臺灣高等法院刑事判決 98年度醫上訴字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡茂松律師
林仁崢律師
上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院96年度
醫訴字第2號，中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第19713號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國89年間因業務過失致死 案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5月，緩刑2年確定 ，現仍在緩刑期內，並受僱為臺北市大安區○○○路○段276 號書田泌尿科眼科診所（下稱書田診所）之麻醉醫師，平日 在前揭診所從事手術麻醉工作，為從事醫療業務之人。詎其 於93年8月10日上午8時30分許，在上揭診所內對因復發性龜 頭發炎至上址接受包皮環切手術之病患陳承沛（原名陳泓瑞 ）進行全身麻醉前，原應注意實施適應症系統評估，即對病 患之全身性疾病詳加檢查，竟疏未注意，未為上揭測試，即 對陳承沛施行全身麻醉，給予Atropine0.4mg、Propofol 5ml、Anectine1.5ml作為誘導麻醉後，接受氣管插管以利於 吸入性全身麻醉之施行；且乙○○本應注意陳承沛插管後， 吐氣末二氧化碳值（ETC02）為麻醉插管過程中常規且必要 的監視參數，此吐氣末二氧化碳值應呈現在紀錄上，方可排 除呼吸道問題引發的事故，因在開刀房常備的氣體濃度分析 儀分析吐氣末二氧化碳值，可以幫助惡性高溫的早期診斷， 蓋在吸入性麻醉過程中，吐氣末二氧化碳異常增加，為提供 惡性高溫症診斷之重要參考依據，而依當時情形並無不能注 意情事，竟疏未注意，未於麻醉紀錄上記載吐氣末二氧化碳 之紀錄值，致陳承沛插管之後心跳由140次/分降至每分鐘 10-20次，血氧飽和度由100％下降至56-60％，經過急救藥 物，包括Epinephrine、Bicarbonate、Xylocaine等藥，並 行電擊急救處理後，體溫37~37.2℃，恢復心跳至每分鐘200 次、血氧飽和度100％，嗣於同日中午12時許轉送臺灣大學 醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）小兒加護病房時，陳承沛 體溫39.3℃、血壓118/43mmHg、心跳232次/分，呈現無意識 ，瞳孔放大為4mm/4mm狀態，並由臺大醫院小兒加護病房進 行積極降溫治療，包括以治療惡性高溫症藥物（Dantrolene
）與治療心搏過速藥物注射，並採取必要維生措施，包括強 心劑、與體外心肺循環/左心室輔助器（ECMO）之持續治療 ，惟陳承沛仍不幸於翌（11）日晚間8時51分，因麻醉發生 惡性高溫導致多重器官衰竭死亡，因認被告涉有刑法第276 條第2項之業務過失致死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，自應為被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986 號判例意旨可資參照。次按刑法上之過失犯，以行為人對於 結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，且必須危 害之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能 成立。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當 時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形 下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果 者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相 當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條件存在 ，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與 結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無 相當因果關係，最高法院76年台上字第192號判例意旨可資 參照。
