臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第292號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案於臺灣台中監獄執行）
選任辯護人 王世勳 律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第
3621號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署97年度偵字第19261號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年6月確定 ，甫於民國96年1月1日縮刑期滿執行完畢；乙○○曾因違反 槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及竊盜等案件， 經原審法院分別判處有期徒刑4年、1年及4月確定，經聲請 合併定執行刑後，甫於95年4月14日縮短刑期假釋出監，於 97年6月15日縮刑期滿未經撤銷假釋，而以已執行完畢論。二、緣於97年8月1日下午3、4時許，丙○○約乙○○在豐原巿向 陽路附近見面，並載送其返回台中住所，乙○○遂將其母親 所有之KCT-536號重型機車交由識路之丙○○騎乘並搭載乙 ○○沿路閒逛，於同日晚上7時30分許，行經臺中縣潭子鄉 ○○路與圓通南路口停等紅綠燈時，丙○○見丁○○在該路 口之臺灣企銀潭子分行提款機提領現金，遂先單獨下車上前 監看丁○○提款，俟丁○○領款完畢騎乘機車返家，丙○○ 竟基於意圖為自己不法所有犯意，思以訛稱丁○○前有車禍 糾紛未處理之藉口攔下丁○○伺機強盜財物，隨即騎乘前開 機車搭載當時尚不知情之乙○○尾隨於丁○○之後。於同日 晚上7時42分許，丁○○騎乘機車行經潭子鄉○○路○段267 之2號前，丙○○見四下無人，有機可乘，即騎乘機車超前 攔下丁○○之機車，藉口丁○○騎車撞傷其友人，先將丁○ ○騎乘之機車熄火並抽走該機車鑰匙一串，要求丁○○拿出 證件供其察看，丁○○受迫即拿出皮夾內之駕駛執照給丙○ ○，丙○○斯時竟伸手至丁○○之右側褲袋內，強取丁○○ 剛領出之現金新台幣（下同）2,000元，再強取丁○○之皮 夾，並隨即抽取皮夾內之金融卡，且為了能順利提款，竟動
手拉扯丁○○逼問題款卡號碼，此時在一旁之乙○○見狀， 竟基於共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，與張志豪 共同以手推、掐丁○○之頸部之強暴方式，將丁○○壓制在 牆壁上，至丁○○不能抗拒；丙○○隨即自口袋取出1把客 觀上足以對人之生命、身體造成威脅之小刀（未扣案），逼 問丁○○之臺灣企銀帳戶金融卡密碼，因丁○○拒絕供出密 碼，並伺機出手搶回皮夾，遂遭丙○○手持之小刀劃傷其之 左手大拇指，丁○○大喊救命並作出攔車動作，丙○○、乙 ○○旋騎乘前開機車逃逸，丁○○因此受有頸部擦傷、左手 大拇指1.5cm×0.3cm×0.3cm之撕裂傷之傷害（傷害部分未 據告訴），丙○○、乙○○2人計得款2,000元、丁○○駕照 、臺灣企銀金融卡各1張、機車鑰匙1串。
三、丙○○強取丁○○之提款卡後，即與乙○○共同基於以不正 方法由自動付款設備取得他人之物犯意聯絡，持丁○○前開 臺灣企銀金融卡，依據丁○○貼在金融卡封套上之密碼，於 同日晚上7時48分及7時55分許，在潭子鄉○○路上之7-11便 利超商及大富路上之全家便利商店內，接續提領丁○○於臺 灣企銀帳號00000000000號帳戶內之存款5筆，金額共計81,0 00元，所得由乙○○取得8,000元，其餘由丙○○取得（起 訴書誤載為平分）。
四、案經臺中縣警察局豐原分局移送檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、有關於證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 本件被害人丁○○及共同被告乙○○（係相對於另共同被告 丙○○而言）等人前於警詢時所為之陳述，均屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，未經具結且未經當事人對之反對詰 問予以核實，既經被告及其等辯護人於原審審理時爭執其證 據能力，而公訴人復未舉證說明有何符合刑事訴訟法第159 條之2之「具有較可信之特別情況」，本院認均無證據能力 。
