企銀於93年3月19日就表二提起分配表異議之訴，同時聲請 就表一無異議之部分先行分配（按94年3月22日與93年2月23 日之分配表內容均無不同，僅就上訴人三人得受分配比例， 因小數點計算進位不同，即其中2月23日分配表載為：68.08 73％；3月22日之分配表則為68.0872％，詳如附表所示）； 核前後兩份分配表之實質內容既相同，被上訴人迄本案訴訟 終結仍一再否認上訴人普海公司之法定抵押權及上訴人三人 有何優先受分配之權利存在，是其聲明異議之效力，應及於 94年3月22日製作之分配表，而無另行起訴之必要，因此， 被上訴人提起本件訴訟，仍合於法定之程序，上訴人抗辯： 被上訴人係對第四次分配表（按上訴人所稱第四次分配表係 93年2月20日之分配表，見本院更一卷第229頁）聲明異議， 對於94年3月22日製作之分配表並未起訴，其異議之聲請應 視為已撤回云云，尚無可取。
四、又查，本件被上訴人於原審起訴時訴之聲明第一項係請求： ⒈就被告乙○○所分配2,144萬7,496元之債權，應減為零； ⒉就被告普海營造股份有限公司（下簡稱普海公司）所分配 1,041萬7,355元之債權，應減為零；⒊就被告彰化銀行所分 配之1,259萬6,149元，應減為零，並未特定其分配表之製作 日期，而僅於事實理由一欄之D項載明：【92.08.05.製作第 一次分配表（見原證8）、92.08.20.製作第二次分配表（原 證9）、93.02.10.製作第三次分配表（原證10之1）及93年0 2.20.（按實為93年2月23日，各次分配表製作日期業經本院 影印後另存卷）製作分配第四次分配表（原證10之2）】； 嗣因執行處於原審判決後之94年3月22日始再製作分配表， 被上訴人乃又於98年2月17日本院更審時具狀將上開聲明變 更為：台灣台中地方法院91年度執字第15544號強制執行事 件，於94年3月22日製作，定於同年4月7日實施分配之分配 表，其表2分配次序1上訴人乙○○、分配金額2,144萬7,496 元；分配次序2上訴人普海營造股份有限公司、分配金額1,0 41萬7,355元；分配次序3上訴人彰化商業銀行股份有限公司 、分配金額1,259萬6,149元，均應更正為0元（見本院更一 審卷二第209頁）；核其前後聲明，就請求將上訴人乙○○ 、分配金額2,144萬7,496元，上訴人普海公司分配金額1,04 1萬7,355元，上訴人彰化銀行分配金額1,259萬6,149元均更 正為0元，並無不同，按諸94年3月22日之分配表復係因被上 訴人請求就無異議之土地款部分先行分配而製發，與93年2 月23日之分配表，無論債權性質、債權人優先順位、債權金



額及各人分配次序及分配金額內容均相符，依其性質應屬聲 明之補充及更正，不生聲明變更之問題，併此敘明。貳、實體方面
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人係訴外人黃志賢、李國 英、上訴人普海營造股份有限公司（下稱上訴人普海公司） 及其法定代理人丙○○等人之債權人，並已取得執行名義， 且係如原審判決附表二（下稱附表二）所示不動產之抵押權 人，並已取得原法院89年度拍字第277、第278號（相對人分 別為訴外人紀翠琴、劉森發及黃演明）准許拍賣抵押物之裁 定為執行名義，據以聲請就普海公司、丙○○、紀翠琴、黃 演明、黃志賢、劉森發等所有如附表二所示不動產拍賣抵押 物，經原法院以系爭執行事件，予以查封拍賣，分別以4,06 9萬9千元及4,446萬1千元之價格拍定。