臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2651號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳坤榮 律師
盧永盛 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度
訴字第2042號中華民國97年9月19日第一審判決 （起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17359、19105號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○公務員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回（即詐欺取財罪部分）。
第二項撤銷改判部分所處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年與駁回上訴部分所處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月（即詐欺取財罪部分），應執行有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。 犯罪事實
一、丁○○於民國87年當選第14屆臺中市議會議員，並獲連任第 15屆、第16屆臺中市議會議員迄今，有審查臺中市政府之規 章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就臺中 市政府首長官員之政策發言質詢之權，係依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丁○○於 91年 8月間以其所負責經營之「崇德村興業股份有限公司（ 以下簡稱：崇德村公司）」名義，向財政部國有財產局臺灣 中區辦事處（以下簡稱：國財局中區辦事處）標得臺中市○ ○區○○段235地號第1錄土地（位在臺中市○○區○○路、 松竹路交岔口，為文教用地）之委託經營案（合約期間自91 年8月1日至96年7月31日 ）後，在該土地上興建其市議員服 務處，並與友人合資開設海鮮餐廳。緣丁○○常至臺北縣林 口鄉「鳳陽寺」參拜，並尊稱住持乙○○為老師。93年間， 丁○○知悉乙○○有意在中部地區成立分寺之訊息後，乃向 乙○○稱其已向國財局中區辦事處承租位於其上址服務處後 方之一塊國有土地（ 即臺中市○○區○○段235地號第2、3 、4錄土地，緊鄰崇德拖吊場 ），可以合法出租予乙○○， 作為「鳳陽寺」興建臺中分寺使用，其並可以協助興建廟宇 ，惟乙○○必須支付興建該廟宇之所有費用及每月新臺幣（ 下同）10萬元之土地租金予丁○○，乙○○因認為丁○○係
虔誠信徒，乃予應允並委託丁○○負責興建廟宇乙事。94年 初，乙○○至上址現場勘查，發現該處土地雖在丁○○服務 處旁邊有一條通路（通往崇德路），惟若在上址興建「鳳陽 寺」臺中分寺，該廟之正門係面向松竹路，而松竹路與該土 地間經梅川隔開，亦即正面之出入口，因隔著梅川，無法通 往松竹路，信徒之出入將不方便，乃向丁○○表示此問題必 須解決，丁○○為使「鳳陽寺」臺中分寺得以按計畫興建， 遂向乙○○保證其將會要求臺中市政府在梅川上興建一座橋 樑，以便信徒出入，該橋樑並將命名為「鳳陽橋」，以彰顯 「鳳陽寺」在此處弘法。嗣於94年 3月18日，丁○○即以崇 德村公司之名義，向國財局中區辦事處提出「臺中市○○區 ○○段235地號第2、3、4錄土地（以下簡稱：系爭土地）之 國有非公用財產專案委託經營計畫書」，申請專案委託經營 該國有系爭土地，經核准後，於94年5月1日與國財局中區辦 事處簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，契約期間自94 年5月1日至95年4月30日，內容載明： 「崇德村公司應依都 市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使 用委託經營財產，不得將委託經營財產，作為違反法令之使 用。委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申 請興建建築區分所有建物或將委託經營土地做為法定空地。 