臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第518號
上 訴 人
即被上訴人 丁○○
訴訟代理人 郭世昌律師
康立平律師
被上訴人即
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 耿淑穎律師
王彩又律師
李林盛律師
上列當事人間返還買賣價金事件，兩造對於中華民國97年9月5日
臺灣士林地方法院96年度重訴字第284號第一審判決均提起上訴
，本院於98年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人丁○○之本訴及假執行之聲請暨命丁○○負擔訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○、乙○○應給付上訴人丁○○新臺幣壹仟伍佰萬元及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○、乙○○之上訴駁回。
本判決第二項於上訴人丁○○以新臺幣伍佰萬元或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但上訴人甲○○、乙○○如以新臺幣壹仟伍佰萬元為丁○○預供擔保者，免為假執行。
第一審關於命上訴人丁○○負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人丁○○（下稱丁○○）主張（上訴後捨棄 之原審陳述不予贅載）：伊於民國95年2月16日由報紙廣告 得知訴外人當代國際資產管理有限公司（下稱當代公司）代 理銷售被上訴人即上訴人甲○○、乙○○（下合簡稱甲○○ 等）所有位於台北市○○區○○路銀光巷1號之北投荷豐館 溫泉度假飯店（下稱荷豐館），經與當代公司業務人員丙○ ○聯絡，由丙○○出示「售屋個案調查表」，其內容載明該 銷售個案年收入新台幣（下同）9000萬元，扣除支出後淨收 入為5400萬元，伊乃於95年2月19日與當代公司簽訂不動產 買賣要約書，於該要約書中伊特別載明需瞭解荷豐館之營業
收入狀況。嗣伊於95年2月21日與甲○○等簽訂以3億6000萬 元買受荷豐館及其基地之契約書（不含古董字畫）時，經荷 豐館財務經理張錫煌出示94年度月營業額統計表1紙記載94 年度荷豐館之總收入約為9776萬元，伊不疑有他，遂與甲○ ○等簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並給付 第1期款1500萬元。詎料其後伊為貸款所需而向甲○○等要 求提供荷豐館之資產負債表、損益表等資料後，竟發現荷豐 館94年度之收入僅4938萬餘元，獲利95萬餘元，與上述簽約 時之統計表金額相差甚多，顯有不法詐欺之情事。伊已於95 年5月26日以存證信函向甲○○等主張撤銷該受詐欺而為之 意思表示，其信函分別寄達系爭買賣契約所載甲○○等之住 址及荷豐館，即已生效。至於伊嗣後雖於95年7月20日再經 由當代公司人員仲介另行簽立買賣意向書（下稱系爭意向書 ），表明願另以3億8600萬元（含古董）之價格購買荷豐館 ，惟係由明亮代收轉達，表明於2日內答覆，而其後其並未 收受明亮之回復，該意向書即未成立。且即使系爭意向書已 成立，性質上亦屬預約，嗣後兩造均未另簽訂本約，則依該 意向書第5條第8款之約定，仍應依95年2月21日之契約執行 ，意即回復依95年2月21日契約各自得主張之法律效果，則 伊仍得主張其已撤銷受詐欺而為之意思表示。從而，兩造間 之系爭買賣契約既不存在，伊自得依不當得利之規定，請求 甲○○等返還已受領之價金1500萬元本息。另因甲○○等係 以詐欺之方式不法侵害伊之權利，依民法第184條、第198條 、第179條、第213條之規定，伊亦得請求甲○○等返還已收 價金1500萬元。又退萬步言，如認伊確有違約情事，甲○○ 等將1500萬元全部充抵違約金，亦顯屬過高，爰請求予以酌 減，並依民法第179條不當得利之規定，請求甲○○等將過 高之部分返還予伊等語。