嗣上訴人普海公司、 乙○○於92年7月14日聲明因普海公司承攬系爭建物興建工 程，對黃志賢有6,530萬元之承攬報酬債權，就系爭建物享 有法定抵押權，普海公司已將其就原法院系爭執行事件拍賣 系爭建物可受分配款項中之5千萬元債權讓與乙○○；乙○ ○另於同年12月17日聲明其積欠上訴人彰化銀行1,850萬元 債務未償，願將受讓自普海公司之上開5千萬元分配款債權 中之1,850萬元債權，讓與上訴人彰化銀行優先受償。原法 院執行處因而依上訴人3人聲明意旨，將上開債權讓與情事 通知被上訴人，並於94年3月22日就系爭執行事件製作分配 表，就系爭建物拍賣所得價金，將上訴人3人主張之上開債 權列為優先債權而為分配，上訴人乙○○列為次序1、受分 配2,144萬7,496元；上訴人普海公司列為次序2，受分配1, 041萬7,355元；上訴人彰化銀行列為次序3，受分配1,259萬 6,149元。惟上訴人普海公司與黃志賢就系爭建物所簽訂承 攬興建房屋合約書（下稱系爭合約書）之性質為合建契約， 上訴人普海公司僅得請求黃志賢移轉其分得房屋及坐落基地 之所有權，並無向黃志賢請求給付承攬報酬之權利，自無可 能就該建物成立法定抵押權；縱上訴人普海公司確因興建系 爭建物，而對黃志賢享有以系爭建物作為法定抵押權標的之 承攬報酬債權，惟上訴人普海公司已於88年5月28日出具聲 明書予被上訴人，表示拋棄上開法定抵押權，則該上訴人就 系爭建物拍賣所得價金已無優先受償權，該等建物拍賣所得 價金，應悉數由有設定抵押權擔保之優先債權人即被上訴人 取得，上訴人普海公司無法獲得分文清償，更無從進而將其 所得分配款項中之5千萬元讓與上訴人乙○○，上訴人乙○ ○亦不可能再將其中1,850元債權讓與上訴人彰化銀行，從



而該二讓與債權之法律行為均不生效力。被上訴人已於上開 分配期日前向原法院執行處聲明異議，惟為原法院執行處所 不採，為此，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本 件訴訟，並聲明請求判決：台灣台中地方法院91年度執字第 15544號強制執行事件，於94年3月22日製作，定於同年4月7 日實施分配之分配表，其表2分配次序1上訴人乙○○、分配 金額2,144萬7,496元；分配次序2上訴人普海營造股份有限 公司、分配金額1,041萬7,355元；分配次序3彰化商業銀行 股份有限公司、分配金額1,259萬6,149元，均應更正為0元 。
㈡、於本院補充陳述：
⒈普海公司與黃志賢間之契約書，其法律性質應為合建契約， 非民法之承攬契約，故與修正前民法第513條法定抵押權規 定之要件不符。
⑴按法定抵押權存在於「不動產」即「建物」上，而所謂建物 之定義當以民法總則編規定為準，應不包括建物之附屬設備 。亦即，法定抵押權之範圍，應僅存在於「依建築法及民法 所規定之物」即不動產本身。準此，執行法院拍賣之底價及 建築師所為之鑑定，其範圍包括「建築物」之附屬設備、增 建部份，尚不能作為抵押權之數額，合先敘明。 ⑵再按舊民法第513條規定法定抵押權之前提要件之一，為因 承攬關係而產生之「債權」；對照新民法第513條之規定， 係就承攬關係所生之「報酬額」，且新法未有溯及之規定。 