臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○○○○ R
選任辯護人 高亘瑩律師(法律扶助基金會)
上 訴 人
即 被 告 乙○○○○○○ S
選任辯護人 林延慶律師(法律扶助基金會)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
97年度訴字第 679號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8014號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○○○○○ RAMASUBRAMANIAN （下稱甲○○○○○○） 雖能預見真實 姓名年籍不詳自稱MONORAN之成年男子（下稱MONORAN）以提 供機票、美金5百元及事成後取得電視與電腦各1臺為報酬所 託付運往臺灣之物品可能係我國毒品危害防制條例所列之第 三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）；乙○○○○○○ SABIB ULLAH BIN 乙○○○○○○ BARAT（下稱乙○○○○○○）雖能預見真實姓 名年籍不詳自稱BOSS之成年男子（下稱BOSS）提供機票、食 宿費用及美金 5百元為報酬所託付運往臺灣之物品可能係我 國毒品危害防制條例所列之第三級毒品愷他命，且 2人均知 第三級毒品愷他命依法不得運輸，並屬於不得走私進口之管 制物品，竟仍基於運輸及走私第三級毒品之不確定故意而應 允之，並分別與 MONORAN、BOSS形成運輸第三級毒品及走私 管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○○○○○、乙○○○○○○於97年 3月 24日晚間11時許，在印度孟買機場，各向 MONORAN、BOSS取 得行李箱 1只（內有如附表所示之第三級毒品愷他命，事先 已分別藏放於行李箱內圓形桶之外緣夾層）及美金 5百元， 甲○○○○○○、乙○○○○○○旋即各自印度孟買機場搭乘 TG318號班機 前往泰國曼谷，再轉搭乘泰國航空 TG634號班機，將各該行 李箱（行李編號各為：00000000、TG0318號）託運來臺，而 於97年 3月25日中午12時23分許抵達臺灣桃園國際機場（下 稱桃園機場），將上開愷他命私運進入臺灣。嗣於同日中午 12時40分許，經內政部警政署航空警察局警員以Ｘ光檢查儀 檢查上開行李箱時發現異常，於甲○○○○○○、乙○○○○○○提領行李 時，會同財政部台北關稅局人員攔查，當場分別扣得如附表 所示毒品及行李箱各 1個、圓型桶各2個、美金各500元（合 計美金1000元，折合新臺幣並扣除費用後共計 3萬零25元）
，而悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一， 係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放 棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之 證據能力。本件公訴人、被告甲○○○○○○、乙○○○○○○及辯護人就 本件後引之各項書證，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議， 而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，認此 部分證據均具有證據能力，合先敘明。
㈡扣案毒品及卷附查獲現場照片，均非供述證據，並無傳聞法 則之適用，又無違法取證之情形，復均與本案被告之犯行有 直接相關，自有證據能力無訛。
二、訊據被告甲○○○○○○ 、乙○○○○○○ 固坦承於前揭時、地攜帶藏有 第三級毒品愷他命之行李箱入境臺灣之事實，惟均矢口否認 有何運輸及走私第三級毒品之犯意，被告甲○○○○○○ 辯稱：伊 沒有打開行李箱，不知道裡面裝何種物品，不知道裡面有毒 品，只是受託將行李箱帶到臺灣，已取得美金 5百元報酬， 事成後將另取得電腦及電視各 1臺等代價云云；被告乙○○○○○ ○辯稱：伊是經由仲介到臺灣工作，月薪為馬幣5千元，行李 箱是仲介交給伊，裡面為試用品、給伊穿的衣服及食物，不 知道有毒品，至於美金 5百元是移民署詢問財力時出示給移 民署看的，入境之後要交給接機的人，在伊尚未找到工作之 前，則用來支付住宿費用，最後是要還給仲介云云。三本院查：
㈠被告甲○○○○○○ 、乙○○○○○○ 於上開時、地分別攜帶內藏愷他命 之行李箱入境，而為警查獲之事實，業據被告 2人坦承不諱 ，核與證人即當場查獲被告 2人之航空警察局警員蔡福義、 當場查獲被告2人並參與乙○○○○○○筆錄製作之航空警察局警員
蘇燕玉、參與 甲○○○○○○筆錄製作之航空警察局警員顏勝國於 原審證述其等在桃園機場查獲被告之情節相符（見原審卷第 68─74、74─79、142─145頁），並有現場照片、護照影本 、旅客入出境記錄查詢表單、行李託運條、Ｘ光檢查儀注檢 行李報告表（見偵查卷第11─14、20─21、32─33、34─35 、41─42頁），復有可疑白粉一批（經送驗機關依查扣來源 分裝為4包）、被告二人之行李箱各1個、圓型桶各 2個及美 金各500元（合計折合新臺幣並扣除費用後為3萬零25元）扣 案可佐。又上開 4包可疑白粉經內政部警政署刑事警察局檢 驗結果，含第三級毒品愷他命成分（詳如附表所示），亦有 該局97年4月3日刑鑑字第0970046297號、97年 9月18日刑鑑 字第0970134381號鑑定書存卷供參（見偵查卷第87頁、原審 卷第122─126頁）。被告 2人於前揭時、地攜帶內藏愷他命 之行李箱入境之事實，已堪認定。