三、證據能力之判斷：
（一）本件被告乙○○所為之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違 反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為 ，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其 有證據能力。
（二）證人甲○○、杜元博、李其芳、蘇中群於原審之證述，業 經具結，並經交互詰問，自有證據能力。
（三）本案認定犯罪事實所引用之本件卷內其他卷證資料（包含 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且被告及其選任辯護人於原審審理終結前 就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證 據、物證等證據，均有證據能力。
四、次按刑事審判採彈劾主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判 ，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬 於法院，法院始得予以審判。此觀刑事訴訟法第268條、第2 67條自明，否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決 即有同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」 之當然違背法令事由；惟刑事訴訟法第264條第2項關於起訴 書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並 兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之 「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，故所謂犯罪 已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成 要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分， 始克當之，最高法院89年度台上字第2407號判例意旨可資參 照。且我國並不採取訴因制度，並未依犯罪之情節、手段、 日時等因素明確區別審理之範圍而不容逾越，是起訴書記載 之犯罪事實，只要足以區別其與其他犯罪事實之界限，即屬 適法，至法院認定之犯罪事實，其具體情節、手段、日時， 縱與起訴書所述略有出入，亦不生未受請求之事項予以判決 之違法，以此觀之，縱被告遭起訴之犯罪具體情節法院認為 不構成犯罪，亦應進而探求於被告於同一起訴犯罪事實下， 有無其他足以構成犯罪之犯罪具體情節存在，始能謂無「已 受請求之事項未予判決」之違法。本件被告及其辯護人於原 審以刑事辯護意旨狀爭執被告延誤被害人送醫之情節未據檢 察官具體載明於起訴書中，法院不得就此犯罪事實審判，否 則即屬違法云云。惟查：起訴書中業已載明「嗣於同日中午 12時許轉送臺灣大學醫學院附設醫院小兒加護病房」等語， 檢察官就此犯罪情節並非全未述及，況此為被告被訴業務過 失致死罪嫌此一犯罪事實中具體犯罪情節之一，依前開說明 ，縱法院認為其他起訴書所指犯罪情節均不構成犯罪，亦應 就此犯罪情節再行探究，始屬適法，況被告於偵查、原審審 判中亦已多次就此部分答辯，原審復已就此犯罪情節訊問調 查證據在案，被告及其辯護人爭執不得就被告有無延誤就醫 之部分審理認定，自非可採。
