臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1438號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 繆 璁律師
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中
地方法院96年度訴字第4374號中華民國97年5月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第20758號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○違反在公有山坡地內不得採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施之規定，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○原係僑泰開發股份有限公司（下稱僑泰公司、於民國 94年2月25日變更負責人為王木榮）及萬中砂石行（94年1月 售予王陽慶）之實際負責人，明知在國有或他人山坡地內， 不得擅自墾殖、占用堆積土石或設置附屬設施，而坐落臺中 縣和平鄉○○段（下稱該段）1342、1344、1345地號並編列 為原住民保留地之國有山坡地，係丙○○及戊○○於不詳時 間起所竊佔使用（丙○○在其上經營萬中砂石場，戊○○則 在該段第1342、1345地號之部分土地上耕種，均已逾追訴權 時效）。另該段第1346、1347及1349地號編列為原住民保留 地之國有山坡地，係乙○○於不詳時間起所竊佔使用（已逾 追訴權時效）。詎被告甲○○竟於87、88年間，分別以新臺 幣（下同）2000萬元，向丙○○受讓萬中砂石行及丙○○所 占有使用之上述該段第1342、1344、1345地號土地；另以70 0萬元，受讓戊○○所占有使用之上述該段第1342、1345地 號之土地。復於88年6月20日起，以每年10萬元之代價，向 乙○○承租該段第1346、1347及1349號及周邊未登錄之國有 土地。被告甲○○旋即在萬中砂石場原址違法設置砂石洗選 場，適88年發生九二一地震，各項建設砂石需求孔急，遂擴 大經營，竟在上述該段第1342、1344、1345、1345-2、1346 、1347、1349地號及緊臨該段第1345及1345-2號土地之國有 未登錄地、緊臨該段第1347號土地之國有未登錄地（詳見附 圖），堆置砂石，並設置運送砂石輸送帶、車輛迴轉空地及 道路使用。嗣經臺中縣和平鄉公所於91年1月23日、91年7月 1日，通知僑泰公司應即停工，不得繼續使用上述土地，惟 甲○○置之不理。嗣於92年5月18日，經臺灣高等法院臺中 分院檢察署檢察官會勘查獲甲○○非法使用上開國有土地之
事實（詳如附圖所示）。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署指揮法務部調查局中部地 區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於偵查中所為 之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人等對於該等 證人之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議， 依上開規定，本件證人等於偵查中之證言應具有證據能力。二、訊據被告供承其經營砂石業，自87年間起在本件土地上，堆 置砂石之情事，惟矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯 行，先後辯稱：伊從丙○○、戊○○受讓原住民保留地時， 有付出相當之代價，不知道係原住民保留地，並無違反山坡 地保育利用條例之犯意云云。惟查：
㈠被告被告於偵查中自承：其自87年起經營萬中砂石行、僑泰 公司（見他字第1473號偵查卷第11頁）。並據證人丙○○於 偵查中證述：我在84年間陸續移轉股權給甲○○，我一直到 民國87年才把股權完全移轉甲○○完畢等語（見偵字第2075 8號偵查卷第41頁）。而被告於94年2月4日，以僑泰開發實 業股份有限公司及萬中砂石行之股份及合夥股權轉讓予己○ ○，有股權及合夥轉讓契約書、支票等影本在卷可稽（見本 院卷第254至258頁），並經證人己○○於本院審理中證述明 確（見本院卷第241至242頁）。復有本院向台灣銀行大甲分 行調取之台灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統資料附卷可憑（ 見本院卷第277至288頁）。足認被告實際經營本件砂石業之 時間為87年至94年初，參酌本院向行政院農業委員會林務局
航空測量所調取82、87、88、92、94年之航空測量照片（見 本院卷第233至237頁），顯示82年、87年尚無廠房設備，88 年、92年、94年則有廠房及砂石輸送機具設備等，前後並無 太大出入，且與起訴書所附之臺中縣東勢地政事務所96 年8 月16日土地複丈成果圖之位置大小，均屬相符。因此本院認 為應以該圖作為認定被告實際使用本件土地範圍之依據，合 先敘明。
