臺灣高等法院民事裁定 97年度上字第623號
被上 訴人 祭祀公業陳源安
法定代理人 甲○○
乙○○
訴訟代理人 王玉楚律師
陳君沛律師
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳慶鴻律師
上列當事人間交付權狀事件，本院裁定如下：
主 文
被上訴人應於本裁定送達後45日內，補正合法之法定代理人或補正甲○○、乙○○之法定代理權。
理 由
一、按法定代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補 正，民事訴訟法第49條前段定有明文。次按法人為原告或被 告時，應由法定代理人合法代理，此法定代理權為訴訟成立 要件，故起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如 何，隨時應依職權調查。
二、本件被上訴人為原告，由甲○○、乙○○為法定代理人，在 原審提起訴訟。按：
㈠民法第27條第1 項規定：「法人應設董事。董事有數人者， 法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半 數之同意。」、第2 項規定：「董事就法人一切事務，對外 代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得 代表法人。」。次按97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第21 條第1 項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本 條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀 公業法人。」、第2 項規定：「本條例施行前已核發派下全 員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得 逕依第25條第1 項規定申請登記為祭祀公業法人。」、第22 條規定：「祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事 務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人。管 理人有數人者，其人數應為單數，並由管理人互選一人為代 表人；管理事務之執行，取決於全體管理人過半數之同意。 」。查依上訴人提出申報書（原審卷1 第89至92頁）、被上 訴人提出台北市信義區公所於96年1 月5 日核備之派下員名 冊（原審卷1 第127 至129 頁），堪認被上訴人係祭祀公業 條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依該 條例申報之祭祀公業，僅尚未申請登記為祭祀公業法人，其 性質既為與社團法人相近之非法人團體，於祭祀公業條例施
行前，得類推適用民法第27條第1、2項規定，於祭祀公業施 行後，則應適用該條例第22條規定。
㈡上訴人提出96年1 月7 日被上訴人96年度第1 次派下員大會 (下稱96年1 月7日會議）之會議記錄，記載提案「推選本 公業房代表各房1 人，再由房代表中選出1 人為管理人，房 代表協助管理人管理本公業之業務進行。」，議決「⒈經與 會者舉手表決同意選出管理人6 人，共同管理本公業」、「 ⒉經各房派下討論後，仍無法選出人選，議決另擇日再選」 （見原審卷1 第73頁），被上訴人未爭執此決議之合法性， 堪認當次派下員大會決議選任管理人6 人共同為被上訴人之 法定代理人，但人選尚未選定。則被上訴人如合法選任數名 管理人，無論依民法第27條規定或祭祀公業條例第22條規定 ，關於管理事務之執行，均應取決於全體管理人過半數之同 意。
㈢按內政部於54年7 月20日以（54）內民字第178628號令訂定 發布會議規範，其第2條第1項，規定該規範適用於議事在尋 求多數意見並以整個會議名義而為決議者，如各種人民團體 之會議等；第55條第1 項規定，表決應由主席就下列方式之 一行之，但出席人有異議時，應徵求議場多數之意見決定之 ：㈠舉手表決（或用機械表決）、㈡起立表決、㈢正反兩方 分立表決、㈣唱名表決、㈤投票表決；第56條第1 項規定， 該規範第60條所列之事項，得由主席徵詢議場有無異議，稍 待，如無異議，即為認可、第2 項規定，無異議認可之效力 與表決通過同；第60條規定，得以無異議認可之事項為：㈠ 宣讀會議程序、㈡宣讀前次會議紀錄、㈢依照預定時間宣布 散會或休息、㈣例行之報告、㈤該規範第58條所定以獲參加 表決之多數為可決之議案，得比照前項規定以徵詢無異議方 式行之，但主動議及修正動議，不在此限。查被上訴人提出 96年4 月15日被上訴人96年度第2 次派下員大會（下稱96年 4 月15日會議）之會議記錄，記載「提案本公業之祖產土 地因欠繳地價稅達943萬.. 目前已接獲法務部行政執行署台 北行政執行處通知即將實施拍賣，共商解決之方案。... 議 決：選任管理人2 位，代表本公業處理一切事務。」、「提 案二：請選任管理人，以便代表籌劃繳納欠稅事宜。... 議 決：選出甲○○（18票）、乙○○（19票）為本公業管理人 」（見原審卷1 第146 頁）。上開提案1 之議決係變更96年 1 月7 日會議提案1 所議決選任管理人6 人之結果，屬於會 議規範第30條所謂「主動議」，依該規範第60條規定，非屬 得以無異議認可之事項，即僅得以同規範第55條第1 項規定 之五種表決方式之一議決，如未進行表決，主席逕行徵詢議
場有無異議，難謂發生無異議認可之效力，當亦不具有與表 決通過同一之效力，應認該決議未成立。經查，被上訴人就 上開提案之議決過程，於本院98年1 月15日準備程序陳述 「當天會議很吵鬧，反對派從頭到尾喧囂，此項決議未經書 面表決，以聲決及鼓掌方式通過。」、「（問：當天有無計 算同意票數？）沒有」（見本院卷第69頁背面、第70頁）， 再於本院98年3 月2 日準備程序陳述：「主席徵詢在場派下 員對於該議案無異議後，反對派在場喧鬧，部分派下員鼓掌 ，主席就宣示通過。」（見本院卷第96頁），可見該提案並 未經在場派下員採用會議規範第55條第1 項所定任何一種表 決方式進行表決，主席雖徵詢無異議，因違反會議規範，不 能發生無異議認可之效力，應認該決議未成立，則96年1 月 7 日會議就提案之議決結果仍屬有效，即應選出管理人6 人，共同管理。惟96年4 月15日會議提案僅決議選任甲○ ○、乙○○2 名管理人，管理人數仍不足，且未達全體管理 人數之半數，則甲○○、乙○○代理被上訴人提起本件訴訟 ，該管理事務之執行難謂合法，其法定代理權自有欠缺，爰 依民事訴訟法第49條規定，限期命被上訴人補正合法之法定 代理人或補正甲○○、乙○○之法定代理權。
三、依民事訴訟法第49條規定，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 張淑芬