二、甲○○等則以（上訴後捨棄之原審陳述不予贅載）：伊等並 未向當代公司人員提及荷豐館之淨收入為5400萬元，亦未曾 見過當代公司售屋個案調查表，又兩造簽約當天，財務經理 張錫煌出示94年度月營業額統計表時，已向丁○○表示該統 計表係依前此營運情形以電腦計算之未來年度業績評估，並 非實際收入情形，僅供參考，且該統計表並無荷豐館之名稱 、店章，並非正式之報表，丁○○亦甚清楚，是伊等並無詐 欺丁○○之情事。且丁○○於95年5月26日寄發之存證信函 ，並未合法送達於伊等，其撤銷意思表示，不生效力。更何 況，丁○○一方面於95年5月26日寄發存證信函表示撤銷系 爭買賣契約之意思表示，另一方面卻仍不斷向伊等表達仍有 購買之意願，並於同年7月20日與伊等之代理人明亮簽訂系
爭意向書，表示願以3億8600萬元購買荷豐館及全部古董， 足見丁○○並未受到任何詐欺。又伊等之代理人明亮將系爭 意向書之要約內容轉告伊等後，伊等業已承諾，事後雖然兩 造就新買賣契約並未訂立，惟依系爭意向書第5條第8項之約 定，無論丁○○於95年7月20日簽立系爭意向書前，是否已 合法撤銷所簽訂之系爭買賣契約之意思表示，兩造均應依95 年2月21日之系爭買賣契約繼續履行，即原買賣契約因兩造 當事人之合意而繼續維持其效力，丁○○即應依原約履行給 付價金之義務，惟丁○○仍拒絕履約，經伊等定期催告無結 果，業於96年9月25日、96年12月25日、97年1月9日先後表 明解除系爭買賣契約及95年7月20日依系爭意向書而成立之 契約，並依系爭買賣契約第10條之約定沒收丁○○已繳之15 00萬元價金，是丁○○請求返還1500萬元，自屬無理由。且 丁○○於簽立系爭意向書前，亦已同意不論系爭意向書是否 經伊等承諾而成立，上述1500萬元均得由伊等沒收，此亦經 當代公司業務人員丙○○證實，則即使認為系爭意向書未經 合意成立，丁○○亦不得請求返還該1500萬元。而依系爭買 賣契約之約定，丁○○應於95年6月30日前付清全部價款， 惟丁○○除簽約時給付1500萬元外，餘款均未如期給付。則 自丁○○違約日起，算至96年9月25日伊等主張解除契約之 日止，僅伊等所受之利息損害即已逾1500萬元，故上開違約 金並無過高情事等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、甲○○等主張：按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求， 民法第260條定有明文。本件丁○○於95年7月20日簽立系爭 意向書後，伊等已透過代理人明亮表示同意而成立，雖然兩 造並未另訂新買賣契約，惟丁○○仍應依95年2月21日之系 爭買賣契約履行，而依系爭買賣契約第11條之約定，如丁○ ○遲延交付各期價款，應自遲延日起，以每日按買賣總價千 分之1計付賠償金。而依系爭買賣契約第2條約定，丁○○本 應於95年5月31日前支付第二次買賣價金9300萬元，惟迄至 甲○○等96年9月25日解除契約時，丁○○仍未給付，已遲 延482天，則以每一日按買賣總價1000分之1計算，僅此部分 丁○○應給付之賠償金即為4482萬6000元（計算式：9300萬 元×482天×1/1000＝44,826,000元）。此外，兩造所立系 爭買賣契約之買賣價金為3億6000萬元，本件交易丁○○除 定金1500萬元外，餘款迄未給付分文。依系爭買賣契約第14 條第2項規定，丁○○應於95年6月30日前付清全部價款，丁 ○○至買賣契約解除前仍未給付尾款計2億5200萬元（3億60 00萬元-1500萬元-9300萬元＝2億5200萬元），已遲延約452
