臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第314號
上 訴 人 戊○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 王聰明律師
追加 原告 庚○○
被 上訴人 丁○○
己○○○
共 同
訴訟代理人 謝宜伶律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年5
月11日臺灣士林地方法院94年度重訴字第70號第一審判決提起上
訴，並追加庚○○為原告，本院於98年2月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人丁○○應將如附表一編號1、2所示之不動產移轉登記予上訴人、追加原告、丁○○及其他繼承人翁添、翁寶釧公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予上訴人、追加原告及其他公同共有人。
被上訴人己○○○應將如附表一編號3、4、5、6、7所示之不動產移轉登記予上訴人、追加原告、丁○○及其他繼承人翁添、翁寶釧公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予上訴人、追加原告及其他公同共有人。
第一審（減縮部分除外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人丁○○負擔三分之一，餘由被上訴人己○○○負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有 關係所由規定之法律或契約另有規定外，本應得公同共有人 全體之同意（民法第828條第2項）。但在實例上，公同共有 人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人 得就公同共有物之全部行使其權利（參照司法院院字第1425 號解釋）；或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之 處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以 請求救濟時，亦得由處分行為人（包括同意處分人）以外之 公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利。是以原應由 全體公同共有人行使之權利，如事實上無法得到全體公同共 有人之同意行使時，苟不准其餘擬行使權利之公同共有人行
使，該權利將永無行使之可能。解釋上應認除事實上不同意 或無法取得其同意者外之其餘公同共有人全體得行使該公同 共有之權利，始符法理（最高法院96年台上2496號判決意旨 參照）。本件上訴人及追加原告主張如附表一所示之不動產 （下稱系爭不動產）係被繼承人翁祿壽所有，借名登記於被 上訴人名下，被繼承人死亡後，為全體繼承人公同共有，訴 請被上訴人應將系爭不動產移轉登記為上訴人、追加原告、 被上訴人丁○○及其他繼承人翁添、翁寶釧公同共有，查繼 承人翁添、翁寶釧既已陳明認系爭不動產非被繼承人之遺產 ，且與上訴人間另有爭訟，而不同意與上訴人共同行使本件 訴訟權利（見本院卷189頁、229頁），則僅由上訴人及庚○ ○為原告，提起本訴，依前揭說明，其當事人適格並無欠缺 。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一 確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第5款分別定 有明文。查上訴人原起訴請求移轉為公同共有之不動產，除 系爭不動產外，尚有門牌號碼台北市○○○路○段196巷58弄 36 號3樓房地（基地為台北市○○區○○段6小段37之6、37 之9地號土地，應有部分各1/4），嗣於本院審理時減縮（撤 回）此部分應受判決事項聲明；另追加繼承人庚○○為原告 （見本院卷117頁、192頁），依前揭規定，毋庸對造同意， 均應准許。
二、上訴人及追加原告起訴主張：伊與被上訴人丁○○及訴外人 翁添、翁寶釧為兄弟姐妹關係，均係被繼承人翁祿壽之繼承 人，被上訴人己○○○則為丁○○之配偶。兩造之祖父翁燦 南與訴外人周宗善、周宗發共有土地，於63年間與建商合建 房屋，合建完成後分歸予翁祿壽者有22間房地，其中系爭不 動產係翁祿壽所有，而借名登記予被上訴人名下，非屬於被 上訴人之私有財產。翁祿壽業於81年3月6日死亡，類推適用 民法委任之規定，該借名登記關係已終止，系爭不動產屬翁 祿壽之遺產，應為全體繼承人公同共有，爰依繼承及公同共 有之法律關係，聲明㈠被上訴人應將系爭不動產移轉登記為 上訴人、追加原告、丁○○及繼承人翁添、翁寶釧公同共有 。㈡被上訴人應自系爭不動產遷出，且將之返還予上訴人及 其他公同共有人（上訴人另請求分割共有物部分，業已撤回 ，下不贅述）。