㈡另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之
陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，從而，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629號 判決意旨參照）。經查，本案證人即被害人丁○○及證人即 同案被告丙○○、乙○○等人下列經本院所引用於檢察官偵 訊中所為之陳述，本院審酌其等證人於檢察官偵訊時係先經 檢察官依法詢問與被告間有無特定親戚或其他法律上關係， 得拒絕證言之事由或應否具結有疑義，經檢察官於訊問後具 結，且檢察官均有告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人 朗讀結文後具結，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪， 且被告等人於本院審理時不僅未提出、主張任何可供證明其 等於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之 情況」以供本院得以即時調查等情，足認證人丁○○及證人 即同案被告丙○○、乙○○等人下列經本法院所引用於檢察 官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人該 等偵訊中經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。 ㈢被告乙○○下列經本院所引用之於97年8月16日（偵卷第7頁 、第8頁）之偵訊筆錄對於共同被告丙○○而言，係屬被告 以外之人，該次被告乙○○偵訊筆錄並未具結，而被告丙○ ○之辯護人對其證據能力表示有竟見，本院依司法院釋字第 582號解釋意旨，認對於共同被告丙○○部分，無證據能力 。
㈣另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主 義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢 進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格 。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實 務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之， 斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起 訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法 官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、
情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制 同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見 ）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外 之書面，如診所回覆函文、診斷證明書、被害人丁○○於臺 灣企銀帳號00000000000號帳戶存摺交易明細等，檢察官、 被告2人及其等之辯護人於本院準備程序及審判期日中均未 對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後 述之前揭文書等證據資料均有證據能力。
