臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(三)字第139號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
之4
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院94年度訴字第1805號，中華民國94年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2820、3397號
），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第3次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級、第三級毒品部分撤銷。乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾肆年貳月。販賣第三級毒品所得新臺幣壹佰叁拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○綽號「阿榮」雖知悉俗稱「搖頭丸」之MDMA、甲基安 非他命及俗稱「愷他命」之K他命，分別係毒品危害防制條 例所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣及持有，仍 基於販賣K他命以營利之概括犯意：
㈠、於94年1月16日，緣李忠修（綽號「恐龍」，業經判處罪 刑確定）已知吳啟維（綽號「小唐」，亦經判處罪刑確定 ）販入K他命係為圖出售營利，仍基於幫助吳啟維販賣K他 命之犯意，仍由李忠修提供乙○○使用之0000000000號聯 絡電話予吳啟維。吳啟維旋以電話聯絡方式，與乙○○談 妥買賣之價格及數量後，於94年1月16日21時許，在桃園 市○○路1119號隔壁之永明家具行旁，以新臺幣（下同10 0萬元之價格向乙○○購得1公斤之K他命，吳啟維當場先 給付乙○○50萬元，餘款50萬元則以匯款方式交付；乙○ ○嗣乃以0000000000號電話，通知吳啟維將款項匯入中國 信託商業銀行、帳號0000000000000號、戶名王曉君之帳 戶內。吳啟維即於94年1月21日、25日，依約各匯款25萬 元，乙○○因而販賣K他命得款100萬元。
㈡、於94年1月12日19時許，李忠修與乙○○相約在臺北市○ ○○○路某處見面，並談妥買賣之價格及數量後，一同前 往臺北市○○○路162巷186號9樓，由李忠修以每公克K他 命1千元之價格，向乙○○販入500公克之K他命，並由乙 ○○當場交付500公克之K他命予李忠修。李忠修取得販入 之K他命後，隨即乘車將500公克之K他命攜至臺中，並於9 4年1月13日凌晨2時許，撥打丁○○所使用之0000000000
號行動電話聯繫販賣毒品事宜後，旋於同日凌晨3時許， 在臺中市○○路與向上路，就丁○○所駕駛停置該處之車 牌號碼9V-1508號自用小客車車上，以每公克K他命1050元 之價格，將上開500公克之K他命賣予丁○○；同日11時許 ，在臺中市○○路與向上路口，丁○○先給付李忠修購買 K他命之價款20萬元，並約定3日內再給付餘款32萬5千元 。李忠修取得上開20萬元款項後，旋聯絡乙○○南下臺中 取款，同日即94年1月13日11時後之某時，李忠修在臺中 巿某處將上開購買K他命之一部分價款20萬元交予乙○○ ，乙○○因販賣K他命得款20萬元。嗣丁○○於同日22時4 0分許，在臺中市○○路與大墩十一街口之金石堂文化廣 場騎樓下，因販賣第二毒品MDMA為警當場查獲，經移送臺 灣臺中地方法院檢察署後，由該署檢察官向臺灣臺中地方 法院聲請羈押獲准，並在臺中市○○路508號E棟12樓丁○ ○住處儲藏室，查獲如附表編號1所示之物（丁○○販賣 第二毒品部分，業經原審法院以94年度訴字第1474號判決 判處有期徒刑3年10月確定），乙○○因而未能收到販賣 予李忠修K他命之餘款30萬元。
㈢、李忠修又於94年2月1日19時許，撥打電話予乙○○，依乙 ○○指示前往臺北市○○○路與民權東路口「冠利車行」 ，雙方談妥由乙○○以每公克K他命1千元之價格，販賣10 0公克之K他命予李忠修，李忠修當場先給付價金10萬元予 乙○○，但乙○○並無足量之K他命可交付，李忠修又有 事未及等候；李忠修乃以前述電話撥打蔡裕傑（綽號「小 傑」，亦經判處罪刑確定）持用之門號0000000000號行動 電話，委請蔡裕傑代為攜回K他命。蔡裕傑乃於同日19時3 0分許，搭乘不知情之友人陳信偉所駕駛車牌號碼4523-FE 號自用小客車，由臺中市前往臺北，並以陳信偉所使用門 號0000000000號電話與乙○○聯絡，轉依乙○○指示，至 臺北市○○路與和平東路捷運站等候；同日23時許，乙○ ○即駕駛BMW黑色休旅車抵達，並在其車上交付蔡裕傑K他 命1包（警秤毛重60公克）。蔡裕傑取得該包K他命後，隨 即搭乘陳信偉之自用小客車將上開K他命1包（警秤毛重60 公克）運輸攜回臺中。嗣經警依通訊監察書監聽李忠修持 用之門號0000000000號行動電話，及乙○○持用之門號00 00000000行動電話而獲悉上情，當蔡裕傑甫自臺北攜回上 開K他命1包（警秤毛重60公克），於同年2月2日凌晨2時 許，在臺中市○○路○段186號前，即為警當場查獲，並在 其搭乘之上開自用小客車後座座位底板下，扣得該K他命1 包（警秤毛重60公克）。