三、被上訴人則以：被繼承人翁祿壽生前管理及支配所有產業， 對所有繼承人及其配偶之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及
自用保險箱鑰匙，均一手掌管，且生前已將財產分配由各別 子（媳）、女所有，登記何人名義即分歸何人所有，並無借 名登記存在。另系爭不動產中36之1地號土地應有部分1/5， 係翁祿壽直接贈與予丁○○，其餘應有部分4/5及36之17地 號土地則係翁祿壽贈與價款，而以丁○○名義買受及向法院 標得而登記予丁○○名下，均屬丁○○私人財產。況翁祿壽 生前與建商合建之房屋中，亦有登記予乙○○、丙○○及其 配偶翁林美玉名下，丙○○尚將分配之建號1636、1637房屋 移轉登記於其子翁正超名下，均顯示翁祿壽生前已分配產權 完畢等語，資為抗辯。求為命駁回上訴人、追加原告之訴及 假執行之聲請，與以供擔保為條件，請准宣告免假執行之判 決。
四、原審為上訴人全部敗訴判決，即駁回上訴人之訴及假執行之 聲請，上訴人提起上訴，並追加庚○○為原告，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭不動產移轉登記為上 訴人、庚○○、丁○○及繼承人翁添、翁寶釧公同共有。㈢ 被上訴人應自系爭不動產遷出，且將之返還予上訴人及其他 公同共有人。
追加原告庚○○訴之聲明，同上開㈡、㈢項所示。 被上訴人之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、上訴人與追加原告主張其與丁○○、翁添、翁寶釧均為被繼 承人翁祿壽之繼承人，如附表一編號3至7所示不動產係兩造 之祖父翁燦南於63年間以共有土地與建商合建房屋，合建完 成後分配予大房翁祿壽所有，翁祿壽將之分別登記於丁○○ 、己○○○名下；又如附表二所示之房地亦同屬翁祿壽所分 得之不動產，而分別登記予子乙○○、丁○○、丙○○及媳 翁林美玉名下，現已分別出售或贈與予第三人等情（基地地 號、門牌號碼、原登記所有權人、嗣後買受人等均詳附表二 所示），為被上訴人所不爭，復有土地及建物登記謄本、異 動索引表可稽（見原審卷一255頁至274頁、本院卷125頁至 183頁、415頁至425頁），堪信為真實。六、上訴人及追加原告主張系爭不動產僅借名登記予被上訴人名 下，為翁祿壽之遺產，屬繼承人公同共有；被上訴人則以翁 祿壽生前登記何人名義，即分配予何人所有，屬個人財產， 非屬遺產云云置辯。經查：
㈠被繼承人翁祿壽生前為管理、支配其以子名義購置之財產， 一手掌管五名兒子之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用 保險箱鑰匙，又翁祿壽出資購買房地之登記，悉由翁祿壽主 導、自行決定分配房地之歸屬，五名兒子之銀行存款簿亦由
翁祿壽保管調度運用等情，業據被上訴人自承在卷（見原審 卷一15頁3行至8行、232頁）；丁○○亦陳述：「（你在85 年重訴328號案曾說父親買土地登記給我，並沒說要送給我 ？）那是十幾年前的陳述我記不清楚，我父親不會特別講要 把土地送給誰，我父親很有威嚴，他自己作主要登記給誰， 我們不敢問」、「因為戊○○有說過我父親在罵，叫我們不 要計較那麼多，誰分的多誰分的少，這是戊○○在訴訟中所 說的，我父親一般不會講土地登記誰的就是誰的，但是因為 父親有把不動產分別登記在我們兄弟名下，所以我認為他已 把不動產分好了，我父親說每個兄弟都已經有登記了，乙○ ○也有說過父親已經把財產都分好了」等語（見原審卷二 165頁、166頁）；另上訴人戊○○於台灣士林地方法院93年 度重訴字第108號損害賠償事件中，亦陳述「我父親在時， 包括我們五兄弟與配偶、二個姐妹，所有不動產、存摺、都 由丁○○保管，我父親才有處分權」等語（見原審卷一43頁 ）相符，顯見翁祿壽生前掌管子女之印鑑、印鑑證明、權狀 、存款簿及自用保險箱鑰匙等物，其出資購得之不動產悉由 其自行決定以何一子女或媳婦為登記名義人，子女並不敢過 問，且翁祿壽未曾有贈與或生前分配財產予登記名義人之明 示或默示之意思表示。被上訴人丁○○所稱登記給何人即歸 屬何人所有云云，僅係其依五位兄弟均有登記於名下之不動 產，而主觀推測父親翁祿壽已分配好家產之詞，尚難採信。 ㈡如附表二所示不動產與附表一編號3至7所示不動產，均係因 合建而分配給翁祿壽所有，就附表二其中編號1至3建物（16 42、1643、1644建號）均係登記予乙○○名下，嗣依序出賣 予訴外人癸○○、何桂貞、辰○○，證人何桂貞於原審所提 之66年4月15日不動產買賣契約書，雖以乙○○為出賣人（ 見原審卷二5頁、8頁至11頁），然上開3筆不動產實為翁祿 壽所出售，價金亦由翁祿壽取走一節，業據被上訴人陳述明 確（見本院卷98頁反面）；其中編號4至7建物（1676、1677 、1678、1679建號）均係登記予丁○○名下，嗣再依序出賣 予訴外人卯○○、寅○○、丑○○，此據證人卯○○結證： 「（台北市○○○路○段308巷36號這間房屋登記誰的名義？ 情形？）這房子是登記我的名義，我是在67年6月買的（應 係69年間購買），我是跟兩造之父翁祿壽買的，但是賣方登 記上的名義人是丁○○，我是與翁祿壽接洽買賣，我的買賣 價金是付給兩造之父翁祿壽，我一共買了4戶，地址為台北 市○○○路○段308巷36號1、2、3、4樓不是一次買，是分 次購買的，寅○○是我的兒子，以他名義買了2樓，丑○○ 是我太太，以她名字買4樓跟3樓。其中3樓我是跟丁○○買