㈤卷附之被告丙○○監看被害人丁○○領款並尾隨之照片16張 、被告丙○○事後持被害人丁○○金融卡領款之錄影監視翻 拍照片12張、丁○○傷勢照片2張、案發現場照片2張等，係 屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡 頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中 不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相， 在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照 相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常 可能發生的錯誤，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則 之適用，惟上開照片均係透過相機拍攝後經影印所得，均與 本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事 由，依法自得作為證據。
二、訊據被告丙○○、乙○○否認有前揭犯行，被告丙○○辯稱 ：伊藉口車禍糾紛未處理為由向被害人丁○○恐嚇取財，並 非強盜，所施用之威嚇程度，客觀上並未足以壓抑被害人之 意思，至使不能抗拒之程度；且亦未攜帶兇器，被害人於原 審時亦無法明確證稱所攜帶之凶器，診斷証明書亦無法認定 被害人之傷勢是何種凶器所造成，復未有刀具扣案，應是被 害人要搶回機車鑰匙時被該鑰匙割傷云云；被告乙○○辯稱 ：由原審判決事實欄之記載，伊並未參與任何財物之交付行 為，本件一開始伊並不知道被告丙○○要搶劫被害人丁○○ ，否則不會笨到騎母親的機車犯案；且沒看到丙○○拿刀子 ，沒有攜帶兇器強盜；此外因不知丙○○有拿到被害人之金 融卡，事後雖有陪同丙○○至超商提款，惟不知係盜領被害 人款項，沒有以不正方法由自動付款設備取得之他人之物之 犯意聯絡；伊於案發時，因看見丙○○單獨下車與被害人發 生拉扯，伊因護友心切，才推搯被害人到牆壁，主觀上並無 強盜財物之犯意云云。
三、本院查：
㈠被告2人有上揭犯罪事實欄二所載行為，業據證人即被害人 丁○○迭於檢察官偵查及原審法院審理時結證稱：於97年8 月1日晚上7點半左右，伊前往臺灣中小企業銀行潭子分行領 2,000元，歹徒從銀行跟蹤直到潭子鄉○○路○段將伊攔下 ，騎機車的丙○○說伊撞到他朋友，叫伊下車處理，且直接 將伊所騎機車鑰匙抽走，並要求拿出證件，伊拿駕照時，騎 機車的丙○○就伸手進伊褲袋內將2,000元搶走，還搶走伊 皮夾，之後和坐後座的乙○○把伊推到牆壁上，兩個人都有 出手掐住伊脖子，壓在牆壁上，丙○○就拿出一把刀，逼伊 說出提款卡密碼，但是他不知道密碼有貼在封套上面，伊也 沒有講，當伊要搶回皮夾時，拿刀的丙○○就割傷伊左手的 大拇指，伊大喊救命，並攔車求救，他們2人就跑了。之後 伊在臺灣中小企銀帳戶就被提領81,000元，提領5次，連同 伊之前領的2,000元也被搶走，伊並沒有同意將2,000元及皮 夾、提款卡給這兩個歹徒，乙○○是當天坐在機車後座的人 ，有把伊推到牆壁，壓住伊脖子，講話的是另外一個等語（ 偵卷第44頁至第48頁筆錄）；伊偵查中所述均實在，案發當 時被告2人將伊攔下聲稱撞到人，案發地點在汽車修理廠牆 壁旁，距離馬路約2、3公尺，丙○○將伊機車熄火抽走鑰匙 ，並命伊拿出證件，伊有要將證件給他們看，在拿證件同時 ，丙○○就搶走伊皮夾及提款卡，並將伊推到牆壁上，掐住 脖子，逼問提款卡密碼，但是他不知道密碼有貼在封套上面 ，伊也沒有講，當伊要搶回皮夾時，拿刀的丙○○就割傷伊 左手的大拇指，伊即大喊救命，並做出攔車的動作，他們2 人就騎機車跑了，之後從伊帳戶內領走81,000元，坐後座的 乙○○全程在場，沒有離開過，丙○○、乙○○後來同時以 手掐住伊脖子逼問提款卡號碼，丙○○有說他要拿刀，伊沒 有注意到他拿出什麼東西，但他是從褲子口袋拿出來的，只 知道是短短的1支，伊被丙○○取走的鑰匙是一串鑰匙，並 沒有比較尖銳的東西，伊在搶回皮夾時，就被劃傷左手大拇 指，乙○○全程只有掐住伊脖子，沒有說什麼話，但他全程 在場，約在伊面前手臂伸直一臂之長的距離，從頭到尾都沒 有離開，全程都有聽到伊與丙○○交談內容及看到現場發生 情形，丙○○在逼問伊密碼時，乙○○應該也有聽到，丙○ ○拿走伊皮夾抽走金融卡時，乙○○在也場看到，丙○○拿 出刀時，因天太黑了，伊看不清楚是什麼刀，但劃傷伊左手 拇指的東西感覺是單薄、一片的東西，不是一串、亂亂、硬 硬的東西劃到等語（原審卷第115頁反面至118頁反面筆錄） 。