本件上訴人普海公司主張以87年1月23日其與訴外人黃志賢 簽訂之系爭承攬興建房屋合約書中約定其應分得之9棟建物 ，作為其「報酬額」（新法規定），來主張其法定抵押權（ 舊法），尚非正確。況觀諸上開合約書第10條、第12條之約 定，並未約定報酬額，該合約書所產生之債權為「請求交付 土地及建物，並辦理移轉登記」之請求權，尚非「承攬人就 此承攬關係所生之債權」，普海公司將該請求權作為其承攬 報酬額、或是因承攬關係所生之債權，確非正確。又縱使黃 志賢對於普海公司事後無法履行其契約義務，普海公司亦僅 能請求其替代利益，不能逕行主張法定抵押權。 ⒉退步言之，上訴人普海公司已承諾其對訴外人黃志賢之承攬 債權不以行使法定抵押權來實現，自不得事後再行主張。 ⑴觀諸上訴人普海公司與訴外人黃志賢於88年5月28日所出具 之系爭聲明書，不只是拋棄法定抵押權，上訴人普海公司更 有同意放棄以法定抵押權來主張其對黃志賢之承攬債權，以 及同意除非經被上訴人同意，否則不對被上訴人行使其法定 抵押權之意思表示。則縱如最高法院之發回意旨（即：法定



抵押權仍須先為登記後，始得為拋棄登記。法定抵押權之物 權行使關係，不得與拋棄之債權法律關係混為一談），上訴 人普海公司仍不能對被上訴人主張其對黃志賢之承攬債權有 優先受償之權利。
⑵又於上開書面中，上訴人普海公司與黃志賢是同時另向被上 訴人為承諾，若上訴人普海公司要回復法定抵押權之行使， 其條件為須經被上訴人之同意，而被上訴人已明確表示不同 意上訴人普海公司行使其法定抵押權，則普海公司無由於本 件執行中行使其法定抵押權。另參照最高法院94年度台上字 407號判決要旨。至有關上訴人普海公司所為拋棄法定抵押 權之意思表示，係出於真意，並無受騙而拋棄之情事一節， 引用被上訴人於原審及本院前審所提出之主張及陳述。 ⒊上訴人乙○○與上訴人彰化銀行不得主張優先分配。 上訴人普海公司之債權為有優先分配之「法定抵押債權」， 而普通抵押權與其債權有不可分離之從屬性，則普海公司僅 將單純之債權讓與給其他人，其抵押權未隨同讓與，則是否 仍能主張優先分配之權，仍有可疑。退步言之，因普海公司 業已向被上訴人為拋棄法定抵押權之主張，即其已承諾不於 被上訴人行使抵押權主張優先權，故此部分之效力，亦及於 其受讓人，是上訴人乙○○與彰銀仍不得主張優先分配。二、上訴人方面
㈠、上訴人3人則以下列情詞置辯：
⑴上訴人普海公司辯稱，其與訴外人黃志賢間所訂系爭合約書 之法律性質為承攬契約，而於87年12月30日依約將系爭建物 竣工後，就興建該等建物對黃志賢所生之承攬報酬請求權， 即就該等建物成立法定抵押權。至上訴人普海公司雖於88年 5月28日出具拋棄上開法定抵押權之聲明書，乃係在財力困 窘之際，受黃志賢與被上訴人共謀詐欺，以被上訴人將撥放 建築貸款3千萬元等語所騙，使出具上開聲明書；而上訴人 普海公司業於89年5月5日撤銷上開受詐欺之意思表示，上開 拋棄法定抵押權之意思表示已失效力，則上訴人普海公司就 系爭建物拍賣所得款項自得優先受分配等語。
⑵上訴人乙○○未於原審最後言詞辯論期日到庭，惟其於先前 言詞辯論期日則到庭辯稱：上訴人普海公司之法定代理人丙 ○○為將系爭建物興建完成，自86、87年間起，陸續向伊借 款達5千多萬元，伊則以現款1千餘萬元向他人調借之款項， 及提供土地作為擔保向上訴人彰化銀行借得之款項，貸予丙 ○○，故其對上訴人普海公司確有5千萬元之債權，則其受 讓該公司自系爭執行事件就系爭建物拍賣價金得受分配款項 中之5千萬元，於法自無不合等語。