天，應賠償甲○○等1億1390萬4000元（計算式：25200萬元 ×452天×1/1000＝1億1390萬4000元）。亦即丁○○應賠償 之金額高達1億5873萬元。又縱使自系爭意向書簽訂始起算 丁○○之遲延責任，丁○○依約應給付之賠償金額亦有1億4 904萬元【（9300萬元＋2億5200萬元）×432天×1/1000 ＝ 1億4904萬元】。為此依系爭買賣契約第11條之約定，反訴 請求丁○○給付1000萬元及遲延利息等語。二、丁○○則辯稱：伊於95年7月20日簽立系爭意向書後，甲○ ○等並未向伊表示承諾之意，是系爭意向書自未成立生效。 且縱系爭意向書業經兩造同意，惟其性質亦僅為新買賣契約 之「預約」，兩造並未另成立新買賣契約之本約，故甲○○ 等自無從請求給付。至於系爭意向書第5條第8項所謂「否則 按2月21日所簽訂之合約執行」，係指兩造依系爭買賣契約 各自主張法律效果之意，而伊業已於95年5月26日以存證信 函撤銷受詐欺之意思表示，故系爭買賣契約已不存在，甲○ ○等依系爭買賣契約第11條約定，主張伊應賠償1000萬元之 違約金，自屬無據。又縱認甲○○等得依系爭買賣契約第11 條之約定，請求伊給付違約金，惟以每日按總價款之千分之 1計算，亦屬過高，應予酌減等語。
參、本件經原審判決丁○○之本訴及假執行之聲請均駁回，暨甲 ○○等之反訴及假執行之聲請均駁回。兩造就原審判決其敗 訴部分均提起上訴，丁○○聲明為：（一）原判決廢棄。（ 二）甲○○等應給付丁○○1500萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願提供 現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣 告假執行。（四）甲○○等之上訴駁回。（五）如受不利判 決，願提供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔 保，請准免為假執行。甲○○等聲明為：（一）原判決廢棄 。（二）丁○○應給付甲○○等1000萬元及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願 供擔保請准宣告假執行。（四）丁○○之上訴駁回。（五） 如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。肆、本件丁○○前於95年2月21日經由當代公司之仲介與甲○○ 等簽訂系爭買賣契約，而於簽約當日，荷豐館財務經理張錫 煌曾出示營業額統計表，丁○○當場支付部分價款1500萬元 。嗣甲○○等於95年3月底交付資產負債表、損益表後，丁 ○○即於95年5月26日寄發存證信函予甲○○等，表示甲○ ○等於訂約時所出示之營業額統計不實，主張撤銷因詐欺而 為之訂約意思表示，惟甲○○等並未實際受領該存證信函。 嗣後丁○○又委由丙○○再與甲○○等重新洽談購買荷豐館
事宜，並於95年7月20日簽署系爭意向書，表明願以含館內 古董在內共3億8600萬元之價格購買荷豐館，而由甲○○等 之代理人明亮於系爭意向書上簽署載明代收轉達甲○○等， 同意與否於2日內回覆等語，惟兩造事後並未另行簽訂新買 賣契約書，而丁○○亦未給付系爭買賣契約所定第2期以後 之價款。嗣甲○○等即於96年9月25日、96年12月25日、97 年1月9日先後表明解除系爭買賣契約及95年7月20日依系爭 意向書而成立之契約，並依系爭買賣契約第10條之約定主張 沒收已付之價金1500萬元等情，為兩造不爭之事實（見本院 97年12月23日準備程序筆錄），並有售屋個案調查表、不動 產買賣要約書、94年度月營業額統計表、系爭買賣契約、資 產負債表、損益表、存證信函、回執、系爭意向書、買賣意 向書等影本附卷可稽（見原審卷第13至21頁、第31至33頁、 第53至59頁、第111至114頁、第151至153頁、第266至271頁 ），自堪認定。
伍、本件兩造之爭點如下：
一、本訴部分
１、系爭意向書是否已成立？如已成立，系爭意向書第5條第8 款之真意是否為新買賣契約（本約）如未簽訂，則回復依 系爭買賣契約所訂條款履行？
２、丁○○是否於委託當代公司業務人員重新洽談購買荷豐館 事宜時，曾同意不論系爭意向書後來是否成立，甲○○等 均得沒收1500萬元？