㈡參酌：Ⅰ被告丙○○自承：伊編撰被害人丁○○車禍撞傷朋
友未處理一情將騎機車的丁○○攔下，並拔走丁○○的機車 鑰匙，之後有拿丁○○之金融卡到統一超商提款，共領8萬1 千元等語（原審卷第114頁、第113頁筆錄）；Ⅱ被告乙○○ 供承及結證稱：丙○○攔下丁○○後，他們兩人在工廠旁的 空地談，伊看到他們扭打、好像在拉扯，伊即上前將丁○○ 推到牆壁，說真的，那時伊已經知道是在搶劫了，伊知道扯 不開這個案子了等語（參見原審卷第106頁正、反面筆錄） ；Ⅲ被害人丁○○受有頸部擦傷、左手大拇指1.5cm×0.3cm ×0.3cm之撕裂傷縫合2針之傷害，有潭子林外科診所於97年 8月9日開具之乙種斷證明書1紙（附於警卷26頁）、丁○○ 受傷頸部擦傷照片、左手拇指受傷照片各1張（附於警卷25 頁）、潭子林外科診所於97年10月15日函覆丁○○於97年8 月1日晚上9時就診時傷勢情形說明文1份（附於原審卷126 頁）附卷可稽及路口監視器及便利商店監視器翻拍被告丙○ ○監看被害人丁○○領款並尾隨之照片16張（警卷第16頁、 17頁照片編號1-16）、案發現場照片2頁（警卷第18頁照片 編號17、18）在卷可參。綜此，被告丙○○、乙○○上開部 分自白，因有其他補強證據，且查與事實相符，均足堪憑採 。
㈢被告丙○○雖以前詞置辯，然查：
⑴按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人， 使該人主觀上生畏佈心之行為，此危害之通知，並非僅限於 將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。則恐嚇之手 段，並無限制，其以語言、文字為之者無論矣，即使出之強 暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通 念上，猶未達於不能抗拒之程度者，固仍屬本罪所謂「恐嚇 」之範疇。惟其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其 於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於 不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度， 雖係意圖為自己不法之所有而出之以強暴、脅迫，亦僅應成 立恐嚇取財罪（最高法院81年台上字第867號判決意旨參照 ），惟若所施用之強暴、脅迫手段，已足以壓抑被害人之抗 拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立，不生影響（參照最高法院86年度臺上 字第4503號判決意旨）；是觀之本案被害人丁○○為54年次 ，案發時為43歲之中年人、而被告丙○○、乙○○2人分別 為66年次、64次年之30歲、32歲壯年人，此有其等年籍資料 及照片在卷可稽，於案發時，被害人丁○○隻身1人突遭被 告2名壯年男子攔下，並遭被告丙○○將其騎乘之機車熄火 ，並拔下鑰匙，此情被告丙○○亦自承（參見原審卷第115
頁筆錄）；而被害人遭攔下之地點係在修車場旁之空地，有 上開2張現場照片在卷可參，人潮不多，離馬路有2、3公尺 ，而當時已晚上7時40分，天色已暗，依當時情況，被告丙 ○○令被害人交出證件，在該前階段，被告之人數優勢，被 害人機車又遭被告丙○○掌控中，處於遭剝奪隨時得騎機車 離開之狀態，足認被告等人顯係以不對等之有形實力之脅迫 方式壓制被害人丁○○之意思自由，按社會一般通念上，已 足以抑制被害人之意思自由不敢反抗而聽命照辦，被告丙○ ○於原審法院審理時雖辯稱：被害人口袋內之2,000元係被 害人主動交出云云，此除證人即被害人丁○○迭次於偵查及 原審法院審理時結證：係丙○○伸手進入伊口袋取走，伊並 未同意等語明確，被告丙○○前於檢察官審理時亦結證稱： 