未經國財局中區辦事處同意，不得將委託經營權讓與第三人 或出租或以其他方法交第三人經營。若有違反，國財局中區 辦事處得終止契約。」丁○○雖明知系爭土地為「文教區」 ，僅能供⒈藝術館、博物館、社教館、科學館及紀念性建築 物，⒉學校，⒊體育館、集會所，⒋與其他文教有關，並經 縣市政府審查核准之設施用，且本件因契約時間僅有一年， 國財局中區辦事處依規定不核發土地使用權同意書供申請人 做為申請建築執照之用，意即申請人不得興建地上物使用， 也不得將系爭土地之經營權讓與第三人或出租或以其他方法 交第三人經營，卻仍違反法令規定及契約約定，執意在系爭 土地上興建違章廟宇，作為「鳳陽寺」臺中分寺之用。嗣乙 ○○應丁○○之要求，於94年4 月10日前往系爭土地參加動 土儀式時，支付150萬元現金（包括第1年之租金每月10萬元 共120萬元及監工費30萬元）， 於94年9月8日至臺中商業銀 行北屯分行開立帳戶存入100萬元後， 將存摺、印章交付丁 ○○自行提領，於94年10月間某日交付50萬元，於95年3月3 日匯款100萬元， 於95年7月13日匯款380萬元等款項予丁○ ○，供興建該廟宇之用，總金額遠超過丁○○初時對乙○○ 所預估之300多萬元興建費用。
二、丁○○負責在系爭土地上興建廟宇做為「鳳陽寺」臺中分寺
後，為在梅川上興建一座橋梁供「鳳陽寺」臺中分寺出入松 竹路使用，竟基於圖自己不法利益之犯意，對於非屬其市議 員主管或監督之事務，明知違背公職人員利益衝突迴避法第 5條 「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其 作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」 ；第6條「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」；第7 條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本 人或關係人之利益」等法令，卻仍利用其市議員之公職人員 身分，於94年6月17日，在臺中市議會第15屆議員第7次大會 第18次會議中，以「北屯（崇德）拖吊場現有20部拖車，每 天拖吊車輛有200臺以上 ，每臺車皆有防盜器引起之噪音擾 人甚鉅」為理由，與受其請託但不知情之臺中市市議員丁振 嘉、何文海、劉春財三人共同提出「請在松竹路段增加一座 橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，欲以此議案使 臺中市政府在梅川上興建橋樑，供其所興建之「鳳陽寺」臺 中分寺出入松竹路使用，該議案並如丁○○所期於該次臺中 市議會中通過表決。該議案通過後，臺中市議會即函請臺中 市政府辦理，由臺中市政府建設局養護課（現已改制為建設 處養護科）人員陳正峰、己○○（業經檢察官均為不起訴之 處分）負責承辦本件橋樑之設計、規畫及招標事宜，並通知 市議員丁○○、農田水利會、臺中市交通隊、交通局交通規 劃課、交通局風管課之人員，於94年 8月19日上午10時許， 至現場會勘。會勘當日，參與會勘之人員先至丁○○位於臺 中市○○路之服務處（即丁○○預計興建廟宇地點旁）集合 ，再由丁○○議員（當時參加單位係註明為市議會）及陳正 峰、己○○帶領其他單位之人員至松竹路三段與崇德路三段 路口會勘，會勘過程中，丁○○恃其為市議員之公職人員身 分在場強勢指定橋樑興建之位置，須坐落在松竹路靠近崇德 路處（即橋墩之坐落地點，一端為松竹路，另一端為跨越梅 川之丁○○向國財局中區辦事處所承租預計興建鳳陽分寺之 土地），而非松竹路靠近拖吊場處，並隱瞞其在橋樑興建位 置之另一端將要興建廟宇之事實，參與會勘之崇德拖吊場之 使用單位即臺中市交通隊代表陳良套向丁○○反應「並無興 建第二出入口之必要，有關民眾安寧部分會檢討改進，且因 為人力不足，如真增設第二出入口，是否可將原來的出入口 封掉，以徹底解決丁○○所認為之噪音問題」之意見，但不 為丁○○議員所接受。會勘後，參與會勘之人員回丁○○議 員前開服務處，討論會勘情形及書寫會勘紀錄，在討論之過 程中，與會之會勘單位人員大多表示沒有興建本座橋樑必要 之話語，丁○○即以議員之公職人員身分並以強勢之口吻表