五、公訴意旨認被告有業務過失致死罪嫌，無非係以被告之供述 、告訴人即證人甲○○之指述、證人杜元博之證述、書田診 所之陳承沛病歷（含麻醉紀錄）、臺大醫院之陳承沛病歷、 陳承沛死亡證明書、行政院衛生署醫事審議委員會第000000 0號鑑定書、法務部法醫研究所（94）醫鑑字第2257 號鑑定 書等為其論據。訊據被告乙○○固不否認其為書田診所麻醉 科醫師，於93年8月10日上午8時35分許，在書田診所內為當 日上午即將接受包皮環切手術之陳承沛（原名陳泓瑞）進行
全身麻醉，於對陳承沛施予麻醉用藥後5分鐘，陳承沛產生 支氣管緊縮、心律不整、心臟停止跳動等現象，伊研判為過 敏性休克，遂再對陳承沛投予Epinephire、Bicarbonate、X ylocaine等用藥及採行心臟按摩、電擊、給予氧氣等急救措 施，杜元博醫師於10時許開始聯絡轉往臺大醫院，經臺大醫 院同意轉院後伊立即陪同被害人陳承沛前往臺大醫院，被害 人陳承沛於同日中午12時許進入臺大醫院小兒部病房，於翌 （11）日晚間8時51分，因麻醉發生惡性高溫導致多重器官衰 竭死亡等情，惟堅詞否認有何業務過失致死犯行，辯稱：（ 1）伊有善盡告知義務，手術前外科杜元博醫師已告知家屬 手術及麻醉之必要與風險，手術當天，伊有充分向家屬解釋 麻醉之風險，並做身體系統之評估，家屬簽完同意書後，伊 才給病人進行麻醉；（2）惡性高熱症發生率為萬分之一， 無法事先預知及預見；（3）目前國內之醫療設備，無法事 前檢測病人有惡性高熱症之體質；（4）依據中華民國麻醉 醫學會及成大醫院之鑑定報告，對4歲小孩施以全身麻醉， 並無不當；（5）依據衛生署醫審會之鑑定報告，伊急救過 程並無過失等語。經查：
（一）被告為書田診所麻醉科醫師，於93年8月10日上午8時35 分許，在書田診所內為當日上午即將接受包皮環切手術（ 由同診外科醫師即證人杜元博主刀）之陳承沛進行全身麻 醉，對陳承沛施予Isoflurane、Atropine（0.4mg）、Pro pofol（5ml）、Anectine（1.5ml）、Novamine（1ml）、 Allermin（1ml）、Decadron（2.5ml）等麻醉用藥，上開 藥物投予後5分鐘，陳承沛產生支氣管緊縮、心律不整、 心臟停止跳動等現象，經被告研判為過敏性休克，遂再對 陳承沛投予Epinephire、Bicarbonate、Xylocaine等麻醉 用藥及採行心臟按摩、電擊、給予氧氣等急救措施，另於 10時許開始聯絡轉往臺大醫院，經臺大醫院同意轉院後於 由被告陪同死者陳承沛前往臺大醫院，被害人陳承沛於同 日中午12時許進入臺大醫院小兒部病房，於翌（11）日晚 間8時51分，因麻醉發生惡性高溫導致多重器官衰竭死亡 等情，有卷附書田診所之陳承沛病歷（含麻醉紀錄）、臺 大醫院之陳承沛病歷、臺大醫院之陳承沛死亡證明書、法 務部法醫研究所（94）醫鑑字第2257號鑑定書等可資佐證 ，並為被告、證人杜元博分別供、證述屬實，此部分事實 可堪認定。
（二）本件被告是否該當刑法第276第2項之業務過失致死罪，應 審酌者厥為1.被告於執行麻醉業務之過程中是否存有過失 ？及2.被告若有過失，其過失行為是否與被害人死亡之結
果存有相當因果關係？
１、本案被害人陳承沛死亡後，經臺灣台北地方法院檢察署檢 察官會同法醫相驗解剖鑑定結果：「.... 四、對死因的 看法：根據送鑑資料記載，死者陳承沛，男，4歲，於民 國93年8月2日因包皮過長及包莖發炎赴書田醫院門診，在 服藥控制後，於93年8月10日做包皮切除手術，但在麻醉5 分鐘後，忽然發生心律不整，立即進行急救，情況並未好 轉，於是轉送台大醫院加護病房，延至8月11日晚上不治 死亡。診斷惡性高溫、心源性休克、多重器官衰竭，初到 院時體溫超過攝氏40度，心跳超過220下。解剖結果主要 見到的是肺、腦、腎等處的休克變化，除包皮過長外，未 發現其他致命性的器質性疾病，故本案例相當符合麻醉劑 使用併發惡性高溫，進一步造成多重器官衰竭而死亡。本 情況的發生約為1/10000，以前成功麻醉的人並不保證以 後不會發生，常常是在發生嚴重或致命反應之後才知診斷 。