被害人褲袋內之前領出來的2,000元是乙○○伸手進去拿出 來的云云（參見偵卷第52頁具結筆錄），被告丙○○並未告 知檢察官係被害人丁○○主動交出，從而，被害人稱遭人未 經其同意伸手入口袋內取走2,000元等語應屬實情，至於被 告丙○○上開於偵訊時稱：係被告乙○○伸手進去被害人褲 袋拿出來的云云，應係卸責之詞；之後其於原審法院審理時 稱：因偵訊時毒癮未戒斷胡言亂語云云，惟觀之其當日偵訊 情形，偵訊日期係97年8月28日，有該筆錄可證，而被告丙 ○○前已因於同年月20日因另案羈押於看守所，此有其在監 在押全國紀錄表1份在卷可稽（附於原審卷第19頁），距該 次偵訊時已有8日之長，且觀之當日偵訊前檢察官有告以共 同被告得拒絕證言及具結之義務及偽證之處罰，被告丙○○ 能理解且選擇作證，且在結文上簽名，再觀之偵訊內容，其 對於檢察官問是涉強盜案尚能清楚明白表示：不承認等語（ 參見偵卷53頁同日偵訊筆錄），則其辯稱偵訊作證所言是因 毒癮未戒斷胡言亂語云云，顯屬推委之詞，不足採信。從而 ，被害人丁○○上揭證述：2,000元非主動交出，是丙○○ 伸手入其褲袋拿走等語，應與事實相符而可憑採；況且在後 階段，被告2人為了逼迫被害人說出金融卡密碼，竟連手施 用暴力，以手或推或掐被害人之脖子，被害人形單影隻，並 無招架之力，而受有前述脖子擦傷等，被告2人之行為態樣 應均具備有「強暴」無誤。綜此，由當時客觀情勢觀之，被 害人丁○○於被告2人強取財物之整個階段觀之，客觀上確 已陷於不能抗拒之程度，縱被害人丁○○前階段並無明顯之 抵抗行為，惟因後階段被告2人已加暴行於被害人達至使不 能抗拒之程度而取財物，自屬強盜行為，被告丙○○辯稱： 僅屬恐嚇取財云云，顯不足採信。
⑵復按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79 年臺上字第5253號判例意旨參酌）。查，依上揭經本院作為 證據資料之前開路口監視器及便利商店監視器翻拍被告丙○ ○監看被害人丁○○領款並尾隨之照片16張可證，被告丙○ ○之所以鎖定丁○○行搶，顯係見丁○○持有金融卡且順利 提款，因覬覦藉由該金融卡尚可領得丁○○存款簿內其他存 款，始會尾隨丁○○伺機行動，佐以上開認定之事實即被告 丙○○取得被害人丁○○皮夾後，隨即抽取皮夾內之金融卡 一情，益證本院上開推論，則被告丙○○在取得丁○○金融 卡後必會再取得密碼以便順利提款即與常情相符，從而，證 人即被害人丁○○結證：被告2人聯手推掐伊脖子，丙○○ 再自口袋內取出東西，口裏喊：「要拿刀」，以逼問丁○○ 金融卡密碼等語，與現場情況相合，且與常情亦無不符之處 ，證人丁○○係就當日與被告2人互動情形陳述親身經歷， 所證內容綦詳，且就所有過程均能持平陳述，如一開始被告 丙○○令其交出證件，伊有聽命拿出及被告乙○○當天在場 沒有講話、及伊沒有看清楚被告丙○○從口袋拿出來的是不 是刀子、何種刀子等情，並無誇大渲染之處，反而能持平據 實陳述，再參酌其已具結作證，應無甘冒偽證重罪而設詞誣 陷被告犯罪，進而招致偽證重罪之可能及必要，況且參酌其 當時所受傷勢情形，其受左手大拇指1.5cm×0.3cm×0.3cm 之撕裂傷之傷害，於當晚9時許前往潭子林外科診所就診， 經縫合2針，並繼續門診換藥至97年8月12日痊癒，有前揭經 本院採為證據之診斷證明書1紙、該診所函覆傷勢說明文、 病歷資料各1份、及被害人左手大拇指受傷照片1張在卷可參 。復經本院函詢被害人所受上開傷勢，能否排除係小刀、折 疊刀或其他刀器所為，潭子林外科於98年2月18日覆函稱「 有可能」，有該覆函在卷可憑，從而，被害人丁○○上開證 述：丙○○自口袋拿出東西，口裏喊：「我要拿刀」，並遭 該東西劃傷，而劃傷左手拇指的東西感覺是單薄、一片的東 西，不是一串、亂亂、硬硬的東西劃到，不可能是鑰匙劃傷 伊等語，應足憑採。至於被害人當時未明確看到究係何種刀 子、形狀如何，因其當時突遭強盜，處於驚恐狀態，時間又 極為短暫，沒看清楚，並不無合情理之處。再參核被害人丁 ○○所受之前開左手大拇指傷勢，需並縫合2針，且自97年8 月1日就診後，仍繼續門診換藥至同年月12日始痊癒觀之， 其遭被告丙○○持以傷害之物，該物品依其材質應屬銳利， 客觀上足以對於人之身體安全產生危害，構成威脅無訛，被 告丙○○固辯稱割傷被害人拇指之物係被害人之機車鑰匙云 云，惟因被害人之機車鑰匙係一串，與被害人證述：感覺是