示「如果各單位無法作決定的話，要找各單位主管來談」等 語，致與會之臺中市政府各單位人員，因為懼於丁○○議員 之身分，而未再發言，主辦單位建設局養護課之承辦人員己 ○○為緩和現場氣氛，遂表明先由養護課提出橋樑規劃設計 ，送各單位表示有無意見後，再決定是否興建橋樑，因此會 勘紀錄上僅載明俟車行橋樑奉核准興建時，各單位再配合辦 理之簡單意見。臺中市政府建設局養護課因為本件橋樑之興 建案，係臺中市議會所提案交辦，議員丁○○又強勢要求應 予興建在其所指定之位置，遂繪製車行橋樑平面圖與初步規 劃送農田水利會同意，並行文與相關單位均未表示意見後， 即簽核上級長官批示，依政府採購法於95年 4月21日辦理公 開招標，並由 「威盛土木包工業有限公司」以131萬5000元 標得本件工程，隨即於95年 5月2日開工，95年6月23日完工 ，並由議員丁○○命名為「鳳陽橋」。完工後，臺中市政府 建設局養護課多次通知拖吊場使用單位即臺中市警察局交通 隊依會勘結論增設出入口，惟交通隊實際勘查後，以「⒈拖 吊車行駛路線須經過私人承租地，且該地沒有既成道路拖吊 車出入不便， ⒉橋面僅352公分，拖吊車須行駛至松竹路內 側車道才能轉彎進入該橋，易造成交通阻塞且違反交通法規 ，⒊崇德拖吊場圍籬臨近梅川約有180公尺， 但通行橋樑卻 設在私人承租地旁梅川上，顯有不妥，⒋本局並未提議設置 車行橋樑及出入口，且砂石車、大客車如需行經該橋樑是否 可以承受及通行？⒌崇德拖吊場在崇德八路已設有出入口， 且大門前有停車場供領車民眾停置，顯無必要於松竹路再設 置出入口增加門禁管制人力負擔，⒍96年度未編列設置出入 口預算。」等理由，表示礙難照辦。是以上開橋樑興建完成 後，迄今仍未作為拖吊場之出入口使用，僅供作丁○○私人 所興建之違章廟宇之出入口使用。丁○○即以上開方式圖自 己私人不法之利益包括工程發包費131萬5000元 、工程管理 費8 萬8000元（起訴書誤載為6萬8000元）、空污費1萬2000 元，總計共獲得141萬5000元（起訴書誤載為139萬5000元） 之利益。
三、丁○○違反前開與國財局中區辦事處簽訂之契約內容及都市 計畫之規定，在系爭土地上進行廟宇之興建中，遭人檢舉， 國財局中區辦事處勘查屬實後，即函請崇德村公司自行拆除 地上物，並函請臺中市政府處理該違章建物，臺中市政府接 獲臺中市北屯區公所之查報單後，亦發違章建築拆除通知單 予崇德村公司，該興建工程因而一度停工。 乙○○自94年4 月10日起至95年3月3日止共交付丁○○400萬元 （詳如前述 ）後，得知「鳳陽寺」臺中分寺係違法興建，即以身體不適
為由，向丁○○表示其不要到臺中主持分寺，丁○○聞後表 示，若乙○○不來主持分寺，將使丁○○名譽受損，而要求 乙○○再支付 380萬元之工程款，且無條件拋棄該廟宇之所 有權利，乙○○為擺脫丁○○，即予應允，而於95年 7月13 日，與丁○○簽立「委託契約終止協議書」，拋棄該「鳳陽 寺」臺中分寺之權利，任由丁○○處理， 並匯款380萬元予 丁○○。丁○○興建該廟宇雖然一度停工，但並未將所興建 之建築物拆除，且繼續興建，國財局中區辦事處復多次行文 通知崇德村公司，要求自行拆除，並請臺中市政府依權責處 理，臺中市政府亦多次勒令停工及發違章建築拆除通知單， 於95年 4月30日與國財局中區辦事處之前揭契約期限屆滿後 ，國財局中區辦事處並發函請求恢復原狀交還系爭土地，以 免法究，惟丁○○均未予理會。而臺中市政府因尚有其他影 響公共安全之違章建物需優先處理，故暫未處理本件違章建 築案。適戊○○於95年11月間，因其經營之「五路武財神廟 」遭法院拍賣，急欲覓尋適當地點遷建「五路武財神廟」， 在得知丁○○所興建之廟宇已經完工，乃向丁○○詢問是否 可以讓渡上開廟宇，丁○○明知系爭土地所興建之廟宇係屬 違章建築，國財局中區辦事處已多次函催拆屋、還地，臺中 市府並已列管欲拆除，卻另基於意圖為自己不法所有之犯意 ，向戊○○佯稱該廟宇係由其出資建造，土地是向國財局中 區辦事處所租用，租期自96年1月至97年1月，其可將該地上 物讓渡給戊○○，待戊○○所遷建之廟宇辦妥寺廟登記之後 ，其可以出面協助戊○○再向國財局中區辦事處繼續租用該 土地等語，並隱瞞國財局中區辦事處及臺中市政府迭次函催 拆除地上物、交還系爭土地之事實，戊○○因急於遷建「五 路武財神廟」，且信任丁○○係現任臺中市議員不可能有問 題，遂信以為真而陷於錯誤，於96年 2月12日，在其臺中市 北屯區○○○○街12號住處，與丁○○簽訂讓渡契約書，並 開立金額計550萬元之支票數張 （全部均有兌現）予丁○○ ，以讓渡取得前述已完工之廟宇，並以為「鳳陽橋」係私人 所建，而將之改名為「財神橋」。嗣於96年 6月28日遭臺中 市調查站約談始知悉受騙，並於收到臺中市政府通知其自行 搬遷拆除之公文後，於96年年底自行將該違章廟宇拆除完畢 。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