鑑定結果：死者陳承沛，因麻醉發生惡性高溫導致多重 器官衰竭而死亡（自然死）」，有法醫研究所（94）法醫 所醫鑑字第2257號鑑定書（下稱法醫研究所鑑定書）1份 在卷可參（見94年度偵字第19713號卷（一）第169頁反面 、第170頁）。依上開鑑定結果，尚難認被告於執行麻醉 業務之過程中有違反注意義務之行為而有過失。 ２、本件檢察官另送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果 提及：「根據書田泌尿科眼科診所病歷紀錄第18頁第14-1 6行當中說明：插管後經聽診與吐氣末二氧化碳（ETCO2） 監視確認氣管插管正確（吐氣末二氧化碳為重要監視指標 ，表示通氣與血液循環正常）。但在麻醉紀錄上未見吐氣 末二氧化碳之紀錄值（此為麻醉插管過程中常規且必要的 監視參數，可以確保並證明氣管插管後通氣呼吸正常運作 ），此吐氣末二氧化碳值應呈現在紀錄上，方可排除呼吸 道問題引發的事故。因在開刀房常備的氣體濃度分析儀分 析吐氣末二氧化碳值，可以幫助惡性高溫的早期診斷（患 者呼出的二氧化碳濃度會上升）。蓋在吸入性麻醉過程中 ，吐氣末二氧化碳異常增加，為提供熱性高溫症診斷之重 要參考依據。．．．．葉醫師如能提出補充麻醉中吐氣末 二氧化碳（ETCO2）監視資料佐證是否有異常改變之現象 ，將有助於問題之澄清」等語；被告雖辯稱確有進行呼氣 末二氧化碳數值監測，麻醉用藥投予後被害人自8時40分 至50分許呼氣末二氧化碳濃度由35mm/Hg升高至60mm/Hg， 其餘時間均無異常，因伊研判此為麻醉藥引發之支氣管緊 縮痙攣導致低度換氣所致，故未特別記載於麻醉紀錄中云
云，並據提出書田診所致財團法人藥害救濟基金會之94年 3月14日書字第94009號函（見本院卷第82頁）為證，然上 開書函係本件案發後始由書田診所具名撰具，自難認即為 麻醉當時之客觀紀錄，且觀諸卷附書田診所病歷所附麻醉 紀錄中，雖有紀錄心跳、血氧濃度（SpO2）、體溫（BT） 等生命徵象，但呼氣末二氧化碳數值（ETCO2）欄位卻未 見任何記載，是被告上開辯詞，自非可採，應認被告並未 進行呼氣末二氧化碳數值監測、記錄；茲應進一步審認者 厥為被告未進行呼氣末二氧化碳數值監測、記錄，與被害 人死亡之結果是否有相當因果關係？本件因果關係之構成 ，乃須倘經測量後，被害人之呼氣末二氧化碳值確屬異常 ，足以使一般受相同醫學專業訓練之醫師為疑似惡性高熱 症之診斷，並進行惡性高熱症之必要急救治療（如注射Da ntrolene），而被告卻因未進行呼氣末二氧化碳值測量或 未注意經測量之呼氣末二氧化碳值異常，致無法做出疑似 為惡性高熱症之正確診斷，因而延誤惡性高熱症之必要急 救治療，終致被害人因惡性高熱症導致多重器官衰竭死亡 之結果，始能成立。經查，被害人於轉送臺大醫院後，於 同日中午12時10分、下午1時05分、下午1時30分、下午2 時許進行動脈血中二氧化碳值（PaCO2）測量，則僅為29. 1mm/ Hg、32.7mm/Hg 、29.6mm/Hg、37.5mm/Hg，有臺大 醫院病歷所附呼吸照護紀錄表、呼吸流量表可稽（見他卷 第84頁、偵（一）卷第121頁），且同日中午12時10分、 下午1時05分、下午2時許，測得血液中pH酸鹼性為7.403 、7.315、7.397，血中鉀離子濃度（K）為3.7、4.4、3. 9，均在正常範圍內，亦有卷附呼吸流量表可稽，且證人 即臺大醫院負責收治被害人之麻醉科醫師黃啟祥亦證稱： 被害人上開動脈血中二氧化碳值、血液中pH酸鹼性、血中 鉀離子濃度均在正常範圍內，與一般惡性高熱症因代謝增 加造成酸血症、血液中二氧化碳濃度增加、鉀離子濃度增 加不同，故臺大醫院一開始推測為過敏性休克等語（見原 審96年10月11日審判筆錄），是堪認被告縱於麻醉期間對 被害人進行呼氣末二氧化碳濃度測量，亦無從憑此得出被 害人疑似罹患惡性高熱症之診斷，並據此進行相關急救治 療，是被告此部分之業務上過失，尚難認與被害人死亡之 結果有相當因果關係存在。
３、本件檢察官另指訴本件並無實施全身麻醉之必要性云云， 惟查：是否施予全身麻醉或局部麻醉，應視手術之重大程 度、被害人之年齡與認知能力等綜合判斷，除有顯不應實 施全身麻醉而仍執意實施全身麻醉之情形外，自屬醫師本
