臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第3201號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王忠沂律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院97年度重訴字第2941號，中華民國97年10月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第13
453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳林德（未據起訴）、陳麗真（陳林德之母，未據起訴） 因經濟困難，為牟販賣槍彈取得傭金，共同基於販賣可發射 子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，由陳林德於民國97 年1月間某日，向A男（真實姓名年籍均詳卷）表示有管道可 取得具有殺傷力之槍彈，詢問A男是否有意購買，經A男佯稱 伊老闆有意購買槍彈，雙方並達成以新臺幣（下同）30萬元 之價格，購買制式手槍1枝及子彈16顆之約定後，A男即將此 訊息轉告警方知悉。而陳林德為尋得槍彈來源，乃以其所使 用門號0000000000號、0000000000號行動電話（均未扣案） 撥打丙○○（業經原審法院判處罪刑確定）所使用門號0000 000000號行動電話（未扣案），向丙○○詢問有無槍彈可供 出售，適乙○○（綽號阿南）在旁，丙○○遂轉而向乙○○ 詢問有無管道可取得槍彈販賣。詎乙○○明知可發射子彈具 有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之 物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟與丙○○、陳 林德、陳麗真共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈之犯意聯絡，應允找尋，並以其所使用門號0000000000 行動電話（未扣案）撥打與彼等亦有犯意聯絡之姓名年籍不 詳綽號「昌哥」（另由檢察官追查中）之成年男子所使用門 號0000000000號、0000000000號行動電話，接洽確認有槍彈 後，翌日即以其所使用之上開行動電話，通知丙○○已尋得 槍彈，要求丙○○通知買家備妥購買款項等候通知交易，丙 ○○即將此事以電話通知陳林德，陳林德隨即轉告A男交易 槍彈之事。其後，因陳林德南下無法聯絡行蹤，即由陳麗真 於97年1月20日中午某時許，提供A男之行動電話門號（號碼 詳卷）予丙○○，並電告A男會由一名綽號「阿草」男子， 與之聯絡交易槍彈事宜。嗣丙○○即通知乙○○前至臺中會 合，乙○○遂自彰化搭乘火車於同日下午4時30分許抵達臺 中火車站，丙○○乃於同日下午4時42分許撥打A男上開行動
電話，約定雙方於同日下午5、6時許，在臺中市○○路之向 日葵茶坊交易；乙○○復同時聯絡綽號「昌哥」之成年男子 攜帶所有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子 彈5顆等槍彈，在上述茶坊外等候指示交易。俟丙○○、乙 ○○依約至該茶坊，與A男及佯裝A男老闆之警員張國新見面 ，因現場未見槍彈，A男、張國新乃質問丙○○、乙○○等 人：「槍彈在何處？是否故意設計陷阱讓警方前來查緝？」 等語，並以現場沒有槍彈不願交易為由離開。事後，乙○○ 向丙○○表示槍彈已託友人帶出來，若未完成交易無法向友 人交代，要求丙○○再聯絡買家前來交易，丙○○遂又以其 使用上開行動電話，與A男所有上述行動電話聯絡，並約定 於同日晚間8時許，在臺中市○○區○○路與文心南五路附 近社區公園交易。丙○○、乙○○即搭乘綽號「昌哥」成年 男子及2名不知名男子駕駛之自小客車，依約前往約定地點 附近，由綽號「昌哥」之成年男子將上述槍枝以毛巾包裹， 子彈則藏放在香煙盒內後，放入丙○○之背包內，並由乙○ ○、丙○○下車至上開公園內與A男、張國新進行交易，綽 號「昌哥」之成年男子等人則在車上等候。迨同日晚間8時 40分許，在上開公園內，丙○○伸手自其背包內取出上開槍 彈時進行交易時，即為警當場查獲逮捕，並扣得上述槍彈， 因而未達成買賣槍彈之行為，而乙○○見狀，則乘隙逃逸無 蹤。嗣於97年6月3日為警持拘票至乙○○位於彰化縣彰化市 ○○街60號住處將之拘提到案。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、有關證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條 之5分別定有明文。查下列各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟除下述㈡部分 外，經被告及指定辯護人於原審準備程序時同意引為審判
期日調查之證據，且迄於本院言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不 當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均 有證據能力，合先敘明。