３、如系爭意向書未成立且丁○○未曾同意甲○○等沒收1500 萬元，或者系爭意向書雖成立但其中第5條第8款之真意係 指兩造依原買賣契約各自主張法律效果（包含詐欺撤銷及 解除），則：
（１）系爭買賣契約是否業因丁○○撤銷意思表示而消滅？（２）丁○○另依民法第184條第1項、第198條主張廢止債權及 回復原狀請求返還1500萬元，有無理由？
（３）丁○○依民法第179條之規定請求甲○○等給付1500萬元 ，有無理由？
４、如系爭意向書成立，甲○○等將丁○○已繳之1500萬元價 金沒收充作違約金，有無理由？是否過高而應予酌減？二、反訴部分
１、丁○○於95年7月20日簽署系爭意向書後，系爭意向書是 否經甲○○等承諾而成立生效？兩造是否因系爭意向書第 5條第8項之約定，仍依系爭買賣契約繼續履行？ ２、甲○○等另依系爭買賣契約第11條之約定，請求丁○○負 遲延付款之損害賠償責任，有無理由？
３、如有，系爭買賣契約第11條之性質為何？是否過高而應予 酌減？
陸、茲分別判斷如下：
一、本訴部分
㈠、丁○○主張系爭意向書並未成立，甲○○等不得依系爭意 向書第5條第8款主張沒收1500萬元，應屬可採： １、經查丁○○於95年7月20日簽署系爭意向書時，甲○○等 並未在場，係由訴外人明亮於意向書中註明「代理人明亮 先行代收並轉達賣方，同意與否兩日內答覆買方與仲介見 證人」，而系爭意向書係以日後成立本約為目的之預約， 此為兩造所不爭，並有系爭意向書在卷可稽（見原審卷第 59頁、本院卷第103頁反面準備程序筆錄）。而甲○○等 雖主張明亮係代理人，於收受系爭意向書時該意向書之預 約即已成立云云，惟查明亮雖於意向書中註明「代理人」 ，但既於其後記載僅係「先行代收並轉達賣方」，且「同 意與否兩日內答覆」，顯然明亮當時並無代理甲○○等為 承諾意思表示之代理權。且甲○○等聲明之證人明亮亦於 原審證稱其簽系爭意向書之前，雖曾將大概之內容告知甲 ○○等，但甲○○等並未明確表明同不同意，且甲○○等 亦未告知其委託之權限，而其只是代為傳達而已等語（見 原審卷第105頁、第107頁）。另證人即系爭意向書之仲介 見證人丙○○亦於本院證稱明亮雖代表甲○○等，但明亮 僅係替甲○○等瞭解情況，轉達丁○○之條件，無法代甲 ○○等決定，因此始表示2日內回覆是否要賣，而系爭意 向書中所謂「代理人」實係「代收」之意思等語（見本院 卷第162頁反面、第163頁）。由此可知，明亮雖代甲○○ 等收取系爭意向書，但在轉達甲○○等經其承諾，並通知 丁○○及仲介人前，該意向書之預約尚未成立。至於甲○ ○等雖又謂明亮所代收轉達者，僅係指新買賣契約之條件 ，至於系爭意向書中第5條第8款則業已成立云云，惟系爭 意向書第5條第8款與該意向書其餘條款，係列於同一書面 ，其中並無任何關於該條款之生效係異於意向書其餘部分 之記載。且明亮於系爭意向書加註「先行代收並轉達賣方 」等語，亦無任何足以認為僅係指意向書中除第5條第8款 以外其餘內容之表示，則該條款是否生效，即應與系爭意 向書其餘內容無所區別，始屬合理。從而，甲○○等主張 系爭意向書即使尚待明亮轉達其本人同意始屬成立，但其 中第5條第8款則應先行生效云云，經核並非可取。 ２、次按「非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時 期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。」「要約
