臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第858號
上 訴 人 宜蘭之聲中山廣播股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 曾文杞律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國97年7
月18日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第333號第一審判決提起上
訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超逾新台幣叁拾捌萬叁仟捌佰貳拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）85年至91年間，擔任 上訴人公司之董事長兼任中山廣播電台台長，每月薪資為新 台幣（下同）8萬元，惟上訴人自88年9月至91年9月間（共 37個月）均未給付伊薪資共計達296萬元；又伊於任職期間 ，先後借款計240萬元予上訴人，除上訴人於88年2月間，同 意將前開借款中之160萬元轉為伊之父游源誠（下稱游源誠 ）之入股金外，尚積欠伊80萬元未還；另上訴人又以伊涉有 背信罪嫌，向台灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署） 提出告訴，並經該署檢察官偵辦中為由，於92年12月16日召 開92年度第3次董監事會，決議暫緩發放保留伊股金紅利4萬 8000元（下稱系爭董監事會議），惟伊嗣經獲判無罪確定， 則上訴人自應將保留發放之股金紅利4萬8000元給付予伊； 爰依僱傭契約、消費借貸契約、股東紅利分配請求權等法律 關係，求為命上訴人應給付伊325萬3288元，及加計自起訴 狀繕本送達翌日（即95年9月30日）起算法定遲延利息之判 決。原審判命上訴人應給付被上訴人93萬8537元本息（即命 上訴人應給付被上訴人股金紅利4萬8000元、借款80萬元、 薪資37萬元，再扣減抵銷金額27萬9463元），並駁回被上訴 人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定 ），上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人則 於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間並無委任或僱傭關係存在；伊亦未向被 上訴人借款；另系爭董監事會議，決議分派股金紅利部分，
因違反章程第30條之規定，對伊不生效力；縱伊應給付被上 訴人款項，因被上訴人曾侵占伊112萬9175元（詳如原判決 附表所示，下稱附表），並以該金額為抵銷等語，資為抗辯 。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。三、查，㈠被上訴人於85年至91年間擔任上訴人之董事長，上訴 人於91年11月10日股東會再行選任董事，組成董事會；㈡上 訴人於92年12月16日召開系爭董監事會議，決議因兩造間尚 有訴訟，暫緩發放保留被上訴人、游源誠、訴外人張淑娟（ 下稱張淑娟）等3人之股金紅利各4萬8000元；㈢上訴人曾以 被上訴人涉有背信罪嫌，向宜蘭地檢署提出告訴，經該署檢 察官提起公訴，被上訴人嗣經獲判無罪確定；㈣被上訴人對 附表編號3、5至8、39至48、50至68、74至87所示金額（計 48萬5152元）；編號23、30、69、70、72所示金額（計6萬 9560元），同意上訴人自本件應付之金額中為抵銷；㈤另原 審認定附表編號1、2、4、10至22、24至29、31至38、49所 示金額計27萬9463元，准上訴人自應給付金額中為抵銷（被 上訴人就此部分並未聲明不服）等情，有卷附股東大會議事 錄、系爭董監事會議記錄、原法院94年度訴字第90號刑事判 決、本院95年度上易字第1190號刑事判決可憑（見原審卷第 90至93頁、第34至36頁、第56至63頁、第244至251頁），並 為兩造所不爭執（見本院卷第60至第61頁），堪信為真。四、本院應審究者為㈠被上訴人可否領取37個月薪資？㈡上訴人 有無積欠被上訴人借款80萬元？㈢被上訴人可否向上訴人請 領發放股金紅利4萬8000元？㈣上訴人所為抵銷抗辯是否可 採？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人可否領取37個月薪資？