遭單薄、一片的東西，不是一串、亂亂、硬硬的東西劃到等 語不合，況且鑰匙應不致成於造成被害人需縫合2針，且自 97年8月1日就診後，仍需繼續門診換藥至同年月12日始痊癒 觀之傷害，本院綜合前開各該事證參互析之，足認被告丙○ ○確實於前揭時、地攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之刀子強盜無訛。
㈣被告乙○○雖以前情置辯，然查：共同正犯之意思聯絡，不 限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且其表示 之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致， 亦無不可；另共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均經參與（最高法院73年度臺上字第1886、2364號及34年上 字第862號判例意旨參照）。從而，被告乙○○於原審法院 審理時，已自承：伊見到被告丙○○與被害人丁○○在扭打 、拉扯，伊有上前將被害人推到牆壁，說真的，那時已經知 道在搶劫了；伊在將被害人在牆壁時，就知道丙○○的目的 是要搶錢等語（參見原審卷第106頁反面、第110頁筆錄）， 佐以證人即被害人丁○○結證稱：過程中被告乙○○全程都 在場，距離約手臂伸直一臂之長，全程都有聽到伊與丙○○ 之對話等語（參見原審卷第118頁筆錄），因被告丙○○所 為屬攜帶兇器強盜行為，本院已證明如上，被告乙○○事中 加入，係基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與構成要件 之施暴力至使不能抗拒，而被告乙○○前於檢察官偵訊時： 「（檢察官問：丙○○有無拿刀出來？）答：好像有」「（ 問：有無拿刀架著被害人？）答：好像有」「（問：被害人 有無交東西給丙○○？）答：好像有」「（問：那後來情形 如何？）答：我們走了之後，丙○○說要停一下，他就進超 商裡面領錢，等一下就近去買香菸，我不知道他領多少錢， 後來知道他好像領8萬元」等語（參見偵卷第8頁自白筆錄） ，雖其之後作證及原審法院審理時，均否認有見到被告丙○ ○拿出刀來云云，因其供述已屬先後反覆不一，本院審酌， 被告乙○○上開偵訊中之供承，仍屬於與自身有關事項之供 詞，因按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據。被告乙○○上開偵查中供述，因查無檢察官有何出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法情況下取供，再綜合製作時間上，被告該次先前供 述，是在記憶猶新的情況下作成，一般與事實較相近；且由 於先前陳述能較為坦然，事後可能因有所顧忌或權衡利害等
外力干擾，因而有意識的迴避或進而否認以前之供述而為陳 述；再觀察該份偵訊所作之筆錄記載很完整，對其回答均翔 實記載完整，綜此，本院認被告乙○○該次偵訊供述足堪憑 採，事後翻異前詞應屬事後卸責及迴護共同被告丙○○之詞 ，不足採信，其之前於偵查中之上揭供述，因與證人即被害 人丁○○證述暨被害人傷勢情形相合，與事實相符，自得採 為證據。從而，依上揭說明，被告乙○○自應成立攜帶兇器 強盜之共同正犯，亦甚明確。
㈤關於以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分： ⑴訊據被告丙○○對於犯罪事實三所載行為，坦承不諱，核與 證人即被害人丁○○證述情節相符，而證人即被告乙○○亦 供承有陪同丙○○前往超商領款等語，並有被告等持丁○○ 之金融卡在便利商店領款之照片12張（警卷第18頁、19頁照 片編號19-30）、被告等於超商盜領後騎車離開照片4頁（警 卷第19頁、20頁照片編號31-34）在卷可參，暨被害人丁○ ○所有之臺灣企銀存摺正、反面影本（顯示97/8 /1自行提 款2,000元後，遭人分5次提領，前4次各20,000元、第5次為 1,000元，均因跨行提款收取每筆手續費6元）在卷可憑，被 告丙○○上開部分自白，因有其他補強證據，且查與事實相 符，足予憑採。