定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力。」 民法第157、158條訂有明文，本件賣方甲○○等之代理人 明亮先生於系爭意向書加註「先行代收並轉達賣方，同意 與否兩日內答覆買方與仲介見證人」，則上開2日之期限 既係於丁○○在場時，明亮當場表示之承諾期限，為丁○ ○亦同意，自足認係系爭意向書之要約所定承諾期限，至 少亦屬依通常情形可期待承諾達到之時期。而證人明亮雖 於原審證稱甲○○等經其轉達後確有同意，其即於當日晚 上或翌日以電話通知丁○○及丙○○（見原審卷第106頁 ），惟丁○○則否認曾接到證人明亮之電話，而證人丙○ ○則於本院證稱後來明亮確實有打電話回覆可以，請伊與 丁○○約時間。但明亮應該沒有跟買方講，只是打電話請 伊轉達。伊等候約1個禮拜，不只2日，甲○○等是確定要 賣明亮始告知伊，伊係於95年8月4日打電話給丁○○等語 （見本院卷第163頁）。則證人明亮證稱其曾以電話回覆 丙○○雖屬可信，惟其於原審就回覆時間之證述，則與丙 ○○所述並不相符，而明亮係受甲○○等之委託，並非毫 無利害關係之第三人，其證詞有偏頗之虞，復無其他確實 佐證，自難遽信。從而，本件依證人丙○○之證述，雖足 認明亮確實於代收系爭意向書後曾電話回覆丙○○同意系 爭意向書之內容，惟其回覆時間已逾上述2日之期限，且 丁○○更未在2日內接到明亮或丙○○之回覆，則丁○○ 就系爭意向書之要約應失其拘束力，明亮對於丙○○所為 回覆，雖於95年8月4日轉達給丁○○，亦僅得視為新要約 ，必待丁○○再為承諾，其系爭意向書之預約始能成立。 且丁○○之再承諾，亦必須出於明示或默示之意思表示始 可，如僅單純之沈默，既未必有使契約生效之法效意思， 尚難認為其契約因此即屬成立。從而，甲○○等主張丙○ ○告知丁○○時，因丁○○並未向丙○○質疑明亮之回覆 逾期，則明亮之逾期承諾仍足使契約成立，而非視為新要 約等語，即非可採。
３、至於甲○○等又主張即使明亮回覆仲介人員丙○○時已逾 2日，惟亦經丁○○同意而約定新買賣契約之簽約日，故 系爭意向書亦已合意生效，丁○○應依系爭意向書第5條 第8款負其責任等語，亦為丁○○所否認。經查，證人丙 ○○於原審固證稱：「…買方又提第四次意向書即7月20 日，當天賣方代理人明亮說要回去確認一下，8月4日賣方 說可以後，我有通知買方，買方也同意，我就約雙方下星 期三來公司準備簽約…」（見原審卷第139頁）；另於本 院亦證稱：「…明亮是經過1個禮拜考慮跟我們講，我馬
上就跟買方講，我打給買方時就是8月4日，中間我有打幾 通電話給買方，但是他在忙沒有連絡上，是8月4日才連絡 上，就約定下星期三早上到公司來簽，但是後來又反悔。 」等語（見本院卷第163頁筆錄）。惟丁○○否認曾同意 丙○○所稱之簽約時間（見本院卷第187頁反面言詞辯論 筆錄），而本件交易所涉及者為標的價值數億元之鉅額不 動產買賣，交易雙方均應以慎重其事為常態，則丁○○是 否可能於電話中輕易為最終決定，非無可疑。且依丁○○ 所提出當代公司寄與兩造之第466號存證信函記載「台端 等人分別以上述存證信函發出通知後，旋又進行磋商，買 方於95年7月20日復又簽定『館店營業資產買賣意向書』 並經賣方之代理人明亮先生代賣方簽署其上，惟加註但書 『先行代收並轉達賣方，同意與否兩日內答覆買方與仲介 見證人』。然，時隔多日，台端亦未就後續事宜達成共識 。」（見原審卷第171頁、172頁）如其事實經過確如丙○ ○所言兩造已達成合意，僅係丁○○於承諾後片面毀約， 則當代公司之存證信函依常理即不應同時寄給兩造，並表 明兩造未達成共識。又兩造對於系爭意向書之性質係預約 ，並不爭執（見本院卷第103頁反面），且兩造就本約既 約定應以正式書面為之，顯係因其買賣契約涉及鉅額標的 之不動產，應力求慎重之目的，而非僅為保存證據而已， 則以成立本約為目的，具有拘束力之預約，衡情亦應經一 定之方式為之，始符當事人之本意（史尚寬著，債法總論 ，第12頁參照）。而丁○○雖曾交付1500萬元予甲○○等 ，惟此係基於95年2月21日之系爭買賣契約而為（丁○○ 就系爭買賣契約已主張撤銷，詳見後述），並非因系爭意 向書或新買賣契約所交付之定金，亦無從依民法第248條 規定推定其契約成立。況且，於買賣契約之訂定程序中， 預約之訂立並非當然必要，買賣雙方本得不先成立預約而 直接訂立本約，則買賣雙方約定時間訂立正式契約書，如 無其他確實佐證，並非當然可認雙方係先行成立預約。而 本件丁○○所簽發之要約（即系爭意向書），既因明亮逾 期回覆而失其拘束力，已如前述，則明亮經由丙○○回覆 丁○○之表示，應視為新要約，而且亦非當然係屬預約之 要約。而丁○○即使於電話中同意丙○○所提議之簽約日 ，衡諸常情可能僅係同意於約定日期到場雙方直接洽商逕 行簽立本約之意，而非承諾系爭意向書之預約先行成立生 效。綜上，本件雖然證人丙○○證稱曾於電話中與丁○○ 約定於下週三簽立正式契約，惟僅依丙○○所述，尚難遽 認兩造間就系爭意向書之預約因此即屬成立，而甲○○等