㈡、證人丙○○於警詢中所為之指述，為被告以外之人於審判 外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告及指定辯護人就該證據 之證據能力提出爭執（見原審卷第22頁），復查無得例外 取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認 定被告有罪之證據資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告乙○○固坦承因丙○○向其詢問有無門路 購買槍彈後，即向綽號「昌哥」之成年男子接洽買賣槍枝事 宜，並進而於97年1月20日晚間8時40分許，與丙○○攜帶上 開槍彈至臺中市○○區○○路、文心南五路附近公園內，欲 交易上開槍彈時為警方查獲之事實，然矢口否認有何非法販 賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，辯稱：扣案 改造手槍、子彈不是伊交給丙○○，因伊知道「昌哥」是在 混的，在臺中要拿到槍並不是很困難，故介紹「昌哥」給丙 ○○認識，槍彈是案發當天「昌哥」在車上交給丙○○的， 從頭到尾伊都沒有經手；且本案依據證人丙○○、張國新所 述可知，係由警方及線民喬裝買家，渠等原無買槍之真意， 被告亦無販賣槍枝之故意，純因警察及線民之設計教唆，始 萌生犯意，警方以不正當手段使原無犯罪故意之被告因而萌 生犯意，實施犯罪，再進而蒐集其犯罪證據予以逮捕偵辦， 為陷害教唆，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 此違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力云云。 惟查：
㈠、本案係由共犯陳林德先向證人A男透露有管道取得槍彈， 欲販賣槍彈予A男，A男因而佯稱伊老闆有意購買槍彈，並 將此訊息通知警方知悉，由警員張國新佯裝A男老闆欲與 陳林德進行交易，陳林德則經由共犯丙○○找尋槍彈圖售 ，因丙○○無槍彈，遂轉而向被告尋求來源；被告因而聯 繫綽號「昌哥」之成年男子提供槍彈，並於案發當日直接 由丙○○與A男、被告與「昌哥」分別以電話聯繫約定交 易時、地後，被告、丙○○及「昌哥」即依約攜帶上述槍 彈前往交易，而於上開時、地為警查獲，並扣得上述槍彈 等情，業據被告坦認確有其事，並經證人丙○○、張國新 於原審審理時（見原審卷第54至56頁、第58至60頁）、證
人A男於另案即原審97年度訴字第1149號丙○○被訴違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時證述綦詳（見原審卷第 95至112頁）。此外，復有卷附被告所使用門號000000000 0號行動電話，自96年12月1日起迄97年1月27日止之雙向 通聯紀錄、丙○○所有門號0000000000號行動電話，自96 年12月15日起迄97年1月21日止之雙向通聯紀錄（見臺中 市警察局中市警刑 (偵五)字第041號卷第24至37頁，下稱 警卷）、查獲槍枝照片4張（見臺中市警察局中市警刑 ( 偵五)字第0006號卷第10至11頁）、及扣案仿WALTHER廠PP K/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：00 00000000號，含彈匣1個)、非制式子彈5顆可資佐證。而 上開扣案槍彈經警方送內政部警政署刑事警察局以性能檢 驗法及試射法鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000號，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑 子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0± 0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力 。」等情，亦有該局97年3月3日刑鑑字第0970017608號槍 彈鑑定書及槍彈照片6張在卷可參（見臺灣臺中地方法院 檢察署97年度偵字第2748號卷影卷第27至29頁，下稱偵字 第2748號卷影卷）。是被告與丙○○、陳德林、陳麗真及 綽號「昌哥」之成年男子等人間共同販賣上開槍彈之犯行 ，應堪認定。
㈡、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵 查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機 會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已 犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲 悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯 與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣 魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚 偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「 釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「 創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引
誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以 逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所 取得之證據資料，應不具有證據能力（參照最高法院97年 度臺上字第4942號、第4423號、第418號、96年度臺上字 第1250號、92年度臺上字第4558號判決、91年度臺上字第 1523號、90年度臺上字第606號、第2972號、第4237號、 第4038號、89年度臺上字第5791號、87年度臺上字第297 號判決均同此意旨）。本案依證人A男於原審97年度訴字 第1149號審理時證述：「案發前幾天，陳林德說要過年了 ，他沒有錢，主動問伊要不要買槍，伊說好，當時說是制 式手槍1把、16發子彈，價格30萬元，案發前2、3天在臺 中縣大甲鎮肯德基2樓，陳林德以電話聯絡說要交給伊， 但陳林德沒有來，之後陳林德打給伊叫伊再給他一次機會 ，要賣槍給伊，大概在肯德基過後1、2天，好像是案發前 1天，約在臺中市科博館門口見面，陳林德說要交槍給伊 ，但當天陳林德沒有帶槍去，這2次伊有告知警方陳林德 就是要賣槍給伊之人，警方都在附近等，但因為沒有交易 ，所以警察沒有過來。案發當日接近中午時，陳林德的母 親打電話告訴伊有一個綽號叫阿草的會與伊聯絡賣槍的事 宜，並把伊的電話給阿草，當天下午阿草就打電話給伊約 地點要交槍，這是第1次與阿草接洽，伊與警方人員張國 新一同前往約定之臺中市○○路與雙十路的泡沫紅茶店碰 面，見面伊才知道阿草就是丙○○，丙○○還帶一個陌生 男子來，但沒有帶槍來，伊與張國新就離開去吃飯，吃飯 期間丙○○一直打電話給伊說給他一次機會，他說約在大 墩路口與南屯路口交易，伊與張國新過去時，丙○○與一 個陌生男子已在那裡。伊是要跟陳林德交易，陳林德有無 調槍伊不清楚，因為是陳林德母親聯絡阿草，把伊電話給 阿草，阿草才知道有伊這個人，應該是陳林德介紹丙○○ 賣槍給伊。伊本身並無購買槍枝之意，所以當天伊沒有帶 錢」等語（見原審卷第95至112頁）。證人即臺中市警察 局刑警大隊偵五隊警員張國新於原審審理時證述：「本案 係97年1月20日下午1時許左右有民眾到警局報案說他知道 有槍枝交易，問伊是否要去取締，該案件在數日前，該民 眾已與偵四隊警員丁○○一起出去查緝，但沒有抓到，當 日他來說有槍枝交易，因為丁○○休息，伊才幫忙去查。 檢舉時，線民說還不知道對方是誰，只說叫阿草的要賣槍
，要到下午5點之後搭上線才知道。當天下午5、6時線民 以電話與丙○○或被告聯絡交易地點，約在雙十路那邊， 伊和線民一起假裝買主去茶坊，另2位同事在外圍看有無 其他人進去，因為被告和丙○○說槍枝沒帶，伊就跟他們 說你們是否為了要配合警察抓人，所以誘騙我們出來，伊 看他們沒有槍枝，就離開了。後來不知道是丙○○或是被 告又約好交易槍枝，在臺中市○○區○○路、文心南五路 附近公園內，所以我們才又去那邊查緝，當時被告距離丙 ○○約有4、5公尺，因丙○○有背背包，我們怕槍案發生 ，所以僅逮捕有背包的丙○○，不及逮捕被告，被告逃逸 。丙○○說槍枝是阿南交給他，還有2、3個不知名的人」 等語（見原審卷第58至60頁）。證人即臺中市警察局刑警 大隊偵四隊警員丁○○於原審審理時證稱：「本案是線民 提供，在查獲前2、3天偵四隊得到線索埋伏過3個地點， 但沒有查到。後來伊放假，該線民是性急的人，他就找偵 五隊張國新去處理。當時該線民說是陳林德跟他說有槍要 賣，他說他會幫我們約出來，我們請線民充當買主，請陳 林德的朋友拿槍出來看，就是要看貨的意思。當時線民有 跟陳林德他們謊稱是他的老闆要買槍」等語（見原審卷第 77頁背面至78頁）。綜觀上開證人所述，並參以卷附丙○ ○所有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示，丙○○ 確係於97年1月20日案發當日下午4時42分許，先行主動與 A男所使用行動電話（號碼詳卷）聯繫等情（見警卷第30 頁），足見本案係陳林德先行向證人A男詢問是否要購買 槍枝，經證人A男佯稱欲購買槍彈，並向臺中市警察局刑 警大隊偵四隊檢舉該等情事，並非警方主動設計誘引始而 萌生非法販賣槍彈之犯意，其後陳林德因故未能取得槍枝 而交易未果；另丙○○於陳林德請託尋找槍彈來源後，經 由被告向綽號「昌哥」之成年男子取得槍彈，而由陳林德 之母陳麗真另行提供A男行動電話門號予丙○○，於A男與 陳麗貞電話聯絡得知丙○○已尋得槍枝來源欲販售後，再 向偵五隊警員張國新報告，由警方利用機會，順勢佯裝買 主與A男前往交易。A男顯非由警察機關之授意而與丙○○ 、被告接觸，且被告、丙○○、綽號「昌哥」之成年男子 等人非法販賣槍彈之決意，亦非A男或警員以引誘或教唆 犯罪之不正當手段使之因而萌生犯意而實施犯罪，再進而 蒐集其等犯罪之證據或予以逮捕偵辦，自與所謂「陷害教 唆」之要件不符。況就警方立場而言，本案偵查之對象原 係與A男聯繫槍枝交易之陳林德，於交易未果後，案發當 日另經A男告知綽號阿草之丙○○有槍彈可供交易，偵查