㈣、又李忠修就前述㈠所示時地，向乙○○購買500公克K他命 轉售予丁○○一事，因丁○○被捕羈押後，未能依約交付 餘款，乃積欠乙○○尾款30萬元。乙○○乃與李忠修約定 由李忠修向乙○○介紹買主，如能成交，即以分紅扣抵欠 款之方式清償上開尾款。乙○○因而賡續上開意圖營利而 販賣K他命之概括犯意，同時販賣第二級毒品MDMA、甲基 安非他命以營利之犯意，雖預見其所販賣之搖頭丸，可能 同時含有上述三種毒品成分，仍不違其販售圖利之本意， 而由李忠修利用前述電話，以撥打電話聯絡之方式，向吳 啟維推銷乙○○販賣之搖頭丸毒品品質很好，若滿意再付 錢，經吳啟維同意試用，並約明以每顆搖頭丸之價格200 元購買。乙○○旋於94年1月25日某時，委由共同基於販 賣第二、三級毒品犯意聯絡之真實姓名、年籍均不詳綽號 「阿勇」之成年男子，前往桃園縣桃園市○○路1119號隔 壁之永明家具行前，將含有第二級毒品MDMA、甲基安非他 命及第三級毒品K他命成分之綠色圓形藥錠1大包（共30小 包、約3千顆、詳細數量不詳）交付吳啟維。吳啟維販入 該該含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品K 他命成分之綠色圓形藥錠1大包，並試用其中小部分後， 尚未及支付乙○○價款，即分別經警於94年2月2日13時10 分許，在桃園市○○路○段巴黎伯爵大樓前，及於同日13 時40分許，在桃園市○○路658巷1號24樓之4吳啟維住處 查獲，並當場共扣得含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及 第三級毒品K他命成分之綠色圓形藥錠30包（共2949顆， 總毛重1171.92公克、包裝塑膠袋總重31.20公克，總淨重 1140.72公克，驗餘淨重1138.84公克）、含K他命成分之 粉末7包（總毛重602.65公克、包裝塑膠袋總重18.56公克 ，總淨重584.19公克，驗餘淨重583.39公克）、不含毒品 成分之粉末1包、及吳啟維所有供聯絡販賣毒品用之門號0 000000000號行動電話（含SIM卡）1支，及非供販賣毒品 用之如附表編號2、3所示之物。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。證人蔣少炎、陳貴洲等人於警詢、偵查 中所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告 及辯護人就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭 執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人於審判外之陳述 ，有證據能力。
㈡有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由 檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依 職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務 員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應 審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第 5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件採為判決基礎之監聽錄音譯文，係依法所為之監聽 ，有相關之通訊監察資料在卷可稽（見94年偵字第3397號卷 宗㈡第75至156頁），審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，應認 本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。 ㈢現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調 查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同 被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於 審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原審 審理時，共同被告吳啟維、李忠修、蔡裕傑、林欣邦、林俊 宏等人均以證人身分作證，並經交互詰問，本院上訴審審理 時，吳啟維及李忠修亦以證人身分作證，並經交互詰問，已 確實保障被告人之訴訟權，本院認以共同被告之陳述作為證 據為適當。