⑶上訴人彰化銀行則以：上訴人普海公司於民法第513條規定 修正前取得法定抵押權，而其既未依民法第759條規定，就 該法定抵押權辦理拋棄登記，則其嗣後所為拋棄該法定抵押 權之意思表示，應不生效力。又上訴人普海公司將其於系爭 執行事件可受分配之金額，在5千萬元範圍內讓與上訴人乙 ○○；上訴人乙○○復將上開受讓債權中之1,850萬元讓與 上訴人彰化銀行等節，業由原法院執行處通知被上訴人，是 該二項債權讓與行為均已生效等語置辯。上訴人3人並均聲 明求為：駁回被上訴人於原審之請求。
㈡、於本院更一審補充抗辯：
⒈上訴人普海公司、上訴人乙○○部分：除引用於原審及本院 前審所提出之主張及陳述，並補陳如下：
⑴查上訴人普海公司興建系爭建物，如未計盈餘而僅計所支出 之費用總計已達6,469萬1,880元。而訴外人黃志賢因承攬契 約應給付上訴人普海公司之承攬金錢報酬，係以系爭建物26 棟中之9棟、及該9棟建物基地應有部分26分之9給付，顯屬 因給付承攬之金錢報酬而對上訴人普海公司負擔給付上開9 棟房地之新債務。又系爭9棟房地業經台灣台中地方法院民 事執行處查封拍賣，並將所拍得執行案款製作系爭分配表， 則黃志賢上揭應給付之新債務，已因給付不能而不履行，依 民法第320條之規定，黃志賢應給付之舊債務仍不消滅，從 而上訴人普海公司應得之承攬報酬為6,530萬元，仍未受清 償。乃原判決將黃志賢已移轉系爭建物基地應有部分，認為 已付報酬，予以扣除，顯有違誤。
⑵又查上訴人普海公司所取得之拍賣抵押物裁定，經多次抗告 後，終於確定上訴人普海公司之抵押權存在，債權金額為65 30萬元（91年拍更字第2號、92年拍字第620號）。被上訴人 非該確定裁定之債務人，對該裁定並無不服及異議之權。再 者，上訴人之報酬即鑑定之系爭9棟房地，於88年4月6日領 取使用執照，則依建築法第70條、第73條之規定，該房屋法 定竣工時間為88年4月6日。從而台灣省建築師公會鑑定報告 之88年9戶房地總價額7,482萬7,601元為上訴人之報酬額。 且系爭房屋未受921地震所損，該鑑定報告以正常價格為前 提，採市價比較法並附合標準方法而鑑定，應屬可採之價格 。另依原法院民事執行處88年度執丑字第26384號強制執行 事件90年3月5日依88年執丑字第26384號函附90年3月29日拍 賣公告所計算之總價額7051萬7306元，亦與上開鑑定結果相 當。至台灣省建築師公會另行所鑑定之93年9戶房地總價額 ，係房屋建竣5年後之價格，已屬折損之價格，尤難採為上 訴人應得報酬之依據。




⑶本件法定抵押權發生於民法第513條修正前，自應適用修正 前民法第513條之規定。按「法定抵押權之標的，……依我 民法為其工作所附之定作人之不動產，應解釋為土地或獨立 性之工作物（定著物）。例如於土地上建造房屋，為土地及 新建之房屋。……」（見史尚寬著，債法各論第336頁第3行 至第5行），顯見系爭法定抵押權之標的為土地及新建之房 屋。次按修正前民法第513條規定之「就承攬關係所生之債 權，包括對於工作物所施勞力、材料及其他費用之支出，因 定作人過失或遲延所生之債權，亦在內」（見史尚寬著，債 法各論第335頁第4行至第5行），顯見上訴人對於系爭房屋 所施勞力、材料及其他費用之支出，相當於承攬之報酬。又 依民法第513條之立法理由，可知修正前民法第513條之「債 權」與修正後之「報酬」，並無不同。則姑不論上訴人以所 分得9棟房屋鑑價之報酬額為法定抵押權金額，為法所許， 上訴人僅以低於系爭9棟房屋價值之6,530萬元為法定抵押權 金額，猶無違法可言。