⒈經查：
⑴、上訴人所經營之中山廣播電台，於92年1月由李清貴接 任台長之前，均係由被上訴人兼任台長乙職，業經證人 （即上訴人聘任之台長）李清貴於原審證述綦詳（見原 審卷第141頁），核與證人（即上訴人前員工）高偉智 、胡嘉耘證述自電台經營以來，即係由被上訴人擔任上 訴人之董事長兼任台長相符（見原審卷第119至120頁、 第136至138頁）；可徵被上訴人自88年9月至91年9月（ 共37個月）確實擔任前開台長之職務甚明。
⑵、又上訴人聘任之台長係屬有給職，而被上訴人擔任前開 台長期間，每月薪資為1萬元等情，有卷附會計日報表 可參（見原審卷第156頁），並經證人李清貴證述屬實 （見原審卷第143頁）；且被上訴人於擔任前開台長期
間，上訴人並未給付台長薪資乙事，亦為上訴人所不爭 執（見本院卷第96頁反面），則被上訴人主張依僱傭契 約關係，上訴人應給付其前開擔任台長期間薪資計37萬 元，核屬有據，應予准許。
⒉上訴人雖抗辯：伊公司章程第27條規定，聘任台長之職務需 經董事會同意，惟伊公司之董事任期於87年12月15日屆至後 ，至91年11月10日改選董事前，期間並未選任董事，故兩造 間要無僱傭關係存在云云。惟查：
⑴、按董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選 董事就任時為止，為公司法第195條第2項所明定。是公 司之董事並非任期屆滿即不得再執行職務，必俟改選之 董事就任時，始喪失原任董事之資格（最高法院84年度 台抗字第268號裁定意旨參照）。
⑵、上訴人公司章程第27條固規定：「本公司得經董事會依 章程第23條規定決議，聘請顧問或重要職員」（見原審 卷第18頁、88頁，新、舊公司章程均同）；然上訴人公 司原董事任期雖於87年12月15日屆至，迄至91年11月10 日重新召開股東會改選董事止，期間並未召開股東會選 任董事等情，為兩造所不爭執，則依上說明，上訴人公 司原董事於91年11月10日新董事就任前，仍非不得執行 其董事之職務。是以，被上訴人自上訴人公司經營前開 電台時起，即經董事會同意兼任台長，至91年11月10日 改選董事時止，期間並未經上訴人公司合法終止兩造間 之僱傭關係，故被上訴人兼任台長職務，與上訴人間所 成立之僱傭關係，於新任董事就任前，自仍屬有效存在 。
⑶、況上訴人公司自設立迄今，並未有停業或歇業之情事， 可見上訴人公司於87年12月15日董事任期屆滿後，新任 董事選任前，前開電台均屬正常運作中。準此，上訴人 經營前開電台既屬正常運作，自需有台長負責電台之相 關事務處理，益徵被上訴人兼任台長職務，與上訴人間 之僱傭關係要屬有效且存在。故上訴人抗辯：兩造間並 無僱傭關係存在云云，委無可取。
㈡、上訴人有無積欠被上訴人借款80萬元？
⒈經查：
⑴、上訴人因經營電台財務週轉不靈，致公司之原董事即被 上訴人（擔任董事長）、童金明、駱集堂、監察人郭錦 鐘等人，自85年至88年1月止，分別借款計240萬元、15 0萬元、200萬元、210萬元予上訴人週轉，88年2月並經 上訴人同意，將被上訴人前開借款240萬元中之160萬元
轉為其父游源誠之入股金等情，有卷附董監事借款電台 金額明細表可參（見原審卷第26頁），且證人（即上訴 人員工）胡嘉耘於原審亦證述該明細表確實係由會計陳 文慧製作乙事（見原審卷第139頁）；又上訴人亦承認 游源誠係其公司股東，而其入股金即為160萬元（見原 審卷第36頁股東紅利分配表），可徵上訴人於85年至88 年間，確實因財務週轉困難而向董監事借款。