於個人專業之判斷空間，尚難徒以病患實施全身麻醉後死 亡，不問有無其他過失情節，以結果推論，遽繩以醫師業 務上過失致死罪責。本件考量被害人年僅4歲，應認施予 全身麻醉尚屬合理，證人杜元博亦證稱：包皮手術原則上 麻醉的方法有局部麻醉及全身麻醉，對學齡前兒童，尤其 是5歲以下，建議採取全身麻醉等語（見原審96年10月11 日審判筆錄），另臺灣麻醉醫學會亦覆稱：「四歲兒童進 行包皮手術，一般均會使用全身麻醉，但也有的醫院診所 使用局部麻醉，但病人需忍受一定程度之疼痛」等語，有 該會97年9月15日麻醫娟字第970189號函可稽；況證人杜 元博另證稱：是伊決定本件要採全身麻醉等語（同上審判 筆錄），自難認被告就被害人進行全身麻醉一節有何業務 上過失可言。
４、茲進一步審究，被告是否有違反注意義務，未於實施麻醉 前對被害人陳承沛進行必要之惡性高熱症特異體質檢查試 驗？若有，是否與本件死亡之結果有相當因果關係？ 查證人甲○○證稱：伊有詢問護士是否需要作麻醉前測試 ，護士說不用等語（見原審96年10月9日審判筆錄），另 被告自承未對被害人進行麻藥測試（見偵（一）卷第12頁 ），此部分事實可堪認定。然查，因麻醉劑使用併發惡性 高溫之發生率約1/10000，以前成功麻醉的人並不保證以 後不會發生，常常是在發生嚴重或致命反應之後才知診斷 ，業據法務部法醫研究所鑑定明確，有上開（94）醫鑑字 第2257號鑑定書在卷可稽；且原審函詢臺灣麻醉醫學會亦 覆稱：臺灣過去約有10例左右有報告的病例，要統計其各 種症狀的發生頻率極不可能，也容易誤導，目前並無有效 且具經濟可成性的預測方式，此種先天性特異體質雖可藉 由檢測「肌肉切片」可達100％的敏感度及80至90％的專 一度，但全球僅有先進國家的實驗室可檢測，臺灣也僅有 少數幾個實驗室可檢測，故事先預知並不可行等語，有該 會97年6月20日麻醫娟字第970129號函可稽，另證人即臺 大醫院麻醉科醫師黃啟祥亦證稱：目前一般常規並不會針 對一般病人作惡性高熱之事前測試，在國外，可利用肌肉 切片來認為是否有可能是惡性高熱病患，但敏感度並未達 到百分之百，且在臺灣也沒有肌肉切片測試之技術，臺大 醫院目前亦無相關測試常規及技術等語（見原審96年10月 11日審判筆錄），核與被告所辯相符，況依被害人家屬於 書田診所及被害人轉送臺大醫院後主訴之被害人病史僅為 過敏性鼻炎，亦難認有憑此特意進行惡性高熱症事前測試 之必要性，是被告雖未對被害人進行惡性高熱症之事前測
試，然此為臺灣現有醫學技術上所無法進行之測試，亦為 本件當時客觀環境無從發動進行之測試，自無從以此繩被 告以業務上過失致死罪責。本件起訴書認被告應注意實施 適應症系統評估，即對病患之全身性疾病詳加檢查，竟疏 未注意，未為上揭測試云云，認被告除惡性高熱症特異體 質檢查試驗外，尚應對被害人進行其他各式檢查，惟此等 檢查縱令施行，仍無從發現被害人有惡性高熱症特異體質 ，故亦無從防免本件被害人死亡結果之發生，是此部分指 述，無從為被告不利認定之依據。
５、再查，被害人陳承沛於進入臺大醫院小兒科加護病房後， 於當日中午12時許測得體溫為39.3℃、下午2時許經測得 肛溫為40.6℃，此有卷附臺大醫院病歷（含護理記錄）可 稽（見偵（一）卷第84頁、第127頁），按體溫升高為惡 性高熱症產生之臨床徵狀之一，業經臺灣麻醉醫學會97年 6月20日麻醫娟字第970129號函覆明確，若依被害人此時 體溫上升之變化，固可使人產生被害人係罹患惡性高熱症 之懷疑；然查：被害人於書田診所期間測得體溫為37℃至 37.2℃，此有書田診所病歷所附麻醉記錄可稽，是依上開 麻醉紀錄，則無從使被告於書田診所急救被害人期間，亦 依被害人體溫產生被害人可能罹患惡性高熱症之判斷，是 以行政院衛生署醫事審議委員會鑑定認為：被告在麻醉急 救完成後，因前兩小時並未出現體溫變化，故未作成熱性 高溫症之合理懷疑與處置，該狀況下不易做出正確診斷等 語，但進行急救之處置及醫囑尚無不當，有該會0000000 號鑑定書在卷可稽（見偵（二）卷第60頁）。另依卷附書 田診所麻醉紀錄所示，被害人於施用麻醉用藥後，心跳自 每分鐘160次降至每分鐘10次，再逐漸上升，直至每分鐘2 00次，每分鐘心跳超過160次，對此，被告辯稱此為竇性 心搏過速，短期間內不需要進一步處理等語。