復不能另舉證證明兩造於系爭意向書之要約失其拘束力後 ，就同一內容之預約確實另有意思表示合致，則其主張依 系爭意向書第5條第8款之約定應依95年2月21日之契約執 行，即其得沒收丁○○原先支付之1500萬元，即非可採。 ㈡、甲○○等主張丁○○於簽署系爭意向書前已同意沒收1500 萬元，亦非可信：
本件甲○○等另主張丁○○於簽署系爭意向書前，即已同 意不論系爭意向書嗣後是否成立，甲○○等均得主張沒收 已支付之1500萬元云云，惟丁○○則否認屬實。經查證人 丙○○於本院證稱當初伊曾向丁○○表示究竟仍要買還是 要被沒收（1500萬元），丁○○表示仍願意買，但是價錢 要更低，嗣後丁○○即約伊出面洽談，惟因賣方要求丁○ ○必須同意如果談不成即沒收簽約金，伊告知丁○○經其 同意，因此始要求於系爭意向書第5條第8款中加註賣方主 張沒收簽約金之存證信函於95年7月25日之寬限期前不能 採取法律行動，故其認為丁○○已承諾如事後賣方不同意 ，仍容認賣方沒收原支付之1500萬元等語（見本院卷第16 3頁反面、第164頁正、反面準備程序筆錄），惟系爭意向 書第5條第8款僅記載「賣方發存證信函第165條之內容， 沒收違約金，因雙方在議價當中，不得採取法律行動，於 95年7月25日以前議價完成，已付前金1500萬元可視為本 次簽約金一部分。否則按2月21日所簽訂之合約執行。」 即就未議價完成時僅約定係按95年2月21日之系爭買賣契 約執行，意即雙方仍應依原契約繼續履行而已，並未記載 為當然沒收已付前金。而如丁○○當時之真意確係同意甲 ○○等沒收已付之1500萬元，即無所謂應繼續履行原契約 之問題，從而丙○○所證述丁○○於簽署系爭意向書時之 真意與意向書之記載顯然不符。且如丁○○當時即同意如 買賣未談成，先付之1500萬元即任由甲○○等沒收，衡情 如此重大之法律效果實無理由未於系爭意向書中訂明，而 僅記載「按2月21日所簽訂之合約執行」。更何況，丁○ ○係因系爭買賣契約簽訂後，認為甲○○等所提供之營業 額統計資料不實，而去函主張撤銷因詐欺所為之訂約意思 表示，並請求返還已付之1500萬元（見原審卷第53頁至第 58頁之存證信函）。則其於事後知情時雖再與仲介公司人 員丙○○等接洽，惟既係基於甲○○等於交易上有欠誠信 經其主張詐欺撤銷而要求就本件買賣應重行議價，依常理 豈有認為不論甲○○等是否同意降價出售，均當然有權沒 收其已支付之1500萬元之理？且如丁○○確實於系爭意向 書簽訂前已先行同意甲○○等不論議價結果如何，均得沒
收1500萬元，則在重行議價時丁○○尚有何立場要求甲○ ○等降價？殊違常情。足見丙○○證述丁○○同意即使重 行議價洽談不成，甲○○等得沒收1500萬元，既與系爭意 向書之明文不符，且與事理有違，至多僅係丙○○個人主 觀之認知，尚難認為丁○○於簽訂系爭意向書前確實已有 此等意思表示。則甲○○等主張依丁○○於系爭意向書簽 訂前之承諾，即使系爭意向書未成立，其亦得沒收丁○○ 所支付之1500萬元，仍屬無據。
㈢、丁○○主張系爭買賣契約係遭甲○○等詐欺，其撤銷訂約 之意思表示，應屬有據：
１、本件系爭意向書之要約既已失效，且甲○○等亦未能證明 兩造嗣後就系爭意向書之內容或1500萬元簽約款之處理另 成立合意，已如前述，則系爭意向書對於兩造即無任何拘 束力，兩造之法律關係即應回復依95年2月21日系爭買賣 契約簽訂時之情形論斷之。