的，錢付給丁○○，2樓是跟乙○○買的，錢付給乙○○，1 樓、4樓是跟兩造之父翁祿壽買的，錢付給兩造的父親翁祿 壽」等語（見本院卷236頁反面），另由證人卯○○所提出 之房地產買賣契約書（見本院卷239頁至266頁）顯示證人卯 ○○於69年11月間購買1、4樓、於81年9月間購買2樓、於94 年1月間購買3樓，即係由翁祿壽生前出售1、4樓房地並收受 價金（另2、3樓係翁祿壽死亡後由乙○○、丁○○逕自出售 ）；其中編號8、9建物（1634、1635建號）均係登記予丙○ ○名下，嗣依序出賣予訴外人壬○○、辛○○，證人壬○○ 結證謂：「（請說明台北市○○街159巷58號1樓房屋及其基 地，係向何人購買？買價價金為何？）我是到他們賣房子的 事務所去買房子，我是向翁家買的，沒有契約書，我繳錢給 他們，他們將產權交給我，當時我以120萬元買一、二樓（ 一樓70萬元，二樓50萬元）」、「錢是我父親給的，簽收單 據現在我已經找不到」、「辛○○是我弟弟，他是二樓我剛 剛已陳述過了」等語（見本院卷336頁反面），故證人壬○ ○亦係向翁家購買房地，而非向登記為名義人之丙○○購屋 ；其中編號13建物（1639建號）係登記予丙○○之妻翁林美 玉名下，嗣出賣予訴外人甲○○，證人甲○○證稱：「（請 說明台北市○○街159巷56號2樓房屋及其基地，係向何人購 買？買價價金為何？）我是現金向他買，出賣人是翁林美玉 ，錢我是交給代書，也是代書幫我辦理過戶」、「我不知道 代書姓名，時間太久了，（嗣後又稱）我的堂弟媳子○○幫 我介紹，她交給代書處理，她現在人在美國，我現在已經無 法與她聯絡」、「看房子我有去看，是子○○帶我去看房子 ，接洽也是子○○與賣主接洽的，我沒有與賣主接洽」等語 （見本院卷337頁），另檢視證人甲○○所提之不動產買賣 契約書，其締約時間為67年8月22日（見本院卷344頁），介 紹購屋者與前述何桂貞購屋之見證人相同，均為子○○（參 本院卷187頁、344頁），準此，出售房屋予甲○○者，應係 翁祿壽，而非翁林美玉甚明。故附表二編號2、4至9、13所 示之房地，翁祿壽雖登記予乙○○、丁○○、丙○○、翁林 美玉名下，然事實上可決定出賣及收取價金者，仍係翁祿壽 本人，其為真正之所有權人，洵無疑義（另編號1建物之買 受人癸○○，不知去向，編號12建物之買受人子○○已移居 國外，均無法查知真正住居所，編號3建物之買受人辰○○ 亦具狀陳述購屋年代久遠，不復記憶向何人購買等語，兩造 均同意無庸傳訊此三人到庭作證，本院即無傳訊之必要，併 予敘明，見本院卷314頁、330頁、337頁、385頁反面）。 ㈢被上訴人辯稱附表二編號10、11建物係登記予上訴人丙○○
名下，丙○○已過戶予其子翁正超所有，足證登記為何人名 義，即歸何人所有云云，查丙○○固不否認將房地過戶予子 翁正超之事實，惟陳述：因其父翁祿壽於59年間開設公司， 急需資金週轉，其以妻翁林美玉之積蓄及嫁妝約60餘萬元， 幫助父親翁祿壽週轉，渡過難關，翁祿壽始贈與上開二戶房 屋供丙○○一家居住，其有將戶籍遷入等語（見本院卷386 頁），核對其所提之戶籍謄本確有設籍紀錄，並有59年間簽 發之支票二張為證（見本院卷400頁至403頁），參觀丙○○ 確實在上址設籍居住，此與其他房地之名義上登記所有人均 無實際居住之情形不同，可認上訴人丙○○上開陳詞尚非虛 假。是不能以丙○○將此二戶房地過戶予翁正超，即推論系 爭不動產亦係翁祿壽贈與，由被上訴人取得之個人財產。被 上訴人此之抗辯，殊難採信。
㈣丁○○另辯稱系爭不動產中36之1地號土地應有部分1/5，係 翁祿壽贈與予丁○○，其餘應有部分4/5及36之17地號土地 則係翁祿壽贈與價款，而以丁○○名義買受及向法院標得而 登記予丁○○名下，均屬丁○○私人財產云云，惟前揭2筆 土地既非丁○○以自己所有之資金購得，而就翁祿壽有贈與 應有部分或買賣價金，此一有利於己之事實，丁○○始終未 能舉證以實其說，其空言辯稱係翁祿壽贈與云云，洵無足取 。