經查：竇性 心搏過速（Sinu otach y cardia）可能為惡性高熱症導 致血液中二氧化碳濃度上升後之臨床反應，固據臺灣麻醉 醫學會97年6月20日麻醫娟字第970129號函覆明確，然亦 不能排除係過敏性休克導致支氣管攣縮後之臨床反應，同 據該會上開函文函覆屬實，觀諸被害人於臺大醫院兒童加 護病房期間動脈血液中二氧化碳濃度並未上升，已如前述 ，自難徒以被害人出現竇性心搏過速，而無其他臨床症狀 佐證，逕憑以認定被害人罹患惡性高熱症；況被害人於急 救後心跳持續在每分鐘200次左右，雖然可能是惡性高熱 症之徵象外，但不能排除係因正腎上腺素（Epinephire） 之注射或急救步驟之壓力性反應之後續效果所致，亦經行
政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，有該會0000000號 鑑定書在卷可稽（見偵（二）卷第60頁），是被告辯稱尚 屬可採，尚無從據以被害人心搏過速，遽認被告有違反其 注意義務，未確診被害人罹患惡性高熱症之業務上過失。 至卷附臺大醫院病歷專用紙、住院病歷及護理記錄業記載 該院吳恩婷醫師於93年8月10日下午2時許即已於病歷及入 院時診斷中記載經診斷被害人陳承沛疑係（Impression） 罹患惡性高熱症（Malignant hyperthermia），並由該院 醫師、護士於同日下午4時12分許、翌（11）日上午分別 注射Dantrolene各20mg（見偵（一）卷第74頁、第84頁、 第129頁、第131頁），然查，同院93年8月10日第1頁醫囑 單第2行則記載「IMP（Impression、疑似）：Anaphylact ic shock（過敏性休克）」等文字，亦由吳恩婷醫師記錄 （見偵（一）卷第111頁），是臺大醫院醫師是否於第一 時間即已得出被害人疑似罹患惡性高熱症之判斷，自非無 疑；且證人甲○○亦證稱：係93年8月10日下午2時許吳恩 婷醫師告知始告知臺大方面懷疑被害人並非過敏性休克， 而係其他病因，先前指稱臺大醫院於收治被害人之初即已 確診被害人罹患惡性高熱症，係伊推測而得等語（見原審 96年10月9日審判筆錄）；另依證人黃啟祥前開證述及卷 附臺大醫院病歷中呼吸照護紀錄表、呼吸流量表所示，從 被害人之動脈血液中二氧化碳濃度、血液中pH酸鹼性、血 中鉀離子濃度等數值，亦無法判斷被害人係罹患惡性高熱 症，故應認臺大醫院一開始仍係研判為疑似過敏性休克， 直至同日下午2時許始開始推測可能為惡性高熱症，以此 觀之，實難認較臺大醫院更早對被害人進行急救之被告， 未能即時發覺被害人係罹患惡性高熱症，有何違反注意義 務之情節可言。
６、告訴人指稱被害人體重為18公斤，應注射之Atropine上限 應為0.36mg，然被告於麻醉時給予被害人之Atrop ine量 達0.4mg，顯有過失云云。惟查，證人即臺大醫院麻醉科 醫師黃啟祥業證稱：一般而言，Atropine之給與為每公斤 0.01至0.02毫克，小孩子不要超過0.4毫克，若無效可再 給予，總量不要超過1毫克，本件0.4毫克尚未達到過量的 範圍等語（見原審96年10月11日審判筆錄）；且臺灣麻醉 醫學會亦覆稱：此四歲兒童體重18公斤，使用的麻醉用藥 及其急救藥品的用量和使用時間均符合一般常規麻醉規定 ，有該會97年9月15日麻醫娟字第970189號函函覆明確。 另查，財團法人藥害救濟基金會雖認定本件係麻醉用藥 Isof lurane導致之惡性高熱，此有該會94年8月8日藥濟
調字第940279號函在卷可稽（見偵（二）卷第26頁），惟 經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認定本件被害 人係於氣管插管後立即發生心跳及血氧飽和度變化明顯之 情形，然而Isoflurane（吸入性麻醉劑）由氣管進入肺部 ，必需花2、3分鐘將肺殘氣量充滿，藥物才有機會進入人 體循環系統而進入身體組織，故可推論惡性高熱症係於 Isoflura ne進入人體作用前即已發生等情，則有該會 0000000號鑑定書可稽（見偵（二）卷第59頁）。