對象均非被告，而陳林德、丙○○會向何管道取得槍彈， 並非警方所能預期或教唆而得；另就被告而言，其經丙○ ○表示有人需要槍彈，詢以有無購買槍彈之來源後，進而 聯絡綽號「昌哥」之成年男子提供槍彈販賣，繼之與丙○ ○一同前往交付上開槍彈，並非A男直接對其要約，且其 所為與受一般人之委託，而取得槍彈販售之行為無異，與 警方是否設計誘引，因果關係相距甚遠，自不得謂被告共 同參與販賣槍彈之行為，係因A男配合警方誘捕所致，此 與所謂陷害教唆即有區別。是以本案尚無任何警員先行授 意證人A男引誘被告犯罪之不正當手段蒐集被告犯罪之證 據或予以逮捕偵辦，而使原不具犯罪故意之被告萌生犯意 之情，甚為明確。警員佯裝買槍之偵查作為，手段並未違 反憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，所取得 之供述證據、扣案槍彈等證據資料，自得採為法院論罪科 刑之依據。辯護人為被告辯以被告於警員陷害教唆前原無 販賣上開槍、彈之犯意，本案係員警陷害教唆引誘被告、 丙○○犯罪，所取得之證據應無證據能力云云，顯係事後 卸責之詞，不足採信。
㈢、至於就有關上開槍彈究係何人交付予丙○○一節，證人丙 ○○於偵訊時僅供稱係97年1月20日傍晚5、6點，被告和 朋友開黑色MAZDA車在臺中市○○路與南屯路口公園處接 伊上車，在車上把槍彈拿給伊等語（見偵字第2748號卷影 卷第7頁）；惟其於原審審理時經交互詰問後則證稱：97 年1月20日晚上8時許，被告要賣槍的朋友開車載伊與被告 到臺中市○○區○○路、文心南五路附近公園內交易，當 時車上包括伊和被告有5個人，賣槍的人本來要叫他自己 的人和伊及被告一起去公園交易，好像他的人不要去交易 ，槍本來就用毛巾包好，伊剛好有背包，所以被告的朋友 就在車上將槍交給伊放在伊的包包，由被告和伊一起到公 園交易，不是被告交給伊。被查獲時因為槍是伊找被告調 槍的，所以伊說是被告拿給伊，伊當時沒有講得很詳細。 偵查中檢察官問伊槍的來源，槍是被告朋友帶來的，所以 伊才說是被告拿給伊等語（見原審卷第54至55頁）。而觀 之證人丙○○偵訊筆錄所載本案販賣槍彈之聯繫、交易過 程等情，確未詳細供明，且就槍彈究係被告或綽號「昌哥 」之成年男子，抑或他人在車上交付給伊，亦未敘及；而 衡之斯時被告、丙○○及綽號「昌哥」之成年男子既均在 車內，扣案槍彈係「昌哥」所有，欲由被告、丙○○前往 上開公園與A男、張國新進行交易，實無必要先由「昌哥 」將扣案槍彈交予被告後，再由被告交予丙○○之理，是
證人丙○○於原審審理時之證述應屬可信。然此固堪認上 開槍彈係由綽號「昌哥」之成年男子逕交予丙○○收執之 情；惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯 資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如 就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；又 所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直 接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現 之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與， 亦仍屬共同正犯，最高法院著有30年上字第1781號、27 年上字第1333號判例、92年度臺上字第5407號判決意旨可 資參照。次按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的， 有償轉讓，而商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成 ，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為 ，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的 物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從 犯（最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第29 74號判決意旨參照）。再按共同正犯間，非僅就其自己實 施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同 正犯所實施之行為，亦應共同負責。