被告丁○○之選任辯護人等對證據能力部分均表示沒有意見
（見本院97年11月17日準備程序筆錄）。然查：㈠、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證 人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳 正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人下列 經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人乙 ○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰 、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢察官 偵訊時係經檢察官依法告知具結之義務及偽證之處罰，並命 證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○○、陳良套、廖吟梅、 楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春 財、何文海、丁振嘉等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且 被告丁○○及其選任辯護人等於本院審理時亦均未提出、主 張任何可供證明證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李 建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海 、丁振嘉等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如 何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證 人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳 正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢 察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據 能力。
㈡、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定： 「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，本件除上開證人乙○○、陳良 套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、 戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢察官偵訊時之證 據能力外（詳見上述），本判決下列所引用之各該被告以外
之人於審判外之陳述【含言詞（指證人乙○○、丙○○、陳 良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、陳建利 、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於調查站 詢問時之調查筆錄；證人己○○、陳建利於檢察官偵查中未 經具結所為之陳述）及書面陳述（如各次會勘紀錄、土地清 冊、土地計畫書、申請書（表）、經營計畫書、聲明書、委 任契約、匯款申請書、回條聯、函文（含所檢附說明之資料 ）、契約、（拆除委託）契約書、協議書、存摺封面、交易 明細、會簽意見表、手寫便簽、會勘簽到表、採購招標公告 資料、預算書、招標文件、土地建物查詢資料、工程支出證 明單、工程費用明細表、訂席單、結帳單、臺中市議會會議 紀錄、各審查委員會委員名單、議決情形一覽表等文件資料 ）】，檢察官、被告及其選任辯護人等於本院準備程序及審 判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人乙○○、丙 ○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峯 、陳建利、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人 於調查站詢問時之調查筆錄；證人己○○、陳建利於檢察官 偵查中未經具結所為之陳述）及書面陳述（如各次會勘紀錄 、土地清冊、土地計畫書、申請書（表）、經營計畫書、聲 明書、委任契約、匯款申請書、回條聯、函文（含所檢附說 明之資料）、契約、（拆除委託）契約書、協議書、存摺封 面、交易明細、會簽意見表、手寫便簽、會勘簽到表、採購 招標公告資料、預算書、招標文件、土地建物查詢資料、工 程支出證明單、工程費用明細表、訂席單、結帳單、臺中市 議會會議紀錄、各審查委員會委員名單、議決情形一覽表等 文件資料）】均有證據能力。
㈢、至卷附之現場採證、勘查照片等照片，均係屬機械性紀錄特 徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映 寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相 紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與 作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確 性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、 記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記 憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述 證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝 後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其選任辯
護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，或主張 係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法 自得作為證據，而有證據能力。
㈣、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於調查站詢問、檢察官偵查中、原審及本院 審理時自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人等 於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用 之於調查站詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（ 包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白 之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬 於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之 於調查站詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包 括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丁○○固坦承①伊為 崇德村公司之名義及實際負責人，②於93年間，建議乙○○ 在系爭土地上興建鳳陽寺臺中分寺，③於94年5月1日與國財 局中區辦事處訂立系爭土地之委託經營契約， 期間自94年5 月1日至95年4月30日，④主動請託不知情之臺中市市議員丁 振嘉、何文海、劉春財等人與伊共同提出「請在松竹路段增 加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，⑤94年 