⑵、再參酌上訴人於88年4月3日第1次董監事會議中，決議 將86年至88年3月短期借款利息利率自4月起，由15％更 改為10％（見原審卷第325頁會議紀錄）；嗣因該會議 展期於同年月25日召開第2次董監事會議時，並決議自4 月份起，每月盈餘由電台與董事長各得1/2，虧損（紀 錄誤繕為盈虧）則由董事長支付短期借款利息，若虧損 金額由董事長自行支付，公司借款利息10％即6萬4000 元（見原審卷第328頁會議紀錄），核與上訴人之原董 監事出借予上訴人週轉款項計640萬元（即被上訴人80 萬元〈原借款240萬元扣除其父游源誠160萬元入股金〉 、童金明150萬元、駱集堂200萬元、監察人郭錦鐘210 萬元）之10％利息即6萬4000元相符；設若如上訴人所 陳，依92年12月16日召開之系爭董監事會議，其公司僅 向童金明、駱集堂、郭錦鐘分別借款150萬元、200萬元 、210萬元（其3人合計借款金額為560萬元，見原審卷 第34頁），則借款利息依10％計算，僅為5萬6000元， 怎會於前開董監事會議記載上訴人公司應付借款利息為 6萬4000元（見原審卷第328頁）？況上訴人財務既已週 轉困難，並向當時董事童金明、駱集堂、監察人郭錦鐘 等人借款，而被上訴人身為公司之發起人兼董事長，其 他董監事豈會不要求被上訴人先行借款供上訴人週轉， 而容任被上訴人一人置身度外之理？益徵被上訴人應有 與其他董事童金明、駱集堂、監察人郭錦鐘，分別借款 80萬元、150萬元、200萬元、210萬元（共計640萬元） 予上訴人甚明。
⒉上訴人雖抗辯：伊公司改組後於92年12月16日召開系爭董監 事會議中，僅確認向董事童金明、駱集堂、郭錦鐘分別借款 150萬元、200萬元、210萬元，並未有向被上訴人借款之記 錄，足見兩造間並未有系爭80萬元借款云云，固據提出系爭 董監事會議記錄為證（見原審卷第34頁）。然查，系爭董監 事會議係於上訴人以被上訴人涉有背信罪嫌，向宜蘭地檢署 提出告訴後所召開，且於該董監事會議中，董監事尚且以被 上訴人與其公司間有訴訟（指前開背信刑事案件）為由，決
議保留發放被上訴人、及其父游源誠、配偶張淑娟之股東紅 利分配金乙情以觀，益見上訴人既以被上訴人侵占其公司款 項，涉有背信罪嫌而提出告訴，則上訴人於系爭董監事會議 中，要無可能確認被上訴人曾借款80萬元予上訴人乙事。是 以，上訴人以系爭董監事會議僅確認向董事童金明、駱集堂 、郭錦鐘分別借款150萬元、200萬元、210萬元借款，並未 有向被上訴人借款記錄為由，否認兩造間有系爭80萬元借款 存在云云，並無可取。
⒊上訴人又抗辯：被上訴人所提系爭董監事借款電台金額明細 表為影本，並非正本，不足以證明兩造間有系爭借款80萬元 存在云云。惟查：
⑴、按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正（民事 訴訟法第357條參照）；但如係遠年舊物，另行舉證實 有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨， 判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號判決意旨 參照）。
⑵、系爭董監事借款電台金額明細表，係由上訴人所屬會計 人員陳文慧製作，且證人胡嘉耘於任職上訴人公司兼任 輔助會計人員期間，並曾親見陳文慧製作系爭董監事借 款電台金額明細表之原本等情，業經證人胡嘉耘於原審 證述綦詳（見原審卷第137頁）；而上訴人於91年11月 10日改組重新選任董監事，被上訴人即已卸任董事長兼 任台長乙職，則系爭董監事借款電台金額明細表原本， 要無可能由被上訴人持有保管中至明。是以，被上訴人 提出系爭董監事借款電台金額明細表固為影印本，但經 本院斟酌其他證據資料後，既可採信為真實，則上訴人 徒以被上訴人所提系爭董監事借款電台金額明細表為影 本為由，即抗辯兩造間未有系爭借款80萬元存在云云， 仍無可取。
㈢、被上訴人可否向上訴人請領發放股金紅利4萬8000元？ 上訴人抗辯：伊公司92年度並未有盈餘，且系爭董監事會議 決議之股東紅利分派議案，並未經股東會議決議分派之，違 反伊公司章程第30條之規定，對伊不生效力云云。惟查： ⒈上訴人公司章程第30條規定：「本公司每年決算後所得純 益，除依法扣繳所得稅外，應先彌補以往年度虧損，次就 其餘額提存百分之十為法定盈餘公積，再提股息一分，員 工分配紅利為百分之二，股東紅利由董事會擬具分派議案 ，提請股東會議分派之」（見原審卷第18頁、第88頁新舊 章程均同一規定），可知上訴人每年公司決算有純益，除 依法扣繳所得稅外，並先彌補以往年度虧損後，及依法提