㈡被告雖辯稱其使用系爭土地，係受讓於他人云云，惟查台中 縣和平鄉○○段1342、1344、1345、1345-2、1346、1347、 1349、1351-1地號等土地，係屬國有之原住民保留地，經查 該所管存84年土地調查清冊，除1345-2地號有向該所取得合 法承租權（承租人：丙○○）外，餘地號所列均為現況使用 人，尚未取得合法承租權。另1351-1地號該所查無該地號資 料，有台中縣和平鄉公所94年8月8日和鄉農字第0940013735 號函暨所附之土地資料等附卷可按（見他字第1473號偵查卷 第29至43頁），復有台中縣東勢地政事務所檢送之土地登記 簿謄本附卷足憑（見第20758號偵查卷第69至72頁）。按山 坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪 ，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款，在公有或他人 山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事第9條第1款至第9款 之開發、經營或使用。其立法目的重在山坡地自然生態景觀 、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用 ，與刑法竊盜罪或竊佔罪規範，係以意圖為自己或第三人不 法所有或利益之目的，並非完全一致。是以對於公有之山坡 地，縱然係由他人受讓使用，如未經合法許可者，仍不得為 上述規定所規範之行為。何況依前述台中縣和平鄉公所函觀 之，被告對於本件大部分之土地，均未經政府機關核准或承 租使用，更遑論有允許其從事土石採取或設置工作物之權利 。又本件系爭土地，面積非小，而土地登記制度在我國已經 行之有年，被告在受讓使用之前，並不難查知本件系爭土地 所有權之歸屬及是否可以作為經營砂石之用，然其竟仍使用 上開土地，且由本件航空照片顯示，在被告經營之期間，系 爭土地確有挖取土石、設置工作物等情事，縱係受讓而來， 不論其前手是否有合法使用之權源，，仍不能解免被告違反 山坡地保育利用條例之罪責。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係嗣後卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4 款之罪，應依同條例第34條第1項處罰。按刑法於民國94年2 月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法
第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律。」刑法關於第41條易科罰金之規定，經依提高標準 及換算新台幣比較結果，修正後刑法之規定，並未有利於行 為人。被告行為後，法律有變更，應依修正後刑法第2條第1 項前段，適用被告行為時即修正前之規定處斷。經查中華民 國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布 ，於96年7月16日施行，被告犯罪之時間，係在96年4月24日 以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依 該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審以不能證明被告犯罪 ，諭知被告無罪之判決，固非無見。惟查被告確有違反山坡 地保育利用條例之犯行，已如前述；且是否構成刑法之竊佔 罪，與是否有違反山坡地保育利用條例之犯行，並無必然一 致之關係，原審認不成立竊佔行為，即不構成本罪，認事用 法尚有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予 撤銷改判。至於檢察官上訴意旨所稱本件土地仍屬他人財產 犯罪之客體，而有「贓物」之性質，被告明知上情，以承租 或讓渡之方式使用，開發國有山坡地，亦應成立收受贓物或 故買贓物之罪一節。然查是否構成刑法之竊佔罪，與是否有 違反山坡地保育利用條例之犯行，並無必然一致之關係，已 如前述，則本院既認被告僅單純觸犯本條例之罪，檢察官上 訴意旨所稱之贓物部分，既未經檢察官起訴，亦難認與已起 訴部分有何裁判上或實質上一罪之關係，本院自不得併予審 判，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其 品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及減得之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。至於山坡地保育利用條例第34條 第4項雖規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材 料及所使用之機具沒收之。然查該條所規定之物並非違禁物 ，自以屬於犯人所有者為限，始得予以沒收。經查本件被告 事後已經將該砂石場等設備讓與他人，有股權及合夥轉讓契 約書、支票等影本在卷可稽，則上述設施已非被告所有之物 ，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款、第34條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
刑事刑十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 郭 同 奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日附錄論罪科刑法條
山坡地保育利用條例第9條
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開 發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
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