⑷按地主與建商所訂立之合建契約，屬承攬與買賣之混合契約 。上訴人普海公司與地主黃志賢所訂立之承攬興建房屋合約 書，依其中第11條之約定，附有塗銷黃志賢向被上訴人設定 之地上權及抵押權登記之條件。查上訴人普海公司於系爭房 屋興建至地上2樓完竣時，雖經地主將系爭9戶房屋中之5戶 部分基地應有部分移轉登記與上訴人普海公司，但地主仍未 分割交付該5戶基地，且亦未塗銷該基地應有部分之地上權 及抵押權登記，即遭被上訴人實行抵押權而拍賣完畢。是上 訴人普海公司尚未因條件成就、及互易準用買賣規定取得系 爭5戶基地。茲承攬報酬已鑑定為7,482萬7,601元。上訴人 減縮以6,530萬元行使抵押權，為法之所許。 ⑸末按法定抵押權之處分如隨同其債權移轉，固須登記後，方 能處分（民法第759條），惟抵押權人實行抵押權，通說認 為係拍賣抵押物之所有權，而非拍賣抵押權，故非處分行為 ，自無先經登記之必要。又抵押物拍定後，抵押權已消滅。 縱將拍賣價金讓與，係單純之債權讓與，亦非處分抵押權行 為，猶無適用民法第759條規定之餘地。查上訴人普海公司 就系爭執行事件，以原審就法定抵押權准許拍賣抵押物之裁 定參與分配，而系爭抵押物土地及房屋並於92年7月11日由 訴外人賴清吉等4人拍定，則系爭不動產之抵押權即全部消 滅。上訴人普海公司於抵押權消滅後之92年7月14日，與上 訴人乙○○訂立債權讓與協議書，將上開執行事件就賣得價 金可優先受分配款中之5千萬元債權部分，讓與上訴人乙○ ○，並經原審執行處准予備查，並無處分法定抵押權之情事



，自為法之所許。
⒉上訴人彰化銀行部分：
⑴上訴人彰化銀行受讓之債權，得優先普通債權而受清償。 查上訴人普海公司於拍定後即92年7月14日始將拍得價金優 先受償之債權讓與上訴人乙○○，而乙○○又於92年12月17 日將其中債權讓與上訴人彰化銀行，從而上訴人彰化銀行受 讓之債權自得優先普通債權而受償（最高法院96年台上字第 2307號裁定參照）。又本件法定抵押權依強制執行法第98條 之規定，已因拍賣而消滅，變換為優先債權，自無庸再辦理 法定抵押權變更登記，亦無抵押權隨同移轉問題。 ⑵上訴人普海公司對於訴外人黃志賢承攬系爭建物之承攬債權 為4446萬1000元。
查上訴人普海營造公司與訴外人黃志賢訂立系爭合約書第1 條及第10條約定，黃志賢提供坐落台中縣豐原市○○段812 、843及845地號土地予普海公司承攬興建系爭建物；普海公 司分得其中9棟建物及其基地之所有權作為承攬報酬，其餘 各棟則由黃志賢分得。且普海營造公司興建系爭建物所支出 之費用總額為64,691,880元。然訴外人黃志賢應分配給上訴 人普海公司9棟建物及其基地，既經法院查封拍賣，即成為 給付不能，依最高法院70年度第18次民事庭會議決議、70年 度台上字第211號判例及85年度台上字第895號判決意旨，即 應給付原來承攬工程款之支出6,469萬1,880元。再者，如果 依執行法院91年執未字第1554號92年3月21日系爭不動產全 部27戶房地第1次拍賣底價132,998,000元計算3分之1者，則 為4,433萬2,666元。此外，依鈞院囑託鑑定9戶房地之總價 ，依96年12月6日鑑定書鑑定結果：88年間9戶房地總額為7, 482萬7,601元；93年間9戶房地總額為6,069萬1,811元。綜 合上述計算方法，上訴人3人優先分配全部房屋拍賣總價為 4,446萬1千元，應屬合理。