㈤另被上訴人執戊○○、乙○○於他案及翁添、庚○○於原審 陳述，論證登記予何人即分歸何人所有云云，無非以戊○○ 於原審93年度重訴字第108號損害賠償事件中敘述：「（你 父親登記在你名下的財產，你有無分五分之一給被告〈指丁 ○○〉？）我父親在世時，如果可以個別登記的，就個別登 記在我們兄弟個人名下，不是每一個人都有五分之一」（見 原審卷一42頁、43頁）；翁添、庚○○於原審陳述：「父親 的財產每個人都有分到，原告〈指上訴人〉要求拿被告〈指 丁○○〉的財產出來分，為什麼不拿自己的財產出來分。父 親在生前就已經把財產分好了，比較乖的分的多，不乖的分 的少」等語（見原審卷一71頁）；乙○○於本院92年度家上 易字第43號分割共有物事件陳述：「．．我父親去世，那天 就是丁○○把保管相關的文件（父親已分好我們兄弟的財產 ）交給我們兄弟．．」等語（見原審卷一239頁）為據，然 衡諸翁祿壽生前將取得之財產，登記於子女（含媳）名義者 甚多，而各人、各房所登記之不動產筆數、持分比例、市值 均不相同，每筆不動產取得原因亦不盡相同，目前各繼承人 間就何一不動產是否屬遺產，而應歸全體繼承人公同共有， 意見不一，甚而於此訴訟同為原告，於他訴訟又成為對立他
造，爭訟不斷，是各繼承人於各別訴訟中之立場及利害關係 均有不同，則渠等於各別訴訟中所為陳述，難免不一致，是 無法僅以部分繼承人不一致之陳述，作為認定系爭不動產權 利歸屬之論據。故被上訴人上開辯解，亦非可採。 ㈥又借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同， 應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當 事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂 定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第 550條定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各 繼承人對於遺產全部為公同共有；另各共有人對於第三人得 就共有物之全部本於所有權之請求，但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之。民法第1151條、第821條分 別定有明文。查附表一編號3至7及附表二所示之不動產均係 合建後由翁祿壽分得之房地，另附表一編號1、2所示之不動 產取得應有部分之資金亦係翁祿壽出資，而由翁祿壽生前掌 管子女（媳）之人印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保 險箱鑰匙等物品，全權決定將房地以何人名義登記產權，又 附表二編號2、4至9、13所示之房地，雖登記予乙○○、丁 ○○、丙○○、翁林美玉名下，然事實上仍由翁祿壽決定出 賣及收取價金，故上開不動產真正得使用、收益、處分，而 行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並未取 得所有權，故上開不動產（含系爭不動產在內）之登記名義 人與翁祿壽間之關係應為借名登記之法律關係，洵可認定。 翁祿壽業於81年3月6日死亡，則類推適用民法委任之規定， 該借名登記關係已消減，系爭不動產應屬翁祿壽之遺產，由 全體繼承人公同共有。現繼承人中翁添、翁寶釧已明示不同 意追加為原告，即事實上無法得到全體公同共有人之同意行 使，依前揭說明，應認除事實上不同意或無法取得其同意者 外之其餘公同共有人全體得行使該公同共有之權利。則上訴 人及追加原告起訴請求被上訴人應將如附表一所示之不動產 移轉登記予上訴人、追加原告、丁○○及其他繼承人翁添、 翁寶釧公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予上訴人、追 加原告及其他公同共有人，即屬有據。
七、從而，上訴人及追加原告以借名登記關係已消滅，依繼承及 返還共有物之法律關係，請求丁○○應將如附表一編號1、2 所示之不動產移轉登記予上訴人、追加原告及其他繼承人公 同共有，暨自上開不動產遷出並返還予上訴人、追加原告及 其他公同共有人；己○○○應將如附表一編號3、4、5、6、 7所示之不動產移轉登記予上訴人、追加原告及其他繼承人 公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予上訴人、追加原告
及其他公同共有人，於法相符。原審為上訴人敗訴之判決， 尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由 ，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加原告之訴均為有理由，依民事訴 訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日 民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。