㈣本件上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到 庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敍明。
二、經查：
㈠、本件被告乙○○綽號「阿榮」，同案被告吳啟維綽號「小 唐」，李忠修綽號「恐龍」，蔡裕傑綽號「小傑」；又門 號00 00000000、0000000000號行動電話為李忠修所持用
，門號00 00000000號行動電話為吳啟維所持用，門號 0000000000號行動電話為被告乙○○所持用，門號 0000000000號行動電話為蔡裕傑所持用等事實，分別為被 告及吳啟維、李忠修、蔡裕傑等人自承無訛，並有警、偵 訊筆錄及相關之通訊監察資料在卷可稽（見94年偵字第 3397號卷宗㈡第75至156頁），堪信屬實。 ㈡、被告以100萬元之價格，出售1公斤K他命予吳啟維之事實 ，有下列事證可資證明：
⑴就吳啟維如何透過李忠修提供被告持用之電話號碼000000 0000號，而由吳啟維以電話聯絡方式，與被告榮談妥買賣 之價格及數量後，以100萬元之價格向被告販入1公斤之K 他命，及如何支付該價金等事實，業據吳啟維於偵查、原 審、本院前審時供認不諱（見94年度偵聲字第199號第10 頁、第11頁、原審卷㈠第56頁、第78頁、第183頁、原審 卷㈡第166頁、第167頁、本院上訴審卷宗㈡第39頁、本院 更二審卷宗第218頁）；復於本院上訴審審理時具結證稱 伊確有透過李忠修向被告購買K他命等語（見本院前審卷 ㈠第257頁背面）。
⑵依卷附之監聽錄音譯文內容觀之，李忠修與吳啟維利用前 述門號之行動電話所為與本次毒品買賣有關之通話內容， 確實提及當場支付價金一事，即吳啟維所稱「若東西（指 K他命）滿意，50（指50萬元）直接給對方」等語，及李 忠修所稱「已經與對方講好50萬元先給，3天後再匯50萬 元至伊之戶頭，再由伊轉交」，「對方叫阿榮」等語。又 被告於94年1月16日與吳啟維電話聯絡時，曾詢問吳啟維 「你那個有沒有很趕」，同日被告即以電話通知吳啟維表 示「我在永明家具行這裡」，吳啟維即表示「好，我馬上 到」；又於同年月21日，被告再打電話告知吳啟維匯款帳 號，又以電話詢問吳啟維何時會匯款等情，有被告與吳啟 維之電話監聽譯文在卷可稽（見94年度偵字第3397號卷㈡ 第118頁、第120頁、第146頁至第148頁）。再者，吳啟維 於94年1月21日、94年1月25日，分別以蕭兆晴及方伊利之 名義，各匯款25萬元至王曉君設於中國信託商業銀行之帳 戶，及94年1月31日自其女友陳盈竹設於中國信託商業銀 行之帳戶，轉帳2萬元至李忠修所使用之中國信託商業銀 行戶名張鈺珮帳戶等情，有中國信託商業銀行函覆戶名： 王曉君、帳號：0000000000000號，戶名：陳盈竹、帳號 ：0000000000000號，戶名：張鈺珮、帳號：00000000000 00號等帳戶之歷史交易查詢報表資料在卷可稽（見原審卷 ㈠第383頁、第384頁、第389頁、第390頁、第380頁、第
381頁）。足認吳啟維、李忠修前揭陳述均非虛言，甚具 憑信性。
⑶綜上可知，堪信吳啟維確於上揭時、地向被告販入1公斤 之K他命，並支付100萬元價金予被告，被告因販賣K他命 ，得款100萬元，李忠修則因幫助販賣K他命，得款2萬元 。至被告雖於本院前審辯稱該50萬元匯款係借款云云；惟 被告於原審審理時自承其與吳啟維彼此不熟，且借款時並 未立據，亦未提供任何擔保等語（見原審卷宗第174、175 頁），則吳啟維豈可能在未立字據又無任何擔保之情形下 ，輕易借予50萬元？被告所辯該50萬元匯款係借款云云， 與社會常情相違，應為卸責之詞，不可採信。
⑷至吳啟維於本院上訴審審理時曾改稱K他命係李忠修賣給 伊云云，及李忠修於本院上訴審審理時亦改稱被告曾問伊 是否有錢借給他，伊才要被告跟吳啟維聯絡借錢之事，並 非介紹吳啟維向被告購買K他命云云，核與其2人歷次陳述 不符，其等或係因被告在庭詰問，而本能的作出迴避對被 告不利之證述，或因不想生事乃附和被告之辯詞而為陳述 ，均難以採為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢、又被告連續販賣K他命予李忠修等事實，有下列事證可資 證明：
