臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第349號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院97年度訴字第4825號，中華民國97年12月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23263號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表「主文欄」所示之罪，均累犯，各處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾年捌月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）95年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以95年度易字第283號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於95年11月16日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔 改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門 號0000-000000號行動電話為工具，先後於附表所示之時間 、地點，以附表所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 予如附表所示之人。嗣為警於97年10月2日上午7時30分許， 在臺中縣大甲鎮○○路11巷15號住處查獲，並扣得丙○○所 有、供其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話 1 支（含門號0000-000000號SIM卡1張）。二、案經內政部警政署國道公路警察局第七警察隊報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條 之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反
對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬 傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本 院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，均有證據能力 ，合先敘明。
二、訊據被告丙○○對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人何 語甄、鄭志涵、陳暐柏、馮惠敏於警詢、偵查中所證述之情 節相符，並有被告所使用之門號0000-000000號行動電話之 通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片一覽 表在卷可參。此外，復有扣案門號0000-000000號行動電話1 支（含SIM卡1張）足資佐證，足見被告自白確與事實相符。 本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，不得持有及販賣，是核被告丙○○所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告 為販賣第二級毒品之目的而持有第二級毒品之低度行為，已 被販賣第二級毒品之高度行為所吸收，爰不另論罪。又按數 行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續 犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可 資參照）。本件被告所犯如附表所示各次販賣毒品之時間差 距達數日以上，非屬密切接近，而係可以分開以觀，在刑法 評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時 同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。復按刑法於94年 2 月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑 法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販 賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續 犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、
「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪 除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數 罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯 是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種 類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件 之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集 合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制 條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者 本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之 集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修 正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本 旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。是本件 被告所犯如附表所示之14次販賣第二級毒品罪，犯罪時間均 係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明 ，應以一罪一罰予以獨立評價，始符合一般國人之法律感情 。是被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品之犯行，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於95年間，因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第283號 判處有期徒刑6月確定，於95年11月16日執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表各乙份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法 定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重 外，其餘法定刑應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：被告多次販賣第二級毒品之行為，其犯意各別，應分論併 罰，已如上述，乃原判決認被告多次販賣第二級毒品之行為 ，成立集合犯，論以一罪，即有不當。此亦係檢察官上訴指 摘之事項，被告上訴指摘原審判決量刑過重，其上訴雖無理 由，但檢察官之上訴則為有理由。原判決既有上述可議之處 ，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有 上述前科紀錄，有上開前案紀錄表可考，素行非佳，其為謀 個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以販賣牟利， 致使附表施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國 民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而 導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生， 其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販 售對象為四人、數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，及其 犯後坦承犯行，犯罪後顯有悔意，態度良好等一切情狀，分
別量處如附表「主文欄」所示之刑，並定如主文第2項所示 應執行之刑。至公訴意旨雖請求宣告強制工作云云，惟保安 處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處 置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治 國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容 ，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為 行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行 為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資 參照。本院審酌被告行為之嚴重性、所表現之危險性、對於 未來行為之期待性及於本院審理中坦認犯行頗具悔意，認量 處被告吳賢如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚無併宣告 刑前強制工作之必要，附此敘明。
五、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但該 條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之 物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得 財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高 法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。查，前揭被告 所使用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）， 其中就SIM卡部分，SIM卡所有權於將SIM卡交予客戶使用時 即移轉歸屬客戶所有，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第 0970009760號函乙份可資參照，扣案之上揭行動電話1支（ 含SIM卡1張），係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告 於原審審理時陳明在卷，是扣案之上揭行動電話（含SIM 卡 ），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告 沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒 品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 （最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告如 附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金，合 計新臺幣5萬3千5百元，既均未扣案，自應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑
法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：（各罪科刑如各主文欄所示）
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│編號│對象 │時間 │地點 │交易金額│主文欄 │
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│ １ │何語甄│97年8月27日 │何語甄位在臺中│3,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │縣大甲鎮義和一│ │犯，處有期徒刑柒年陸月。│
│ │ │ │街69巷6弄17號 │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │住處外 │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │參仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┤ ├────┼────────────┤
│ │ │97年9月1日 │ │1,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年貳月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
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│ ２ │鄭志涵│97年8月27日 │臺中縣大甲鎮順│4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │天路之不詳網咖│ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │店外 │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┤ ├────┼────────────┤
│ │ │97年8月30日 │ │4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┤ ├────┼────────────┤
│ │ │97年9月7日 │ │4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
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│ ３ │陳暐柏│97年8月27日 │臺中縣大甲鎮順│5,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │天路不詳之網咖│ │犯，處有期徒刑柒年伍月。│
│ │ │ │店 │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │伍仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年8月31日 │臺中縣大甲鎮「│4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │大甲旅社」 │ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年9月6日 │臺中縣大甲鎮「│4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │大甲旅社」 │ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年9月12日 │臺中縣大甲鎮順│4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │天路不詳之網咖│ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │店 │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年9月15日 │臺中縣大甲鎮「│4,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │大甲旅社」 │ │犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年9月16日 │臺中縣大甲鎮順│4,500元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │天路不詳之網咖│ │犯，處有期徒刑柒年伍月。│
│ │ │ │店 │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年9月24日 │臺中縣大甲鎮「│4,500元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │大甲旅社」 │ │犯，處有期徒刑柒年伍月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
│ │ ├──────┼───────┼────┼────────────┤
│ │ │97年9月26日 │臺中縣大甲鎮「│4,500元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │大甲旅社」 │ │犯，處有期徒刑柒年伍月。│
│ │ │ │ │ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │肆仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
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│ ４ │馮惠敏│97年9月2日 │馮惠敏位在臺中│3,000元 │丙○○販賣第二級毒品，累│
│ │ │ │縣大甲鎮○○街│ │犯，處有期徒刑柒年參月。│
│ │ │ │60巷12號租屋處│ │扣案行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │外面 │ │0000000000號Ｓ│
│ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，未扣案│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │參仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
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