⑶上訴人普海公司之法定抵押權之標的範圍：
按舊民法513條法定抵押權之標的範圍包含房屋及土地（最 高法院75年度台上字第613號判決；學者史尚寬著債法各論 第336頁參照），本件全部房屋拍賣總價為4,446萬1,000元 ，為法定抵押權優先範圍，應將全部價金分配給上訴人3人 。至土地部分，因被上訴人設定抵押權在先，法定抵押權發 生在後，故法定抵押權為第2順位，無價金可分配。 ⑷上訴人普海公司於88年5月28日拋棄其法定抵押權之效力： 上訴人普海公司雖於88年5月28日出具聲明書，向被上訴人 表示就系爭建物拋棄法定抵押權，依最高法院94年度台上字 第434號、96年度台上字第1129號判決意旨，拋棄法定抵押



權非經登記不生效力。
四、兩造對於下列事實不爭執：
㈠、上訴人普海營造公司與訴外人黃志賢於87年1月23日簽訂系 爭合約書，由黃志賢提供系爭土地給普海營造公司承攬興建 系爭房屋，普海營造公司於主體完成後，於88年4月6日由台 中縣工務局核發使用執照。
㈡、被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司係上訴人普海公司 及其法定代理人丙○○、黃志賢、李國英等人之債權人，並 已取得台灣台北地方法院核發之八十八年促字第八九四0、 八四九一、第九一六0號及台灣台中地方法院核發之第一一 七四八號、第一一七九四號、第一二八0一號支付命令及確 定證明書之執行名義，且係如原審附表所示不動產之抵押權 人，並已取得台灣台中地方法院89年度拍字第277、278號（ 相對人分別為訴外人紀翠琴、劉森發及黃演明）准許拍賣抵 押物之裁定為執行名義，據以聲請強制執行，因拍賣無著而 核發債權憑證。
㈢、嗣被上訴人持原審核發之90年執字第24726、24727及24728 號之債權憑證為執行名義，聲請就普海公司、丙○○、紀翠 琴、黃演明、黃志賢、劉森發等人所有之系爭土地及建物為 強制執行，其中土地部分由訴外人壬○○等4人以4,069萬9 千元，建物部分則以4,446萬1千元之價格拍定。㈣、執行法院於93年2月23日製作分配表，就系爭建物拍賣所得 價金為分配，乙○○列為次序1，受分配21,447,496元；普 海營造公司列為次序2，受分配10,417,355元；彰化銀行列 為次序3，受分配12,596,149元，被上訴人對於上開分配聲 明異議。
㈤、依普海公司與黃志賢間承攬興建房屋合約書第11條約定：在 甲方（即普海公司）興建至地上二樓粗部工程完竣當日，乙 方（黃志賢）應齊備土地權狀及一切過戶移轉所需資料交付 甲方以便辦理甲方所取得分得各戶土地及公設土地所有權。 …並隨即會同辦理銀行地上權、抵押權塗銷分戶抵押權設定 手續。」而普海公司於系爭房屋興建至地上二樓完竣時，雖 經地主將普海公司應分得之九戶房屋中之五戶部分基地應有 部分移轉登記與普海公司，但尚未分割交付。且在未塗銷地 上權、抵押權登記及未分割交付以前，即遭被上訴人實施抵 押權而拍賣完畢，故普海公司就該土地部分未分得土地報酬 。