⑴被告於94年1月12日19時許，如何在臺北市○○○路162巷 18 6號9樓，以每公克K他命1千元之價格，販賣500公克之 K他命予李忠修，並當場交付500公克之K他命予李忠修， 李忠修則於翌日將價款中之20萬元交予被告等事實，業據 李忠修於原審訊問時及檢察官偵查時供述甚明（見原審卷 ㈠第52頁、94 年度偵字第2820號卷第78頁）。 ⑵李忠修向被告販入K他命後，如何以每公克1050元之價格 ，再販賣500公克K他命予丁○○，而非受丁○○委託代購 等事實，亦據證人丁○○於警詢中證稱「94年1月13日凌 晨3時許，以1公克1050元的價格，以總價52萬5千元的金 額購買K他命500公克，交易地點在臺中巿黎明路、向上路 口附近」、「我只有在當天先交付20萬元給對方」、「（ 問：警方提示證物……內容所裝9包K他命粉末，是否即為 李忠修販賣給你之毒品？）答：是的，但是李忠修販賣給 我的時候，是裝在25個小夾鏈袋中，我回家後再從中取出 ，集中裝到現在的袋子內」等語（見原審卷㈠第318頁正 、背面）；復於原審審理時具結證述甚詳（見原審卷㈠第 45頁至第46頁）。
⑶證人丁○○向李忠修購入而經警查扣之粉末9包，經鑑定 結果，均含有K他命成分，有內政部警政署刑事警察局94
年6月13日刑鑑字第0940020754號鑑定書影本在卷可稽（ 見原審卷㈠第311頁）。
⑷依卷附之監聽錄音譯文內容觀之，李忠修與吳啟維於94年 1 月22日利用前述門號之行動電話，所為與本次毒品買賣 有關之通話內容，李忠修向吳啟維提及「半顆的30幾萬出 事，因他（按：指證人丁○○）先付20萬元」等語，此有 吳啟維之電話監聽譯文在卷可稽（見94年度偵字第3397號 卷㈡第150 頁），益徵證人丁○○所稱其以52萬5千元， 向李忠修購買K 他命，當天僅先交付20萬元等情，並非虛 言，證人丁○○之陳述極具憑信性。
⑸又被告如何於94年2月1日19時許，在臺北市○○○路與民 權東路口「冠利車行」，以每公克K他命1千元之價格，販 賣100公克之K他命予李忠修，李忠修並當場給付10萬元予 被告等情，迭據被告李忠修於偵訊及原審審理時供承不諱 （見94年度偵字第3397號卷㈠第66頁、原審卷㈠第53、13 8、183頁），並於原審審理時具結證述明確（見原審卷㈡ 第55頁）。衡之李忠修與被告間並無任何怨隙，應不致故 為不利被告之陳述，且李忠修此部分陳述，亦同時供明自 己如何販賣K他命予蔣少炎，苟非確有其事，李忠修豈可 能故為不利自己之陳述？堪信李忠修前揭陳述，確屬可採 。
⑹綜上可知，李忠修確於94年1月12日向被告販入500公克之 K他命，並先行於94年1月13日支付20萬元價金予被告，被 告因此販賣K他命，得款20萬元；被告再於94年2月1日因 販賣K他命予李忠修，得款10萬元。
⑺至李忠修於原審審理時雖證稱「俊偉拿K他命交給乙○○ ，乙○○當場交給我」云云（見原審卷㈡第52頁、第53頁 ）；惟依李忠修與被告交易毒品之過程觀之，其2人係直 接洽談買賣K他命之數量及價格等事宜，縱確有「俊偉」 之人在現場交付K他命予被告，亦僅能證明被告取得該K他 命之來源。況李忠修取得該K他命，係被告所交付，並由 被告向李忠修收取價款20萬元，顯見李忠修係向被告購買 K他命，而非向「俊偉」購買K他命甚明。李忠修此部分陳 述，尚難以採為有利於被告之認定，附此敘明。 ⑻上開被告交付予蔡裕傑而經警在蔡裕傑搭乘之小客車查扣 之粉末1包（毛重60公克），經與前述同日在李忠修身上 查扣之粉末1小包（毛重1.65公克）併送鑑定結果，合計 淨重62. 28公克，取樣0.27公克鑑析用磬，驗餘淨重62. 01公克，均含K他命成份，有憲兵司令部刑事鑑識中心94 年10月24日（94）安鑑字第02466號鑑驗通知書附卷可稽
（見原審卷㈡第114頁）。
⑼再依卷附之監聽錄音譯文內容觀之，蔡裕傑以前述行動電 話與被告聯絡時，已先表明係李忠修要其過去，繼之依被 告以電話指示，乃前往臺北市○○路捷運站等候，期間被 告曾以電話聯絡向不詳姓名者要「磅100（即100公克）出 來」，後經對方聯絡結果告之「只有一半」，乃要被告向 買家說明「不夠再補，多給就多給了」，被告復以電話告 知蔡裕傑重量可能超過（指超過50公克）等情，有電話監 聽錄音譯文在卷可稽（見94年度偵字第3397號卷㈡第123 頁至第125頁）。
⑽由上可知，證人蔡裕傑、李忠修上揭陳述均具憑信性，堪 認被告於上述時、地交付蔡裕傑之K他命1包（毛重60公克 ），確係李忠修向被告販入之毒品，且蔡裕傑係受李忠修 委託而自臺北將該K他命1包（毛重60公克）攜至臺中。 ㈣、被告意圖營利而販售第二、三級毒品之事實，有下列事證 可資證明：
⑴李忠修如何與被告約定介紹搖頭丸之買主，以成交分紅扣 抵欠款之方式，清償所積欠之前述販入K他命之尾款30萬 元，又如何以撥打電話聯絡之方式，向吳啟維推銷被告販 賣之搖頭丸，吳啟維因之於94年1月25日某時，向被告以 每顆200元之價格販入搖頭丸，並由姓名、年籍均不詳綽 號「阿勇」之成年男子，在桃園縣桃園市○○路1119號隔 壁之永明家具行前，將綠色圓形藥錠1大包（共30小包、 約3千顆、詳細數量不詳）交付吳啟維等情，迭據李忠修 、吳啟維於偵查時、原審審理時坦承不諱，且其2人所述 互核相符，堪信屬實。