２、而丁○○主張其於簽訂系爭買賣契約時，甲○○等提供不 實之營業統計資料，使其陷於錯誤而為訂約之意思表示等 語，雖為甲○○等所否認，並稱荷豐館財務經理張錫煌所 出示營業額統計表僅係依前此營運情形以電腦計算之未來 年度業績評估，並非實際收入情形，亦非正式之報表，訂 約時已告知丁○○，而丁○○本身在美國經營旅館業，就 此亦甚為清楚，並無詐欺情事等語。惟查丁○○既係在美 國經營旅館業，則其欲頂讓荷豐館時，對於該溫泉館之營 業情況特別重視，而要求賣方提供營業狀況資料，作為是 否買受及價金之參考，與事理相符。且丁○○與仲介本件 交易之當代公司，雖經仲介營業員丙○○出示1份「售屋 個案調查表」（見原審卷第13頁），載明上開銷售個案年 收入9000萬元，扣除支出3600萬元，淨收5400萬元，惟丁 ○○並未盡信，而於簽署委託當代公司進行斡旋之不動產 買賣要約書中「買方其他要約條件」中特別要求以手寫方 式加註「本要約須了解營業收入狀況」（見原審卷第14頁 反面）。嗣兩造相約於95年2月21日簽約，因丁○○仍提 出要求，因此甲○○等始由其財務經理張錫煌出具「94年 度月營業額統計表」（見原審卷第15頁），此為兩造不爭 之事實。則丁○○既然自委託仲介之始，至兩造簽訂系爭 買賣契約之時，均不斷要求必須瞭解賣方就荷豐館之營業 狀況，顯見該溫泉館之營業收入係丁○○於系爭交易認為 重要之點，對於其作成買受決意具有影響，賣方甲○○等 就此亦不得諉為不知。
３、經查荷豐館財務經理張錫煌於兩造當場簽署系爭買賣契約
時所出示之前述「94年度月營業額統計表」明載94年度荷 豐館之總收入為9776萬7989元，其每月收入最低為7月份 之570萬1123元，最高為12月份之1135萬6041元，每月營 收均列計至元，並非整數。而系爭買賣契約係於95年2月2 1日簽訂，則荷豐館94年度之營收係已發生之營業事實， 並非未來營業展望之評估。且其記載之營收數額，均至個 位零數，客觀上自足使人相信係屬過去營收狀況之精確數 額統計，則甲○○等辯稱上開營業額統計表僅係依前此營 運情形以電腦計算之未來年度業績評估，非實際收入情形 云云，顯非可信。至於該統計表即使並非正式報表，未記 載荷豐館名稱及蓋店章，惟既係買方所重視而要求提出者 ，則甲○○等於其所屬職員提供上開文件時即應就此是否 違反事實負其責任，豈有以該統計表非正式文件，即得任 意為虛偽填載之理？再查依丁○○提出其為辦理銀行貸款 之需，由甲○○等於簽約後至95年3月底所交付之荷豐館 資產負債表、損益表所示，其94年營業收入僅為4938萬餘 元，獲利僅95萬餘元（見原審卷第31頁、32頁），其營業 收入與系爭買賣契約簽訂時賣方所提供之營業額統計表相 差近半，達4000餘萬元。而甲○○等對於上開統計表之作 成根據為何，迄今無法說明，則甲○○等於簽約系爭買賣 契約時，係以不實之營業資料，使丁○○對於荷豐館之營 業狀況產生錯誤之認知，極為顯然，則丁○○主張其係受 詐欺而為買受之意思表示，自非無據。
４、至於甲○○等另抗辯該統計表僅係94年度，不能呈現荷豐 館多年之營業狀況，簽約時係因正式報表尚未作成，始提 供依先前營業狀況所製作之評估統計表，當時亦曾告知該 資料僅供參考而已，且本件交易金額龐大，丁○○係經驗 豐富之買家，不應僅依伊所提供之統計資料即決定買受。 再依丁○○於取得資產負債表及損益表知悉實際營業狀況 後，仍繼續辦理銀行貸款，而丁○○最終未取得銀行同意 貸款，係因其本身之信用狀況未獲銀行認同，與荷豐館之 營業狀況無關。且丁○○事後又4度委託仲介公司向伊等 接洽表明仍欲買受荷豐館，足見其並非因受詐欺而決定買 受荷豐館，僅係以此作為要求降價之藉口等語。另證人丙 ○○雖亦於原審證稱上開營業額統計表是荷豐館公司之人 員所提出者，賣方當時解釋該資料僅供參考，買方亦同意 。嗣後丁○○於第二期款到期時，買方認為做不到預估之 營業額，希望降價才要買，賣方說可以談。簽署系爭意向 書第5條第8項時買方確定還有購買意願，但希望賣方降價 ，當時買方並沒有主張被詐欺，是認為價錢買高，伊認為