8月19日進行現場會勘時， 伊有參與並建議在本件興建橋樑 處興建系爭橋樑，⑥橋樑名稱「鳳陽橋」是根據伊之建議所 命名，⑦在系爭土地上由乙○○負責出資伊負責興建之廟宇 建物，係未經合法申請核准之違章建物，⑧伊有收到國財局 中區辦事處自94年10月17日起多次要求崇德村公司自行拆除 該廟宇建物之通知，⑨於委託經營契約期滿後，伊有接到國 財局中區辦事處多次要求崇德村公司自行拆除該廟宇建物並 交還土地之通知，⑩伊有收到臺中市政府多次要求崇德村公 司立即停工並拆除違建之通知，⑪伊有於96年 2月12日與戊 ○○訂立讓渡契約書， 並收受戊○○所交付金額計550萬元 之支票數張等之事實。惟均矢口否認提案興建本件橋樑係為 供「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，並否認有詐騙戊○ ○之意圖。辯稱：伊沒有圖利與詐欺取財之犯意及行為，伊 沒有犯本案，伊都是站在服務選民跟協助的立場。伊在建橋 的時候，伊有建議說可以不可以，是市政府說可以，市政府 不可藉著會勘理由把責任推給伊。且當初勘查的時候崇德路
這邊有一條路出入，是國有財產局規劃的而且也很寬，那時 伊也不知道向臺中市政府申請能不能獲准，所以伊沒有跟乙 ○○許諾說要興建這個橋樑，一直等到臺中市議會通過的時 候，96年6月9日乙○○有到臺中市看土地，在新天地餐廳吃 飯的時候，伊再跟洪麗娓報告說受選民的建議，要求拖吊車 常常有拖吊防盜器的車輛吵到區公所、戶政事務所以及調解 委員會，選民去洽公很吵，才到伊設在區公所對面的服務處 跟伊反應，在臺中市議會開會的時候伊才有建議，建議剛好 在6月7日臺中市議會通過，6月9日乙○○到臺中來的時候， 因伊有建議有可能會使用到她的土地，所以伊就跟乙○○說 明伊有建議要在松竹路那邊申請拖吊車通過的橋樑，另外開 設一個第二個出入口，95年6月9日伊才跟乙○○報告。伊沒 有先承租土地跟乙○○說伊已經租好，是乙○○來看這個土 地同意後，因國有財產局要用法人才能承租，伊才把我公司 借給乙○○向國有財產局承租，是乙○○看這土地贊成來這 個地方設臨時分寺的時候，才要伊的公司借給她向國有財產 局申請，那個時候才開始申請的。伊有訂約但是那時沒有看 訂約的內容，伊只知道期限是 1年，那時候伊的想法是說答 應公司借給乙○○，然後她建的寺廟也是在教化人心，跟文 教用途相類似，所以伊那時以先興建再向國有財產局續租的 方式的想法。文教區跟寺廟的教育人心，我們在民間服務的 看法是一樣，伊在那個想法之下才興建寺廟供教化人心用的 ，之前我們看過的公文我們也有申請，希望國有財產局他能 夠內部修改法令，將我們有地上物的以切結書的方式向他繼 續申請標租，如果沒有標租到我們願意拆除，如果有標租到 ，請給我們合法申請的建物繼續承租使用，那時他們在內部 還沒有完成這些改變時，就有檢調介入，所以他們就沒有辦 法繼續研究，之後我們就合法解決的時間範圍內，我們完全 拆除掉還給國有財產局。另 4月10日乙○○是來看這塊土地 ，不是來參加動土，因那時國有財產局還沒有准我們承租， 那塊地雜草叢生，我們到 4月30日才訂契約，5月1日才交土 地給我們。有關款項因為興建廟的面積是乙○○一再變更要 求要加大，而且要裡面的設備好一點，才把工程款增加，這 些伊都有跟乙○○報告，也是所有的都經過乙○○的同意， 在95年7月13日匯款380萬元給伊時，伊有做會計表給庭上看 ，工程款還不足80幾萬元，也是伊自願墊給乙○○，伊也沒 有跟乙○○再要求，這個金額事實上不是伊跟乙○○所預估 的金額，是當初乙○○希望臨時大概蓋這樣就可以，後乙○ ○她要面積加大一倍以上，裡面建材乙○○要求她要來這邊 住要安全一點， 所以再增加她要求的套房3間，這些都是由
乙○○指定，伊跟乙○○報告說明後都由乙○○同意，工程 款才增加將近到8百萬元 ，連之前付工程款還有租金，還不 足80幾萬工程款，伊也沒有跟乙○○要。伊在議會建議，會 勘時他們也沒有作成決議，由他們內部再會簽，一直到通過 以後發包然後再興建，整個程序在臺中市政府方面伊都沒有 參與，如果他們有覺得不符合法令的，他們不興建我們也會 尊重也沒有辦法，我們臺中市議會建議的案件，有很多臺中 市政府都沒有辦法做的，我們在臺中市議會裡面也都尊重他 們，另外在發包的過程以及在會勘的時候，伊跟他們的意見 ，他們也沒有作成決議，在會勘過程每個公務員都沒有受到 伊的影響，他們還是做沒有要興建的決議，由他們內部再會 簽給他們的主管，這些我都沒有參與。