又共同正犯之成立， 祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院著有32 年上字第1905號、34年上字第862號判例可資參照。查被 告涉有本案非法販賣槍彈犯行，固係源於丙○○向被告詢 問有無購買槍彈之來源，惟依證人丙○○於原審審理時證 稱：陳林德跟伊說他朋友的老闆託他買槍，要以30萬元買 槍彈，本來說要買制式手槍，一手交錢一手交貨，因當時 被告剛好在伊旁邊，所以伊就順便問被告有沒有，被告說 要問他朋友看看。伊不認識賣家，是被告去向賣家說，所 以後來成交價格伊也不知道。陳林德有問伊如果調到槍， 買要多少錢，伊跟「陳林德」說22萬元，差價是8萬元， 看陳林德拿多少給伊，被告拿多少伊不知道。是被告和伊 一起到公園交易，當時被告站在伊前面距離3至5公尺左右 的地方等語（見原審卷第53至56頁）觀之，足見被告明知 丙○○、綽號「昌哥」之成年男子有藉販賣槍彈予A男、 佯裝買家之警員張國新以牟利之意，復參以本案係由丙○ ○與A男、被告與綽號「昌哥」之成年男子分別以電話聯 繫槍彈交易，並由丙○○與被告攜帶上述槍彈至約定地點 進行交易之過程，及被告於警詢時供承：因之前伊在pub 工作，丙○○認為伊交友很廣，丙○○約於案發前5日告
知有人要買槍一事後，一開始伊拒絕，跟丙○○說伊沒有 管道，這段期間丙○○天天打電話給伊，丙○○知道伊經 濟不好，叫伊介紹管道，丙○○大概有提交易金額約30萬 元，說交易成功後他會給伊3到5萬元佣金，直到案發前2 天伊才打電話聯絡之前認識的「昌哥」，詢問「昌哥」有 沒有槍，伊朋友要買，「昌哥」第1通電話說沒有，第2通 電話才說有槍，然後約時間地點要看槍，但剛開始沒見到 槍，直到97年1月20日，「昌哥」知道伊要跟丙○○一同 下車進行交易，才將槍枝用襪子包住直接拿給丙○○，「 昌哥」和2名不知名男子在附近路口車上未下車，後來丙 ○○被抓走，「昌哥」找伊說要伊負責損失等語（見警卷 第1至4頁）；於原審審理時供認：係伊與「昌哥」聯絡說 要介紹一個朋友叫丙○○給他認識，97年1月19日晚上伊 帶丙○○與「昌哥」見面談買賣槍枝的事情，細節伊不清 楚，當天他們沒有彼此留電話，他們要求伊幫他們聯絡時 間、地點，當天晚上他們有要伊在隔天下午到臺中，隔天 下午伊到臺中火車站，丙○○就開車載伊到臺中市○○路 與雙十路口的茶坊，丙○○叫伊打電話給「昌哥」，問「 昌哥」什麼時候可以到，我們在那邊等約過1個小時後， 丙○○有兩位年約30多歲的男性朋友過來，他們到了之後 就問丙○○東西呢，丙○○又要伊打電話給「昌哥」問什 麼時候過來，又等了約20、30分鐘左右，那兩個朋友不耐 煩，就離開了，沒多久，「昌哥」和他2個朋友一起過來 ，後來我們就到臺中縣太平市立體停車場那邊，詳細地址 我不清楚。「昌哥」在那邊有問丙○○東西還要不要，丙 ○○說要，丙○○就在該停車場打電話聯絡他朋友，當晚 晚上7時許丙○○才說要再跟那兩位朋友約在臺中市○○ 路與文心南五路附近碰面，伊與丙○○坐「昌哥」他們3 個人的車子載過去，要下車的時候，「昌哥」將1包白色 包起來的東西以及1個煙盒交給丙○○，伊與丙○○下車 和丙○○的朋友見面，丙○○一個人在公園裡面等，伊在 公園外面等他兩位朋友，再帶他兩位朋友進入公園內，與 丙○○碰面，後來伊等了約1分鐘，就聽到上膛的聲音， 伊嚇到就跑了等語（見原審卷第8頁背面至第9頁），倘被 告未有販賣槍彈之犯意，對於丙○○介紹購買槍彈之訊息 ，大可置之不理，其捨此不為，不僅實際負責聯絡販賣槍 彈事宜，且親自與丙○○共同攜帶槍彈至約定地點與A男 、張國新進行交易，直接參與交付槍彈之行為，其主觀上 非僅有幫助綽號「昌哥」之人販賣槍枝子彈之意至明，且 其所為均屬非法販賣槍彈犯行之構成要件行為之一部，無
從與丙○○、綽號「昌哥」之成年男子切割，茍認被告之 上開行為僅屬幫助丙○○、綽號「昌哥」之成年男子販賣 槍彈，則豈非於所有槍彈交易過程中，只要有中介者即可 如是辯解而脫逸刑罰之規範。是被告所為應評價為實施販 賣槍彈之主要履行行為與核心行為，已參與構成要件之實 施，自應認為共同正犯，非僅止於幫助販賣槍彈而已。被 告辯稱其動機僅係在幫忙朋友，而介紹「昌哥」與丙○○ 認識云云，顯不足採。
㈣、另按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂 。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以 求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既 有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之 未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有 別（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議、 最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。