⑵又李忠修於偵查中詳述：「（問：94年1月25日有無向『 小唐』推銷乙○○的搖頭丸？）答：丁○○之前我擔保30 萬元，所以我才向『小唐』仲介，若有成功乙○○要給我 吃紅，就直接從30萬的擔保金扣除，後續情形如何我不清 楚，好像沒有交易成功」等語（見94年度偵字第3397號卷 ㈠第65頁）；吳啟維於94年6月1日原審訊問時供稱：「李 忠修知道我……需要貨，他有朋友在賣，而且品質不錯， K他命及MDMA都有賣，所以李忠修就留乙○○的電話00000 00000給我」等語（見原審卷㈠第56頁）；又吳啟維於本 院上訴審理時具結證稱「（問：你為何在94年6月1日原審 法院拘留所法官問你時，你說李忠修知道你有施用毒品K 他命及MDMA，所以打電話跟你聯絡？）答：我是這樣講沒 錯」等語（見本院上訴審卷㈠第258頁）。徵之證人李忠 修、吳啟維與被告間並無怨隙，應不致故為不利對方或故
為不利被告之陳述，且李忠修、吳啟維此部分陳述，亦分 別同時供明自己如何幫助販賣及販賣毒品之犯行，倘非確 有其事，李忠修、吳啟維豈可能故為不利自己之陳述？堪 信李忠修、吳啟維上揭之陳述具憑信性。李忠修事後翻異 前詞，矢口否認有此部分之犯行，被告亦矢口否認有此部 分之犯行，辯稱伊並未販賣搖頭丸予吳啟維，伊不認識阿 勇，亦未委託阿勇拿搖頭丸給吳啟維云云，均為卸責之詞 ，不可採信。
⑶扣案之綠色圓形藥錠30包（共2949顆），經內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，總毛重1171.92公克、包裝塑膠袋 總重31.20公克，總淨重1140.72公克，驗餘淨重1138.84 公克，含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品K 他命成分；又扣案之粉末8包，其中1包不含毒品成分，其 餘7包，總毛重602.65公克、包裝塑膠袋總重18.56公克， 總淨重584.19公克，驗餘淨重583.39公克，均含K他命成 分，有該局94年5月13日刑鑑字第0940040281號鑑定書影 本在卷足憑（見原審卷㈠第206頁），足認被告、李忠修 與吳啟維交易之綠色圓形藥錠，雖名之「搖頭丸」，實為 同時含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品K 他命成分之毒品。
⑷按毒品危害防制條例第2條所列舉之毒品種類，列為第一 級毒品者有9種、第二級者有168種、第三級者有23種、第 四級者68種，毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認 ，事實上難求一般人均能分別辨識，然倘行為人主觀上對 該物為毒品有所認識或預見，並基於認識而販賣，或不違 其販賣毒品之本意而販賣，而客觀之實際鑑定結果亦屬毒 品，自應依實際鑑定之毒品種類加以論究。良以行為人不 論其為「明知」或「預見」該毒品之種類為何，皆為故意 犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此 認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成 犯意，自有直接故意或間接故意。本件被告與吳啟維間原 來係約定買賣搖頭丸，其等對買賣交易之綠色圓形藥錠係 屬第二級毒品應已有認識；而經鑑定結果，該綠色圓形藥 錠除含有第二級毒品MDMA成分外，尚含有第二級毒品甲基 安非他命及第三級毒品K他命成分毒品。依照上開說明， 堪認被告有販出第二級毒品MDMA之直接故意，同時具有販 出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品K他命之間接故 意。
⑸至李忠修事後改稱伊並未介紹吳啟維向被告購買搖頭丸， 吳啟維係向阿勇購買搖頭丸，此部分與伊無關云云；吳啟
維亦改稱伊係向阿勇購買搖頭丸，並非向被告購買搖頭丸 云云，核與事實不符。另依卷附之監聽錄音譯文內容觀之 ，李忠修於94年1月19日以前述行動電話與吳啟維通話時 ，固談及有人叫伊幫忙「褲子」，惟2人當時談論買賣交 易之數量為5千，李忠修亦叫「毛毛」準備5千，並向吳啟 維表示東西是「毛毛」的，但與「小勇」聯絡即可等情， 有李忠修所持用之前述電話監聽譯文在卷可憑（見94年度 偵字第3397號卷㈡第106頁、第107頁）；而本件吳啟維係 於94年1月25日由綽號「阿勇」之人，交付1大包名為「搖 頭丸」、數量約3千個之綠色圓形藥錠，與李忠修、吳啟 維2人於94年1月19日以前述行動電話聯絡買賣毒品交易之 數量不符，自難認兩者為同一筆交易；況依現今社會使用 行動電話之情形，常見一人同時持用數支門號電話，或一 人同時以多人名義申請而持用多支門號電話，而李忠修、 吳啟維2人，其分別持用之門號0000000000、0000000000 號行動電話固經警監聽，惟並非其2人使用之所有電話均 經監聽，則本案經警聲請監聽之門號0000000000、000000 0000號電話監聽紀錄中，雖未見李忠修、吳啟維與被告於 94年1月25日所為買賣毒品交易有關之通話內容，仍難推 論李忠修、吳啟維與被告於94年1月25日未為上開買賣毒 品交易行為，故前述之94年1月19日電話監聽紀錄尚難採 為有利於被告之認定，附此敘明。