㈥、以上兩造不爭執之事實，並有被上訴人提出之債權憑證三紙 、民事陳報狀、強制執行金額計算書分配表及普海營造公司 與黃志賢間承攬興建房屋合約書、台中縣政府工務局核發之



使用執照影本等件為憑，且經本院調閱上開執行案卷核閱無 訛，自堪信為真正並採為本院判決之基礎。
五、本件爭點：上訴人普海公司是否因與黃志賢訂立系爭承攬興 建房屋合約書、興建系爭建物，而對黃志賢取得承攬報酬請 求權，其承攬報酬請求權，是否有修正前民法第五百十三條 之適用？即就建物是否已取得法定抵押權？上訴人普海公司 出具之拋棄法定抵押權聲明書是否發生物權變更及喪失之效 力？上訴人普海公司之承攬債權，就其承攬興建之27戶建物 ，若有法定抵押權，其價額為若干？茲分述如下：㈠、被上訴人主張：上訴人普海公司與黃志賢簽立之承攬興建房 屋合約書係屬合建性質，且不論認合建契約之性質係互易或 買賣與承攬之混合契約，上訴人普海公司就其所分得之房屋 均屬其原始取得，既係其原始取得所有，又如何對自己之房 屋有法定抵押權，更無所謂以系爭建物成立法定抵押權之餘 地，況縱認上訴人普海公司之法定抵押權確實存在，因普海 公司已聲明拋棄該法定抵押權，就系爭建物拍賣所得價金自 不得優先受償，更無從將分配款中之五千萬元讓與上訴人乙 ○○，上訴人乙○○亦無可能再將其中一千八百五十萬元債 權讓與上訴人彰化銀行，是以上訴人三人均不得就訟爭執行 事件將系爭建物拍賣所得價金優先受償，應由對執行債務人 有設定抵押權擔保之優先債權人即被上訴人取得全部價金等 語，上訴人則以：普海公司與黃志賢間係屬承攬契約之性質 ，於系爭建物建建完工後，上訴人普海公司對黃志賢所生之 承攬報酬請求權，就系爭建物即存有法定抵押權並取得優先 受償權，至普海公司雖曾於88年5月28日出具聲明書拋棄法 定抵押權，但此係受黃志賢及被上訴人共同詐欺所致，上訴 人普海公司已於八十九年五月五日以台中大墩路郵局第五九 0號存證信函撤銷該受詐欺而為之意思表示，且普海公司縱 有拋棄之聲明，然拋棄法定抵押權，係物權之處分行為，應 經登記始生拋棄之效力，茲上訴人普海公司就其拋棄既未經 辦理登記，依民法第七百五十八條規定，即不生效力，普海 公司之報酬請求權，就系爭建物拍賣所得之價金自具有優先 受償權，普海公司又將其中之五千萬元讓與予上訴人乙○○ ，乙○○再將其中之一千八百五十萬元讓與予上訴人彰銀， 則上訴人就系爭建物拍賣所得之價金自有優先受償權，被上 訴人請求將渠等得分配之金額請求更正為零為無理由等語資 為抗辯。故本件首應審究者乃上訴人普海公司是否因與黃志 賢訂定系爭合約書，興建系爭建物，而對黃志賢享有承攬報 酬債權，並就系爭建物取得之法定抵押權作為擔保？若是， 上訴人普海公司於八十八年五月二十八日出具之拋棄法定抵



押權是否發生物權之效力。