⑵訊據被告乙○○則矢口否認有何犯罪事實三所載行為，辯稱 ：伊有於上揭時、地陪同丙○○提款，但丙○○稱係領自己 的錢，伊不知丙○○當時是持被害人丁○○之金融卡領錢， 之後有向丙○○借款8,000元，已還了2,000元，伊並未與丙 ○○共犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物云云。惟 查：關於被告乙○○有共犯以不正方法由自動付款設備取得 他人之物該事實部分，共同被告丙○○部分已證明如前所述 ，而被告乙○○與其有犯意聯絡一情，業經共同被告丙○○ 前於檢察官偵查時，經訊問後告以具結之義務及偽證之處罰 ，丙○○仍表示願意作證，擔保所言實在而具結，此有偵訊 97 年8月28日偵訊筆錄及結文在卷可稽，該次訊問內容：「 檢察官問：乙○○是否從頭到尾都在現場？）丙○○答：是 的，他沒有離開去小便」「（問：你是不是還有拿出壹把小 刀？）答：沒有」「（問：你是不是在現場與乙○○逼問被 害人提款卡密碼？）答：沒有，密碼就寫在存摺封套上面」 「（問：後來是何人到全家及7-11便利商店領款？）答：是 我，我領41,000元」「（問：你總共領幾次？）答：3次」 「（問：（提示提款紀錄）依提款紀錄顯示被害人領了2, 000元後，你們陸續有領了5次，總共81,000元，有何意見？ ）答：沒有意見，都是我領的」「（問：這81,000元你和乙
○○如何分？）答：平分，我拿4萬元，他也拿4萬元」「（ 問：當天晚上乙○○有無跟你借錢？）答：沒有」「（問： 所以你領完錢後，把錢拿給他，是跟他平分贓款？）答：是 的，我不是借他錢」等語（參見偵第53頁筆錄），雖被告丙 ○○於原審法院審理時翻異前詞稱：領到的錢並沒有與乙○ ○平分，是借給乙○○6, 000元云云，惟其就借款時間、金 額、還款情形係稱：當天借乙○○6,000元，後來他還了5, 000元云云（參見原審卷第113頁筆錄）；而被告乙○○係稱 ：伊是隔天跟丙○○借了8,000元，3、4天後還了2,000元（ 參見原審卷108頁筆錄）云云均不相符，兩人對於借款、還 款情形內容所述不一，是否真有金錢借貸一情，已足啟人疑 竇，況被告乙○○自承：於準備程序開庭前曾在提解途中與 被告丙○○交談等語（參見原審卷第108頁筆錄），則因被 告丙○○前於偵查時之證述內容，客觀上較難認與被告乙○ ○間有勾串情事，其陳述：「沒有借乙○○錢」等語，具有 較可信性；況且佐以證人即被害人前揭證詞：在被告丙○○ 強盜過程，被告乙○○均在場，距離約手臂伸直一臂之長， 全程都有聽到伊與丙○○之對話等語，益徵，被告乙○○對 於有強盜被害人金融卡及逼問密碼一情，有所知悉，從而， 被告丙○○事後翻異稱係借款云云，應屬勾串、迴護被告乙 ○○之詞，偏離事實，不足憑採。惟因5次領款人都是被告 丙○○，被告乙○○並未全程在旁監看，此有上開提款照片 可參，其可能無法知悉被告丙○○領得款項總金額究為多少 ，且被告丙○○上開偵訊結證內容，對何人取走被害人口袋 內現金2,000元，是否涉強盜案等問題，都推諉稱：是乙○ ○拿的，是乙○○拿提款卡叫伊去領的云云（參見同偵卷53 頁筆錄），被告丙○○之該次證詞，亦無法全信，本院僅擇 查與事實相符部分採信，其餘因查與事實不符，無法憑採， 因此其稱：與被告乙○○平分40,000元云云，本院查無其他 證據可佐，僅以被告乙○○自承取得8,000元作為其分得贓 款之認定，併此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯部分均不足採信， 其2人犯行已經證明，均應依法論科。
四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第328條第1項之強 盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，為同法第330條 第1項之攜帶兇器強盜罪。及同法第339條之2第1項之以不正 方法由自動付款設備取得他人之物罪。且被告2人間就上開2 罪，既具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 另按強盜他人之財物而剝奪該他人之行動自由時，是否於強 盜罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部