且被告 實施本件麻醉時使用之麻醉用藥中，除Isoflurane可能誘 發惡性高熱症及嚴重過敏反應外，先前作為麻醉誘導對被 害人進行靜脈注射使用之Anectine（極短效的肌肉鬆弛劑 ）亦可能引發血鉀上升、心跳停止、惡性高熱等副作用， 業據臺灣麻醉醫學會函覆明確，有該會97年9月15日麻醫 娟字第970189 號函在卷可稽。然不論Isoflurane或 Anectine，被告於本件麻醉時使用之用量及使用時機均符 合一般常規麻醉規定，已據臺灣麻醉醫學會97年9月15日 麻醫娟字第970189號函函覆明確，是被告自無違反注意義 務，給予被害人之麻醉用藥逾越必要之程度因而致被害人 罹患惡性高熱症之過失。
７、告訴人另指稱：證人杜元博於93年8月10日上午10時許即 已告知告訴人被害人陳承沛宜轉往臺大醫院，並獲得告訴 人同意，然延至上午11時許證人杜元博均宣稱需等候臺大 醫院空床，且俟陳承沛病況穩定始能轉院，遲至同日上午 11時10分許始轉送臺大醫院等語；經查，證人杜元博於原 審審理時證稱：伊於同日上午9時40分許即與臺大醫院兒 童加護病房之吳醫師聯絡，10時許又再電話聯絡，經臺大 醫院護士表示正在準備中，至11時20分許接獲臺大醫院同 意轉院通知，即立刻乘救護車出發前往臺大醫院等語（見 原審96年10月11日審判筆錄）；另證人李其芳亦證稱：本 件是11點多接獲臺大醫院通知同意轉院等語（見原審96年 10月16日審判筆錄）。至證人甲○○雖另證稱：臺大醫院 兒童加護病房原本就有兩個空床位，並非證人杜元博所稱 因決定轉院時臺大醫院兒童加護病房並無空床位而需等床 等語（見原審96年10月9日審判筆錄），惟證人甲○○此 一陳述縱令屬實，亦不能排除臺大醫院未即時向書田診所 通告或仍須時間備妥收治被害人所需設備之可能，尚不能 以此遽認書田診所有何延誤轉院之業務上過失。況被告直 至陪同被害人離開書田診所前往臺大醫院前，均一直留在 開刀房內陪同照料被害人，業據被告供述明確，並經證人 杜元博、李其芳、蘇中群分別證述屬實（見原審96年10月
11日、10月16日審判筆錄），復為證人甲○○所是認，是 被告顯非擔任本件協調轉院業務之人，自難以本件被害人 轉院所需時間過久，遽繩被告以業務上過失致死罪責。 ８、末查，本件被告對被害人陳承沛進行全身麻醉前，是否有 違反注意義務，未充分向病患、家屬或關係人說明全身麻 醉之風險（如引發惡性高熱）、建議治療方案及其他可能 之替代治療方案（如局部麻醉）暨其利弊之情形？若有， 是否與本件死亡之結果有相當因果關係？
（1）被告辯稱確曾於手術前徵詢過病患有無藥物過敏之問題， 並說明全身麻醉之必要性及風險，被害人家屬並向伊表示 被害人罹有過敏性鼻炎云云。經查：告訴人指稱於被害人 陳承沛進行麻醉前，並未見到麻醉醫師即被告，直至同日 上午11時20分許在將被害人陳承沛轉往臺大醫院始首次見 到被告等語；惟證人即本件手術主治醫師杜元博證稱：伊 一直在跟病人解釋手術最大的危險是在麻醉，所以當天見 到病患後，有請被告出來作手術前的訪視病人等語（見原 審96年10月11日審判筆錄）；另證人即負責本件手術之流 動護士李其芳亦證稱：印象中杜元博找被告出來跟被害人 家屬解釋，然後將小孩帶進去準備等語（見原審96年10月 16日審判筆錄），且證人蘇中群於原審審理時證稱：被告 還在跟家屬解釋，家屬就將被害人交予伊帶進手術室，故 伊不知道被告向家屬解釋之內容等語（見原審96年10月16 日審判筆錄），是被告並未進行麻醉前訪視一節，實僅有 告訴人之片面指述，自難執為被告不利認定之依據。又證 人杜元博業於原審審理時明確證稱：本件係被害人家屬堅 持要為被害人進行包皮手術，伊有於93年8月2日門診時向 被害人之母、祖母說明包皮手術最大的危險性是在麻醉， 伊解釋了危險性後，給予手術同意書、麻醉同意書，請渠 等攜回詳閱，上開同意書簽名後手術當天攜來，有任何問 題隨時與伊聯絡，若有影響麻醉中呼吸、循環、代謝之呼 吸道、腸胃道及感染性疾病均應來門診回診等語（見原審 96年10月11日審判筆錄）；且證人李其芳亦證稱：我們一 般的流程是在診間將手術及麻醉同意書交給看診的病人或 家人，等到手術的時候再帶過來，手術前，我們負責看有 沒有簽署完整，本件被害人家屬交付之同意書均簽署完整 等語（見原審96年10月16日審判筆錄），核與證人杜元博 證述內容相符，堪認本件麻醉風險，已先經證人杜元博於 門診時告知在案。
