臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第854號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九
十七年度訴字第四四二一號，中華民國九十七年十二月三十一日
第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒
偵字第六七八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式。此觀民國九十六年七月四日修正公布刑 事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。倘上訴理由之 敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條 前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法 第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具 體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之 列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上 訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問 題（最高法院九十七年度台上字第三五九九號判決參照）。 此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟 法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形 ，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更 原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出 新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第 二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或 違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫 行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨參 照）。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載施用 第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行， 因而依數罪併罰之例論處其犯施用第一級毒品、第二級毒品 之罪刑（均累犯）。被告不服原審判決，於法定期間內提起 上訴，雖形式上提出上訴理由，然僅謂：被告不服本判決之 刑期。中和分局南勢派出所員警於八月七日晚間，至被告位
於中和市○○路二百五十二巷卅六弄六號五樓三室租屋處， 未持有搜索票強行進入民宅，但因被告確有犯罪實行，所以 坦承認罪。而南勢派出所員警為求績效，復於八月十一日晚 間，再至中和市○○路二百五十二巷卅六弄六號樓梯間，強 行押解被告回所做驗尿報告，從本案發生後再一次非法拘提 之時間，尚未超過七十二小時，就算被告有改過自新之念， 但因時間短暫如何能在短期內將所殘留之毒性一致化解，檢 警方面為了績效成就，為難被告，該次行為實屬違法。被告 所涉九十七年度訴字第四四二一號、毒偵字第六七八○號， 及九十七年度訴字第五二四三號、毒偵字第八五二一號等案 件，同屬中和分局南勢派出所偵辦，地點皆於中和市○○路 二百五十二巷卅六弄六號五樓三室，為同一案件云云。三、經查：
㈠依據上訴人即被告之警詢筆錄所載：「（你今因何事至所製 作警訊筆錄？）因為警方查獲毒品案，而我當時也在現場所 以將我帶返所製作筆錄。」、「（警方於何時？何地？查獲 何人？當時你是否在場？）警方於民國九十七年八月六日十 九時廿五分，在台北縣中和市○○路二百五十二巷卅六弄六 號五樓三室，當時是張家坤開門要離開時，剛好警方在門外 並向張家坤表明警察身分後，警方目視可及發現屋內茶几上 有毒品殘渣袋一個，警方即進入屋內…」等語（見臺灣板橋 地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六七八○號卷第五頁） ，而中和分局南勢派出所員警因追查毒品案，取得甲○○同 意，搜索處所即中和市○○路二百五十二巷卅六弄六號五樓 三室，此有九十七年八月六日同意人甲○○簽名捺印之同意 搜索切結書一紙在卷可稽（見偵查卷第十頁）。是 本件乃警方經被告同意後始進入屋內執行搜索，被告上訴理 由泛稱警方強行進入民宅云云，顯與卷證資料不符。 ㈡又被告嗣於九十七年八月十一日再度為警查獲施用毒品之犯 罪事實，並非本案起訴、審理範圍，要與本案不具關連性， 其執另案之警方執法作為，無端於本案爭執，亦不足採。 ㈢再者，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第五 十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。原判決已說明「審酌被告前因施用毒 品，曾受觀察、勒戒之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典， 仍不思戒除惡習，再次漠視法令而犯本罪，非但戕害健康， 對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，惟念其施用毒品所生 惡害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產
等法益，尚無重大明顯之實害，兼衡其素行狀況、智識程度 、犯罪之動機、目的、手段暨於本院審理時坦承犯行，態度 尚佳，認有悔意等一切情狀。」，資為量處被告徒刑之理由 ，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指 為違法。
㈣末按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所 定之連續犯規定，自九十五年七月一日起施行。而基於概括 犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定 之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由 之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規 定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不 合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原 則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各 自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌 。而施用毒品之犯行，每一個滿足該次施用毒品之行為，在 時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施行毒品行為，是各 次施用毒品之行為，應係各自獨立，尚難認係出於單一行為 決意之數次舉動；換言之，施用毒品之行為與評價一罪之概 念有別。故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應係一罪 一罰。經查，依卷內所附本院被告前案紀錄表及本院依職權 調取之臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第五二四三號（起 訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八五 二一號）刑事判決列印本所示，被告係於九十七年八月十一 日晚間六、七時許，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次， 與本案之犯罪時間九十七年八月五日十八時許、及同年月六 日下午某時已有明顯之區隔，客觀上即不能認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念，不具集合犯或接續犯之關係，而應 分別論斷處罰，並無同一案件之問題。
㈤綜上所述，被告未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明 原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法之理由，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之 具體理由。依上說明，被告上訴理由與刑事訴訟法第三百六 十一條第二項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合 法律上之程式，並無須再行命其補正，應予駁回，並不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日 刑事第九庭審判長法 官 許宗和
法 官 周盈文
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 王泰元
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日