㈡、查上訴人普海公司抗辯：伊承攬系爭建物興建工程，對黃志 賢有承攬報酬債權存在之事實，業據其提出被上訴人所不爭 執之承攬興建房屋合約書影本為憑（見原審卷第一宗第116- 119頁）。依該合約書前言已明示：茲為乙方（即黃志賢） 提供有基地，由甲方（即普海公司）承攬興建房屋工程；第 一條約定：「乙方提供之所有基地坐落台中市○○市○○段 第812、843、674地號…之基地興建地下一層地上五層（含 夾層為五層）高級透天厝共二十六戶，由甲方承攬興建」； 第十條約定：「權利分配取得者，阿拉伯數字1、2、3、4、 5、6、7、8、9共計九戶由甲方取得所有權土地建物全部， 餘均由乙方取得土地建物所有權全部」依此可知，黃志賢與 上訴人普海公司係約定，由前者提供坐落原臺中縣豐原市○ ○段八一二、八四三及六四七地號土地予上訴人普海公司於 其上興建系爭建物，上訴人普海公司分得其中九棟建物及其 坐落基地之所有權，其餘各棟則由黃志賢分得，是就上訴人 普海公司分得之九棟建物及坐落基地部分，依當事人締約之 真意，顯係由黃志賢將該等建物其中之九戶及其坐落基地之 所有權移轉登記予該上訴人普海公司以為承攬報酬之給付， 至上訴人普海公司為黃志賢興建房屋部分，則係普海公司依 系爭合約約定，應完成之工作，是以黃志賢與上訴人普海公 司所訂上開合約，自具有承攬契約之性質，依據八十九年五 月五日民法債編修正施行前民法第五百十三條規定，上訴人 普海公司就其得請求之承攬報酬，對系爭建物自有法定抵押 權存在，要無疑義，被上訴人主張上訴人普海公司與黃志賢 所訂上開承攬興建房屋合約係屬合建契約，上訴人普海公司 係自始取得九棟建物之所有權，就系爭建物並無法定抵押權 存在，尚非可採。
㈢、按法定抵押權係基於法律之規定而發生，固不待登記即生效 力，惟法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失不動產物權 ，非經登記不生效力之處分行為，最高法院著有94年台上字 第434號判決意旨足供參照。雖被上訴人又主張：上訴人普 海公司已於八十八年五月二十八日出具聲明書，無條件拋棄 基於與黃志賢（業主）間就上開承攬關係所生之債權及依修 正前民法第五百十三條所享有之法定抵押權，是上訴人普海 公司縱有法定抵押權亦因拋棄而失其優先受償之權利，事後 自不得再將此權利讓與第三人等語，並提出聲明書影本為證 （原審卷一第73頁）；雖上訴人普海公司就該聲明書形式之 真正並不爭執，然抗辯稱：該聲明書未經登記故不生拋棄之 效力。按本件上訴人普海公司於前開聲明書中固已同意就承



攬關係所生之債權，依修正前民法第五百十三條所享有之法 定抵押權無條件拋棄，然此聲明書僅生債權之效力，在未經 登記以前，尚不生物權之效力，上訴人普海公司與被上訴人 復一致承認並未就前開拋棄至地政機關辦理登記，自不生物 權變動或喪失之效果，是不論上訴人普海公司所稱被詐欺一 節是否屬實，本件法定抵押權之拋棄仍不生物權之效力。是 上訴人普海公司依前開聲明書縱負有協同黃志賢辦理拋棄系 爭法定抵押權登記之義務，如普海公司不為履行，被上訴人 雖得請求其履行，在其不履行時亦得請求不履行之損害賠償 ，但不能逕謂普海公司已喪失法定抵押權而不得行使法定抵 押權，自不待言。
㈣、至上訴人普海公司實際興建之27戶，與原訂承攬合約書約定 之房屋戶數26戶固有不符，另就土地部分，被上訴人聲請強 制執行及歷次拍賣公告上載之土地地號：台中縣豐原市○○ 段674號、843-1、845-1及812-2號土地，與上訴人普海公司 及黃志賢間原訂合約書上載之基地地號：即同段第812號、8 43號及674號土地地號亦有不符，但由相關土地合併、分割 及地號之演變經過可知：原分割前之第845號土地係黃志賢 於簽立系爭承攬興建房屋合約書後，於87年3月9日向訴外人 黃然鴻等人所買得，並提供作為對被上訴人抵押借款之共同