橋樑興建位置是因為 環保的問題，剛好那邊很寬沒有樹，其他旁邊的樹很大，伊 建議可不可以在這個地方，交通局人員依據他們的法令規定 是說離十字路口 5公尺以上，就可以興建橋樑，臺中市政府 的主辦人員他們認為在那個地方興建合乎法令，所以伊沒有 意見。至於伊有強勢口吻，那是因他們遲遲沒有作決定，伊 只是跟他們講如果你們不作決定，伊是不是可以找你們的主 管溝通，事實上伊沒有強勢口吻，是他們推託的言詞，這些 在當天也不是在做會議記錄的時候伊才跟他們講的，是在會 勘現場他們有表示意見的時候，他們不敢決定，伊才這樣跟 他們反應，到最後他們作會議記錄的時候，伊在服務選民， 伊也沒有參加，他們作成車行橋樑奉核准興建的決議，是他 們決定的，伊也沒有參與，伊根本沒有影響他們作成決定的 機會，而且伊建議的位置是他們專業人士是說離十字路口超 過五公尺以上就可以符合法令規定，所以這個沒有違背法令 規定，伊也沒有用強勢口吻改變他們的會議紀錄。另外警察 局的會勘紀錄是在推卸責任，因橋樑設計圖有會簽到他們的 交通隊，他們副隊長也有簽同意辦理，事實上其中有一點說 橋樑到他們停車場有180公尺 ，那個也是錯誤的，在圖的設 計上只有31公尺，而且是靠近橋樑的部分，他們都是誇大其 詞，也證明事後會勘紀錄是在推卸責任不實在的，最後興建 橋樑跟興建廟宇，是剛好時間點有重疊部分，事實上橋確實 是給拖吊車拖吊車輛的時候經過，而且也沒有要給他們貨車 或砂石車，在臺中市拖吊場到目前為止，他們經過崇德八路 的第一個停車場，到現在為止也沒有拖吊到砂石車或大型車 輛的紀錄。乙○○他用什麼理由不要來臺中主持分寺，是她 自己講身體不適，其實他講了很多理由，伊也沒有跟乙○○ 講伊會名譽受損，因乙○○來蓋廟，伊只是代替找工人而已 ，廟不是伊在蓋的跟伊無關，至於委託契約終止協議書是乙
○○自己要求的，乙○○怕她蓋的寺廟留在這個地方，如果 發生什麼意外，她要負擔，所以她跟丙○○代書要求要怎麼 處理，丙○○代書建議他寫委託契約終止協議書，內容乙○ ○看過同意簽名後，才拿到臺中讓伊簽，由伊負責事後的責 任，是乙○○主動要求同意的，是乙○○簽名看過後伊才處 理。伊也沒有詐欺戊○○，伊是在戊○○來找伊的時候，伊 有跟他說明租約到期，伊有爭取使用補償金繼續使用，違章 部分因還沒有影響公共危險，所以不急於拆除，後來跟戊○ ○談這個價錢，伊有承諾乙○○如果有人要使用，把這個錢 剩下還沒完成的工程，那時寺廟還沒完成，扣除後續工程款 ，剩下的伊會匯還給乙○○，所以伊在5月間有匯款200萬元 跟260萬元，一共460萬元還給乙○○ ，工程款花180幾萬元 ，伊也知道乙○○還要在臺北蓋寺廟，所以伊有多匯80幾萬 元給乙○○，在這期間伊有跟戊○○說明溝通，而且也跟市 政府、國有財產局爭取時效，戊○○也都知道，到 7月份因 檢調介入，國有財產局有為難，所以伊跟戊○○說把錢退還 給你，希望你另外找地，後來戊○○在 9月現在他新遷移的 寺廟買地在那裡，等寺廟整理好，再跟市政府請求展延 4個 月，到期時把寺廟遷移過去，把違章的建築物拆除，都有按 照我們向有關單位溝通條件都有履行完成，檢察官起訴書所 記載這些完全不符合。本件實在是因為崇德拖吊場附近有臺 中市北屯區公所及戶政事務所，很多民眾向伊反應到該些處 所洽公時，會受到被拖吊車防盜器聲音的影響，伊才會建議 興建橋樑增設拖吊場第二出入口，以避免拖吊車經過該些公 務機關，且係於該議案經市議會通過後，乙○○於94年6月9 日來臺中，伊才將要興建橋樑之事告訴乙○○；又其所以會 建議在本件興建橋樑處興建橋樑，係因該路段僅有該處有一 個空間，其他地方都是大樹綿密，如果為興建橋樑而砍除該 些綿密大樹，勢必遭環保團體抗議，橋樑建造完成後，臺中 市政府承辦人員請承包商轉知伊命名，伊即命名為「鳳陽橋 」，因為伊認為鳳陽係神佛取的名字，應該很好；再，伊係 接到國財局中區辦事處通知後才知道系爭土地不能興建地上 物，且伊接到臺中市政府拆除通知後，伊有請求承辦單位暫 緩拆除，承辦單位答覆會盡量，並說臺中市現在有很多違章 建築，有影響公共安全的才會優先拆除，伊因此自信依臺中 市拆除違章建築之順序及速度，三、五年內應該還不會拆到 該廟宇，伊才會將該廟宇讓渡給戊○○，讓渡時，伊有跟戊 ○○說國財局中區辦事處同意其繳納補償金至96年底，並口 頭同意其繼續以繳納補償金之方式使用系爭土地，及臺中市 政府通知要拆除違章建築，但伊估計應該五年以後才會拆到