（2）檢察官上訴意旨雖以：本件正因被告未善盡麻醉風險之說 明義務，被害人家屬不知道麻醉後可能引發惡性高熱症之
最劣結果為死亡乙節，在缺乏足夠資訊下率爾同意全身麻 醉，致生被害人果因惡性高熱而致死之結果。若被害人家 屬能充分掌握、理解麻醉之風險（尤其是致死部分），經 考慮評估後極可能否決當時實施手術或全身麻醉之必要性 ，自可避免被害人死亡之結果云云；經查，依被告、證人 杜元博、李其芳上開供、證述，可知本件係先由證人杜元 博交付予家屬麻醉同意書並經簽署後，始由被告進行麻醉 前訪視，此一流程，核與臺灣麻醉醫學會所述麻醉前應有 「麻醉前訪視」，再填寫麻醉同意書之醫療常規不符。惟 查本件被害人陳承沛之死亡係因麻醉引發惡性高熱症並因 而致死，且本件原要進行手術之醫師杜元博證稱：本件係 被害人家屬堅持要為被害人進行包皮手術，伊有於93年8 月2日門診時向被害人之母、祖母說明包皮手術最大的危 險性是在麻醉，伊解釋了危險性後，給予手術同意書、麻 醉同意書等情，已如前述，是本件縱令依循醫療常規，先 由被告進行麻醉前訪視後始由被害人家屬簽署麻醉同意書 ，仍無從藉此避免本件被害人死亡之結果發生；雖告訴人 甲○○於原審院審理時指稱：「（依照法醫的說法，本件 情況發生的機率是萬分之一，如果你知道這個情況，是否 還會希望你兒子全身麻醉？）如果我知道，我會希望用半 身麻醉，因為全身麻醉都會有危險，既然會有危險，我就 不想去冒險。」等語（見原審96年10月9日審判筆錄）， 此乃事發後告訴人之指陳，惟因麻醉引發惡性高熱症並因 而致死發生之機率極低，且亦無任何符合經濟效益之事前 檢測方式存在（詳見前述），尚難以事後發生被害人死亡 之結果，而認被害人家屬於事前會作出拒絕施行手術或拒 絕接受麻醉之決定，是被告雖有違反「麻醉前訪視」後再 填寫麻醉同意書之醫療常規，惟此項醫療常規之違反，仍 難認與被害人死亡之結果間有相當因果關係存在。 ９、本件檢察官另指稱：本件實施手術治療雖係主治醫師之提 議，但被告並無遵從之義務，仍可質疑手術之必要性與時 機云云。然查，基於專業分工，是否施行本件包皮環切手 術與職司麻醉業務之被告無關，亦非被告所得與聞甚且干 預，故被告僅負有應就手術中麻醉之必要性、方式、範圍 、風險向被害人及其家屬告知、說明及討論之義務，檢察 官此部分論點，不啻責令被告負擔超越其業務必要範圍之 注意義務，自非可採；又檢察官另指稱：1.手術同意書「 醫師之聲明」欄所示，並未逐項打勾，僅概括劃線，尤其 攸關本件手術必要性之選項「不實施可能之後果及其他可 替代之治療方式」一欄，並未特別勾選，顯係隻字未提；
2.手術同意書家屬詢問有關問題欄，亦係空白；3.麻醉同 意書並無醫師之簽名等語（見檢察官之97年11月20日論告 書），因認被告涉有業務上過失云云，惟查：手術同意書 乃本件主治醫師即證人杜元博應負責向被害人及其家屬告 知、說明及溝通之部分，自與職司麻醉部分之被告無關， 縱指述為真，亦無從以此執為被告不利認定之依據；另卷 附麻醉同意書上業有被告之簽名，此部分之指述容有誤會 ，是檢察官上開指述，均不足為被告不利認定之依據。六、綜上所述，被告雖有未先進行麻醉前訪視即要求被害人家屬 簽署麻醉同意書及未於本件麻醉期間監測並記錄被害人之呼 氣末二氧化碳數值等違反注意義務之行為，然核與被害人死 亡之結果間並無相當因果關係存在，且被告於本件麻醉前後 ，亦查無其他業務上過失情節存在，自難徒以被害人死亡之 結果，認被告就本件醫療行為，應負業務上過失致死之刑責 ，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指業務 上過失致死犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪 之諭知，核無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，請求撤銷改判 ，核無理由，上訴應予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。