存法定盈餘公積、股息、員工分配紅利外，股東紅利經董 事會擬具分派議案，提起股東會議分派之。
⒉上訴人於92年度之公司稅前純益為25萬9543元；且於92年 12月16日召開系爭董監事會議，就92年度公司股東紅利分 派，決議股東入股金每10萬元發放股金紅利3000元，且上 訴人與被上訴人因前開背信案件偵查中，暫緩保留發放被 上訴人、游源誠、張淑娟等3人之股金紅利各4萬8000元等 情，有卷附上訴人公司92年度損益表、系爭董監事會議記 錄可稽（見原審卷第78頁、第34至35頁），可徵上訴人於 92年度有盈餘獲利，並經董事會擬具股東紅利分派案，提 請股東會分派之。
⒊再參酌股東紅利領取表內，有上訴人92年度之董事長郭錦 鐘、董事童金明、王雪子、郭陳彩雲、游宋昭梅、駱集堂 、監察人陳春生等人之簽章（前開郭錦鐘等人均參與系爭 董監事會議，見原審卷第34頁）外，並有股東呂麗香之簽 章（見原審卷第36頁）；設若系爭董監事會議所擬具之股 東紅利分派議案，並未經股東會議決議分派之，則其上怎 會有參與系爭董監事會議以外之股東呂麗香簽章（即表示 已領取股東紅利金）？並於領取人簽名欄內，加註被上訴 人、游源誠、張淑娟「暫緩保留」等字樣？足徵系爭董監 事會議所通過之股東紅利分派議案，顯已經股東會議決議 並分派之，業已合於上訴人公司章程第30條之規定至明。 ⒋準此以觀，上訴人於92年12月16日召開之系爭董監事會議 決議之股東紅利分派議案，經提請股東會議分派之，並經 各股東領取，已如前述，則系爭董監事會議係因被上訴人 於前開背信案件尚未終結為由，決議保留發放股金紅利4 萬8000元予被上訴人，嗣後被上訴人該案經獲判無罪確定 ，則上訴人自應將保留發放之股東紅利金4萬8000元給付 予被上訴人。故上訴人抗辯：伊公司92年度並未有盈餘， 且系爭董監事會議決議之股東紅利分派議案，並未經股東 會議決議分派之，違反伊公司章程第30條之規定，對伊不 生效力云云，委無可取。
㈣、上訴人所為抵銷抗辯是否可採？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段 定有明文。又，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須 具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵 銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、被上訴人對於附表編號3、5至8、39至48、50至68、74
至87所示金額（計48萬5152元）；編號23、30、69、70 、72所示金額（計6萬9560元），共計55萬4712元，雖 先行於本院原起訴請求金額380萬8000元（37個月薪資 296萬元、借款80萬元、股金紅利4萬8000元）中予以扣 除，並減縮請求金額為325萬3288元（即37個月薪資部 分予以扣抵後為240萬5288元、借款80萬元、股東紅利 金4萬8000元）；惟被上訴人於原審所同意扣抵而減縮 之金額部分，本院原即認定上訴人並無給付之義務（理 由詳見前開㈠、所示）；準此，上訴人對於被上訴人前 開減縮請求部分，既不負有給付之義務，即無抵銷之可 言。故上訴人就此金額，在本院抗辯與前開應付予被上 訴人之金額為抵銷，於法仍屬有據，應予准許。 ⑵、依上說明，本院認被上訴人請求上訴人應給付其薪資37 萬元、借款80萬元、股東紅利金4萬8000元，共計121萬 8000元，於法有據，應予准許。原審既已就上訴人抵銷 金額認其中27萬9463元為抵銷（被上訴人就此敗訴部分 ，並未聲明不服，已告確定），而上訴人主張被上訴人 同意抵銷之55萬4712元，亦屬有據，應予扣抵；是上訴 人應給付被上訴人之金額為38萬3825元（計算式：0000 000－000000－000000＝383825）。 ⒊上訴人雖抗辯：附表編號⒐所示24萬元，原為伊公司款項 ，卻遭被上訴人侵占，伊自得為抵銷云云。然查： ⑴、被上訴人自89年5月至10月間，擔任台灣地區調頻廣 播電台聯誼會（下稱系爭聯誼會）之會長，而系爭24 萬元現金係被上訴人交付並指示上訴人之員工張忻， 將該24萬元存入該聯誼會於第一商業銀行所開立之00 000000000號帳戶後，再由該帳戶將該24萬元轉存入 被上訴人交通銀行羅東分行000000000000號帳戶內等 情，固為被上訴人所不爭執，並經證人（即上訴人之 會計兼出納）張忻於另案（即被上訴人前開背信刑事 案件）證述屬實；惟證人張忻亦證稱於其任職期間， 若屬上訴人公司之款項，定會製作支出傳票或證明單 ，但被上訴人所交付之系爭24萬元，此部分上訴人公 司並未留有支出傳票或支出證明單製作或填寫乙事（ 見原審卷第245反面至246頁本院95年度上易字第1190 號刑事判決理由以下）；準此可知，系爭24萬元上 訴人既未製作支出傳票或證明單，則系爭24萬元顯非 屬上訴人公司之款項至明。
⑵、此外，上訴人又無法提出其他證據證明系爭24萬元為 其公司款項，自難僅憑系爭24萬元現金，係由被上訴
人交付並指示其員工張忻存入前開聯誼會帳戶內，再 轉入被上訴人帳戶內，即可謂被上訴人侵占其公司款 項24萬元。故上訴人抗辯：附表編號⒐所示24萬元， 原為伊公司款項，卻遭被上訴人侵占，伊自得為抵銷 云云，並無可取。
⒋上訴人又抗辯：附表編號所示4萬5000元，原為伊公司 款項，卻遭被上訴人侵占，伊自得為抵銷云云。惟查，該 4萬5000元係由不詳姓名之人，匯入系爭聯誼會之前開帳 戶乙事，為上訴人所不爭執；另參酌上訴人以被上訴人侵 占其公司款項，涉有背信罪嫌部分，被上訴人已經獲判無 罪確定（見原審卷第244至251頁本院95年度上易字第1190 號刑事判決），亦認定該4萬5000元無法證明係屬上訴人 所有之款項（見原審卷第246頁反面）；此外，上訴人亦 無其他證據可資證明系爭4萬5000元原屬其公司款項；故 上訴人抗辯：附表編號所示4萬5000元，原為伊公司款 項，卻遭被上訴人侵占，伊自得為抵銷云云，要無可採。 ⒌上訴人再抗辯：附表編號所示1萬元，原為伊公司款項 ，卻遭被上訴人侵占，伊自得為抵銷云云。然查，被上訴 人為推廣廣播事業，乃籌設中華民國中功率調頻廣播電台 協會，並為擴大上訴人與同業間之聯誼，乃以上訴人名義 加入上開協會，並支付會費1萬元等情，為上訴人所不爭 執，可徵被上訴人以上訴人名義，加入前開協會並繳納該 1萬元會費，則該1萬元既係繳納入會之會費，即非由被上 訴人不法據為己有甚明。此外，上訴人亦未提出其他證據 證明該1萬元，係由被上訴人據為己有，故上訴人抗辯： 附表編號所示1萬元，原為伊公司款項，卻遭被上訴人 侵占，伊自得為抵銷云云，仍無足取。
五、從而，被上訴人依僱傭契約、借款契約、股東紅利分配請求 權等法律關係，請求上訴人應給付其38萬3825元及加計自起 訴狀繕本送達翌日（即95年9月30日，見原法院95年度促字 第9095號卷第30頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予 准許。至於被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 原審就上開超逾應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，於法自有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判 決不當求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原 審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨就此部分，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 書記官 李華安
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