等事，伊收到公文後就有去跟他們溝通，跟他們爭取，後跟 他們溝通期間都沒有障礙。 且伊向戊○○收取550萬元後， 還支付後續工程款185萬9千多元，伊再自掏腰包將賸餘之36 4萬1千元補到460萬元分二次匯給乙○○ ，伊還買了一個82 萬元之天公爐給戊○○之寺廟使用云云。另被告之選任辯護 人則為被告辯護略稱：本件橋樑係被告依法提案經臺中市議 會通過後，由臺中市政府相關單位會勘、繪圖、撥款、公開 招標完成法定程序而設置，勘驗過程被告並無以「強勢口吻 」，且是否為「強勢口吻」繫乎個人主觀感受，重點是在於 有無強暴、脅迫或威脅實施會勘之公務員須為一定之作為， 誠如證人己○○所證稱該車行橋樑設置地點未有何違背法令 之處。臺中市政府內部會簽過程被告亦無涉入，同無何違背 法令之處，且臺中市政府係認確有建設之必要及符合公共利 益，始同意興建，並於總預算內編列相關預算支應，自無圖 利自己可言，況本件標的金額甚小，被告斷無僅為貪求蠅頭 小利，而甘冒如此重罪之理。又該地區為文教地區，其後雖 廟宇設於該處，然寺廟本身即有教化人心之功能，該橋對於 廟宇之設置，充其量僅係「反射利益」。該橋命名為「鳳陽 橋」雖係由被告為之，但此係出於議會之慣例，該橋樑設置 之地點確有便利於拖吊車之處，本案亦無任何公務員因此涉 案而遭起訴，何以僅起訴及判處未具權限而係透過質詢方式 為之的市議員。又原審所引有關宣誓條例第6條第1款、公務 員服務法第6條 、臺中市議會組織自治條例第22條及公職人 員利益衝突迴避法第7條等規定，實均非屬貪污治罪條例第6 條第1項第5款「對於非主管或監督之事務，明知違背法令， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲 得利益者。」所規定犯罪構成要件所指「明知違背法令」之 「法令」，此攸關法律之正確適用，原判決未詳為調查審酌 ，亦未說明所憑依據，尚嫌速斷。且貪污治罪條例之圖利罪 已於90年11月 7日修正，修正後之圖利罪係處罰結果犯，必 行為人明知違背法令，圖自己或其他私人之不法利益，因而 獲有利益者，始成立該罪，如未因而獲得利益，即不能令行 為者負圖利罪之刑責。且公務員因「背職職務」之行為所生 之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條特將「違 背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭。故公務員雖 有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利 者，即屬不罰。本件乙○○在南下臺中蓋道場時即已知北屯 區崇德拖吊場的土地僅能短期租用，被告除建廟費用及土地 租金外，也未另外向乙○○收取其他費用，且乙○○已另行 規畫在大度山購地欲作為長期道場之用，既是如此，被告何
須為一個短期租用之廟宇去申請建造一座橋樑。又被告於94 年5月1日向國有財產局臺灣中區辦事處承租臺中市北屯區崇 德第235地號第2、3、4錄土地，租約到95年 4月30日屆滿， 然之後被告有向國有財產局中區辦事處爭取續租，該承租機 關亦表示同意，此段續租期間被告亦有依規定繳納使用補償 金至96年12月止，此有上開承租機關出具之使用補償金繳納 明細表一紙在卷可憑，其性質應類似民法之不定期租賃，非 無權佔有，蓋依民第451條、453條等之規定，再依卷附財政 部國有財產局臺灣中區辦事處97年8月1日台財產中改字第09 700094861號函所載，該處係於95年5月17日方函文通知崇德 村公司依契約約定交還土地，依民法第451條、第453條規定 ，自應視為不定期租賃契約，再加以被告亦依規定繳納使用 補償金至96年12月底，既係如此豈會無權佔用。又因檢調人 員偵辦本案，致國財局中區辦事處力促被告搬遷，被告乃請 戊○○另覓他處蓋廟安置 ，經協商後被告退500萬元給戊○ ○，且戊○○委託他人拆除廟宇也獲55萬元之補償金，從而 戊○○原以550萬元受讓該廟宇 ，嗣因無法繼續使用，共取 回550萬元並未受有損害 。另戊○○證稱有繳納租金，其後 被告亦主動將蓋廟的錢退還給戊○○，足認被告並未對戊○ ○施用詐術，再以現今臺中市區處處可見之違章建築，除非
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