㈤、按所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結 果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年臺上字 第3164號判決意旨）；且販賣甲基安非他命、K他命、搖 頭丸等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種 不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係 「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同。本件被告自始否認販賣K他命 、搖頭丸、甲基安非他命等犯行，以致無從查證被告原來 販入之價格；惟K他命、搖頭丸、甲基安非他等毒品價格
昂貴，取得不易，被告若非意圖牟利，豈有可能甘冒被查 緝法辦重刑之危險，於短時間內多次販賣大量之毒品予李 忠修、吳啟維？故縱未能確切查得其販賣賺取之實際差價 ，仍難執為有利被告之認定，否則知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。堪認被告就販賣 K他命、搖頭丸、甲基安非他命等行為，主觀上有營利之 意圖。
㈥、此外，復有吳啟維所有供聯絡販賣毒品用之門號00000000 00號行動電話（含SIM卡）1支、李忠修所有供聯絡販賣毒 品用之門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SI M卡）各1支及如附表編號1所示之毒品扣案可資佐證。綜 上所述，被告所辯均不足採信。本件事證已臻明確，被告 之犯行，堪予認定。
三、查刑法業以94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施 行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本 案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠修正前刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後 法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣毒品 罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以販賣 毒品罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後 之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結 果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規 定以1連續販賣毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法 第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告 ，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續販賣毒品 罪。
㈡修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於 本件被告共犯上開犯行之情形而言，刑法第28條之修正內容 ，對於被告並無「有利或不利」之影響。
四、按搖頭丸（MDMA）、甲基安非他命、K他命分別為毒品危害 防制條例 第2條第2項明定列管之第二級毒品、第三級毒品 ，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品部分，雖 未據起訴，惟該部分事實與其所犯經起訴且認定構成犯罪之 販賣第三級毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，本院自得併予審究。被告販賣前持有第二級毒