這只是要求降價之手段等語（見原審卷第138頁至第140頁 ）。惟查丁○○否認簽約時甲○○等曾告知上開統計表所 載並非真實之情況，且衡情買方既然要求賣方說明營業狀 況，當然係指真實之資料，豈有同意賣方以不盡不實之虛 偽統計資料搪塞之理。而甲○○等抗辯僅94年度之統計不 能顯示荷豐館真實之營業情況，惟兩造於95年2月簽訂系 爭買賣契約，買方要求提供94年度真實資料，本屬當然， 且甲○○等迄今並不能證明其以往是否確實有更佳之營業 績效，則其等以此作為未詐欺之抗辯事由，並非可取。又 證人丙○○所證稱簽約時賣方曾表示統計表僅供參考等語 即使屬實，亦不應認為所謂「僅供參考」係指買方容許其 資料內容得為虛偽。而甲○○等又辯稱因丁○○係富有經 驗之買家，應自行調查其所提供之營業資料是否不實，則 係就本身欠缺誠信之行為，卻以買方不應輕易相信作為卸 責之理由，殊屬無稽。至於依證人丙○○及元大銀行企金 業務副理李誠彬於原審之證述（見原審卷第143頁至145頁 ），雖然足認甲○○等辯稱丁○○於發現甲○○等提供之 營業資料不實，仍先後多次委由仲介公司人員再與甲○○ 等洽談，以及辦理貸款等情屬實，惟上述證人均不能證明 蘇源機已表明放棄其係受詐欺而為意思表示之主張。且證 人丙○○既證稱丁○○事後曾表示因營業額不實，其買價 過高，要求降價等語，顯然上開營業資料統計表所載數額 ，即使不影響丁○○買受荷豐館之決意，但至少對於丁○ ○決定買賣之價金仍有重要之影響，而買賣之價金既屬契 約之要素，則賣方就足以影響買方價金決定之以往營業額 統計，提供不實之參考資料，使買方誤判致為高估之出價 ，當然亦屬施用詐術使人陷於錯誤之行為。至於丁○○於 發現營業資料不實後一方面質疑甲○○等於簽訂系爭買賣 契約時有詐偽之行為，惟評估認為如甲○○等願意就該交 易重行議價，其仍願意購買該溫泉館，且在尚未決定就本 件交易如何與賣方協商時，就銀行貸款之事宜繼續辦理， 並無不可。尚不能僅以丁○○事後願意退讓之處理，即推 論其訂立系爭買賣契約時，即使證明甲○○等確曾以不實 之營業資料實施詐術，亦認為丁○○之買受（包含價金） 意思表示並非因陷於錯誤而為。綜上所述，本件丁○○主 張其係受詐欺而與甲○○等訂立系爭買賣契約，得撤銷其 訂約之意思表示，應屬有據。
５、本件丁○○於得悉甲○○等提供之營業資料不實後，已於 95年5月26日以存證信函向甲○○等表明撤銷訂約之意思 表示及請求返還已支付之1500萬元，業據提出存證信函及
回執為證（見原審卷第53頁至58頁、第247頁至第248頁、 第262頁、第263頁），而甲○○等則否認上開主張撤銷之 存證信函已到達。經查撤銷及承認，應以意思表示為之。 又非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人 時發生效力，民法第116條第1項、第95條第1項前段分別 定有明文。且民法第95條第1項規定所謂「達到」，係僅 使相對人已居於可了解之地位即為已足，並非須使相對人 取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者， 即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對 人之閱讀與否，甚至相對人無正當理由而拒絕接收，或經 郵局加蓋「招領逾期退回」之戳記，退還原寄件人，只要 書信曾達到相對人之支配範圍內，相對人處於隨時可以了 解其內容之狀態時，即可發生為意思表示之效力（最高法 院54年台上字第952號判例要旨、95年度台上字第2611號 判決、96年度台上字第2792號判決意旨參照）。本件丁○ ○寄發之上述存證信函依其回執所示，係分別於95年5月2 7日、5月28日投遞至甲○○等位於台北縣土城市○○街47 號7樓（即系爭買賣契約所載地址、與附件身分證影本所 載地址相符），但因無法投交，遂於同年5月29日送交土 城平和郵局招領，並於招領2星期期滿未領取，而於封面
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