情形加以觀察，若該妨害自由之行為顯可認為即係強盜行為 開始著手者，應成立單一之強盜罪，而無併論以妨害自由罪 餘地（最高法院96年度台上字第3583號、91年台上字第803 號判決意旨參照）；及以強暴之方法強盜時，若於實施強暴 行為之過程中，致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果， 亦不另論傷害罪。本件被告丙○○假稱被害人丁○○有車禍 糾紛未處理為由，攔下被害人並取走其機車鑰匙妨害被害人 行動自由而逼迫其交付財物，之後再夥同事中知情之被告乙 ○○，一同聯手推掐被害人胸部及頸部，逼問金融卡密碼此 部分行為，符合刑法第302妨害行動自由、傷害等之構成要 件，惟本案從被告2人犯罪行為實施經過之全部情形加以觀 察，被告初始剝奪被害人丁○○行動自由進而加以傷害等行 為，依上揭最高法院判決意旨所示，應包含在其等所為之施 「脅迫」、「強暴」強盜行為之內，自無庸再論以刑法第30 2條第1項妨害自由罪、而是否構成同法第277條第1項傷害罪 亦無庸另為交待因未據告訴而不受理，併予敘明。被告2人 於犯罪事實欄三所載密切接近之時、地，使用被害人金融卡 提領現金花用，該先後5次由自動付款設備分別取得現金， 係侵害同一法益，為接續犯。又被告2人本件上開2犯行，所 犯為2行為、2個構成要件不同之罪，行為互異，現行法亦無 牽連犯之適用，自應予以分論併罰。被告丙○○前曾因竊盜 案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，甫於96年1月1日縮 刑期滿執行完畢；乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、 毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑 4年、1年及4月確定，經聲請合併定執行刑後，甫於95年4月 14日縮短刑期假釋出監，於97年6月15日縮刑期滿未經撤銷 假釋視為執行完畢，此有被告2人臺灣高等法院被告前案紀 錄表、被告在監在押全國紀錄表在卷可稽，被告丙○○、乙 ○○前受有期徒刑執行完畢，於五年以內，故意再犯本件有 期徒刑以上之2罪者，各為累犯，均應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、 第330條第1項、第339條之2第1項、第47條第1項、第51條第 5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告丙○○、乙 ○○之平日素行不佳，不思以正當途徑賺取財富，反而心生 貪念，丙○○竟思以假稱車禍糾紛未處理即隨意攔下被害人 ，對被害人施以脅迫、強暴等非法手段強取財物，被告乙○ ○事中亦聯手強盜，手段均非屬平和惡性不輕，造成危害甚 鉅，且未與被害人達成和解，犯後未能全然坦承犯行，被告 乙○○尚能坦承事中加入共犯，態度較被告丙○○佳，且本
案係丙○○主導，暨其2人所得利益等一切情狀，分別量處 如原審判決主文所示之刑，並均定其應執行之刑，其認事用 法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪， 其上訴為無理由，應予駁回。至於被告2人用以強盜所用之 刀子，因未扣案，且無證據證明係被告2人所有之物，已與 沒收規定不符，復查無其他積極證據足以證明現仍存在，又 非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰均不為沒收之宣告， 附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王 金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
除強盜部分得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 粘 銘 環