品、第三級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品、第三 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與綽號「阿勇 」之不詳姓名成年男子間，就販賣第二級毒品之犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。次按想像競合犯、 刑法修正前牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時， 如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合 或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪 競合或牽連，自應包括的將全部之連續各行為，論以一罪， 再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，方為適法，最高 法院97年度台上字第990號意旨論述甚詳。本件被告先後多 次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，應依修正前刑法第56條 連續犯之規定，論以一罪；又被告與綽號「阿勇」共同以一 行為同時觸犯販賣第二、三級毒品罪部分，有想像競合犯之 關係，應從一重論以販賣第二級毒品罪。
五、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。 然原判決將被告所犯多次販賣第三級毒品犯行，與其中一次 同時犯販賣第二級毒品犯行，依想像競合犯之例，先從一重 處斷後，再論以連續犯，所持見解不為上開最高法院所採， 尚有違誤。被告上訴意旨否認犯行，並執前詞指摘原判決不 當，雖無理由，惟原審判決關於被告販賣第二、三級毒品部 分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。經查本件因論罪之關係，固應僅論以一罪之販賣第二 級毒品罪，然被告犯罪行為之實質內涵包括多次販賣第三級 毒品，自應全部考量在內；爰審酌被告之素行紀錄，其既知 搖頭丸、甲基安非他命、K他命等毒品，對人體健康危害甚 大，竟為牟私利販賣大量毒品，惡行非輕，本件犯罪情節重 大，且事後始終矢口否認，毫無悔改之意等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑示懲。又再按毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收 之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙 毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號 判決意旨可資參照）。本件被告因販賣第三級毒品K他命予 吳啟維得款100萬元，因販賣第三級毒品K他命予李忠修，先 後得款20萬、10萬元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以被告之財產抵償之。另按沒收為從刑之一種，依主從 不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等 判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，
從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書 ，由檢察官聲請單獨宣告沒收。本件如附表編號1所示之物 品，固為違禁物，然係另案被告丁○○所有供販賣毒品所用 之物，與本案被告犯行無涉，尚無從於本案併為沒收之諭知 ；又如附表編號2、3所示物品，亦查無證據證明係供被告犯 本件之罪所用，且非被告所有，亦不能為沒收之諭知。至扣 案由蔡裕傑為李忠修攜帶至臺中之1包K他命，係由被告販賣 交付予代李忠修運輸之毒品（按此包K他命因與被告轉讓予 李忠修之1包K他命併送鑑定，兩包合計淨重62.28公克，取 樣0.27公克鑑析用磬，驗餘淨重共計62.01公克，故該2包Ｋ 他命各自淨重若干，已無法核計），既已因售出而脫離被告 持有，應於蔡裕傑所犯運輸第三級毒品案件中諭知沒收；又 被告另轉讓予李忠修之1包K命，因李忠修另犯轉讓第三級毒 品未遂部分，業經本院前審諭知沒收在案，均毋庸再為沒收 之諭知。再者，被告所持用之門號0000000000號行動電話， 固係其以之為聯繫販賣毒品事宜，惟依卷附資料，並無任何 證據足證該電話或所插用之SIM卡為被告或其他共同正犯所 有，依法亦不能宣告沒收。而被告於94年2月1日販賣毒品予 李忠修，並交付毒品予代李忠修收受之蔡裕傑時，所駕駛之 BMW小客車僅係被告代步工具，與販賣毒品無直接關連，尚