本案證 人A男及佯裝買家之警員張國新自始即無買受扣案槍彈之 真意乙節，業據證人A男於另案即原審法院97年度訴字第1 149號丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時具結 證述明確（見原審卷第112頁)，核與證人即警員張國新、 丁○○於原審審理時證述情節相符（見原審卷第58至60頁 、第77至78頁），是渠等確無購買槍枝之意思，事實上亦 不能真正完成買賣；惟揆諸前揭判決意旨，被告、丙○○ 及綽號「昌哥」之成年男子等人既有販賣之故意，且已著 手於販賣行為，仍應論以販賣槍枝罪之未遂犯。 ㈤、綜上所述，本案事證已臻明確，被告與丙○○、陳林德、 陳麗真、及綽號「昌哥」之成年男子共同販賣具有殺傷力 之槍彈未遂之犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法 論科。
三、核被告上揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、 第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未 遂罪、同法第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪 ，公訴意旨認被告所為係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法 第12條第1項之未經許可販賣子彈罪，容有未洽，已詳述於 前。被告販賣上開改造手槍1枝及子彈5顆未遂之行為，當然 均包含持有性質，其持有行為應為販賣行為所吸收，均不另 論罪。本案共犯陳林德、陳麗真多次居間介紹A男與丙○○ 交易槍彈等訊息，雖未直接參與構成要件之行為，但渠等以 參與販賣槍彈及分享傭金之犯意，為上述行為，仍應論以正
犯。另被告與共犯丙○○、與綽號「昌哥」之成年男子，共 同攜帶槍彈至前揭地點與證人A男、張國新交易，係屬參與 構成要件之犯行，是被告與丙○○、陳林德、陳麗真、綽號 「昌哥」之成年男子間就上開販賣槍枝、子彈犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一販賣未遂行為觸 犯前開未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂 罪及未經許可販賣子彈未遂罪2罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。被告已著手於販賣槍枝犯行 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段 、第28條、第55條前段、第25條第2項、第42條第3項、第38 條第1項第1款規定，審酌被告參與非法販賣具殺傷力之改造 手槍及子彈，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響 社會治安不小，幸因未售出即警查獲，未造成更大之危害， 以及被告之智識程度、生活狀況、參與本案犯行之分工程度 、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年8 月，併科罰金5萬元，及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算 標準，以資懲儆。且說明按物之能否沒收，應以裁判時之狀 態為準（最高法院85年度臺上字第2503號判決意旨參照）。 扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍 枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）及直徑8.0±0.5m m非制式子彈3顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款 之規定宣告沒收。至扣案送鑑驗時試射之子彈2顆，均僅剩 餘彈殼，依裁判時之現狀，顯已失其子彈之結構與性能而不 具殺傷力，已非違禁物，爰均不予宣告沒收。另未扣案被告 所使用門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、共犯丙 ○○所使用門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、綽 號「昌哥」之成年男子所使用門號0000000000號、00000000 00號行動電話（均含SIM卡1張），及陳林德所使用00000000 00行動電話（含SIM卡1張），雖均係供本案犯罪所用之物， 惟均未扣案，且沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安 全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，爰不另為沒 收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維 持。被告上訴意旨否認犯行，並執陳詞指摘原判決不當，並 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日