㈡被告甲○○○○○○ 固辯稱：伊沒有打開行李箱，不知道裡面有毒 品，只是受託將行李箱帶到臺灣，已取得美金5 百元報酬， 事成後將另取得電腦及電視各1 臺等代價云云。惟據證人蔡 福義於原審審理時證稱：被告 甲○○○○○○於免申報台被警方及 海關人員攔下，並要求移至他處檢查時，沒有出聲表示抗議 ，亦無疑惑之肢體動作，只是靜靜地跟隨警方人員，並配合 檢查等語（見原審卷第69、73頁）；證人蘇燕玉於原審審理 時證稱：海關人員用工具將圓型保溫桶內層撬開，將整個內 層拿出來，並將內容物倒出時，被告 甲○○○○○○沒有任何特別 的表情，非常安靜，好像現場的事情與其無關等語（見原審 卷第75頁）；及證人顏勝國於原審審理時證稱：查獲當日下 午詢問被告 甲○○○○○○時，其神情很自然，並沒有特別緊張等 語（見原審卷第144頁），可知被告甲○○○○○○入境臺灣自被警 方及海關人員攔下檢查行李、目睹行李箱內圓型桶經撬開後 竟藏有不明粉末至警察詢問輸入毒品之犯案過程，均無一般 人無故被攔檢時所常見之疑惑、反抗或其他特別反應，反而 神情自然配合調查，被告 甲○○○○○○顯然對於所攜帶之物品屬 不法之違禁品，可能遭警查緝等情早有預見，而有心理準備 。參以MONORAN僅因託付被告甲○○○○○○攜帶 1只行李，即提供 機票、給予美金 5百元為代價，並允諾事成後再給予電腦及 電視各 1臺，所費不貲，自客觀上已足使一般人心生託付攜 帶物品並非合法之合理懷疑，被告 甲○○○○○○為心智健全且有 相當社會經驗之成年人，自不能自外於人，被告 甲○○○○○○既 已預見行李箱內物品或係毒品愷他命，然其仍貿然攜帶上開 行李箱入境臺灣，由此事證，自足認定對被告 甲○○○○○○而言 ，縱使行李箱內果然藏放愷他命毒品，亦不違背其將之運輸
入臺之本意，被告有運輸第三級毒品愷他命之未必故意，應 可認定。
㈢被告乙○○○○○○ 雖辯稱：伊是經由仲介到臺灣工作，月薪為馬 幣 5千元，行李箱是仲介交給伊，裡面為試用品、給伊穿的 衣服及食物，不知道有毒品云云。然被告 乙○○○○○○於警詢時 供稱：BOSS交代伊把東西帶進臺灣，並告訴伊入境後會有人 來接，要伊把行李箱交給來接的人，該行李箱有上鎖，伊不 清楚行李裡面有什麼東西等語（見偵查卷第29─30頁）；於 偵查中供陳：該行李箱是BOSS交給伊的，BOSS以馬幣 5千元 之代價，要伊到臺灣工作，並要伊先到孟買，順便拿行李箱 到臺灣等語（見偵查卷第55頁）；於原審訊問時陳稱：是旅 行社請伊將行李箱帶入臺灣，不知道行李箱中兩個桶子裝什 麼東西等語（見原審卷第10─11頁）；於原審準備程序時又 供稱：印度仲介要伊到臺灣工作，並且將行李箱帶到臺灣， 伊不知道行李箱裡是什麼等語（見原審卷第38─39頁）；又 於原審審理時供述：仲介說伊到臺灣是要工作，每月薪水為 馬幣 5千元，請伊順便將衣服及食物帶給接機的人；又說仲 介給伊的行李箱裡面是試用品、給伊穿的衣服及食物，這些 東西的錢從伊日後要拿的薪水扣除等語（見原審卷第 151頁 ），是被告就行李箱之交付者為印度仲介亦或旅行社，以及 其是否知悉行李箱內之物品之陳述前後不一，則其所言已值 懷疑。被告 乙○○○○○○雖於原審審理時辯稱對方告知行李內裝 有給伊使用之衣服、食物，然其並未開啟觀看，不知實際裝 載何物，但被告自承有該行李箱鑰匙（見原審卷第 154頁） ，對於對方所稱要給其使用之物品竟未確認是否合用，有無 欠缺，與常情顯然不符，足見此部分辯解應屬臨訟虛構，不 可採信。參以被告 乙○○○○○○當日於免申報台被警方及海關人 員攔下要求至他處檢查，並無表示疑惑、抗議之聲音或肢體 動作，嗣後海關人員用工具將圓型保溫桶內層撬開，將內層 拿出，並將內容物倒出來時，被告 乙○○○○○○只是安靜在旁， 沒有任何特別的表情或動作，且過程中均神情自然配合警方 、海關人員檢查，之後用英文告知其犯罪時，亦無特別反應 等情，業據證人蔡福義、蘇燕玉於原審審理時證述明確（見 原審卷第69、73、75、78頁），被告 乙○○○○○○自攔檢、勘驗 行李發現夾藏白粉至被告知犯法，均無一般人無故被攔檢時 所常見之疑惑、反抗或其他特別反應，反而神情自然配合調 查，是其對於所攜帶物品為不法違禁物品，可能遭受查緝早 有預見，其辯稱對行李箱之內容物全然不知情，亦無懷疑， 顯非可採。被告乙○○○○○○雖另辯稱：扣案之美金5百元是移民 署詢問財力時出示給移民署看的，入境之後要交給接機的人
，在伊尚未找到工作之前，則用來支付住宿費用，最後要還 給仲介云云，然被告 乙○○○○○○於財政部臺北關稅局詢問時自 承：攜帶物品所收受的酬勞為美金 5百元等語（見偵查卷第 45頁），復於偵查中陳稱：BOSS以馬幣 5千元之代價，要伊 到臺灣工作，他要伊先到孟買，順便幫他拿行李箱到臺灣， 同時給伊美金 5百元等語（見偵查卷第55頁）；又於原審訊 問時供述：攜帶物品入境臺灣可以獲得美金 5百元之好處等 語（見原審卷第11頁），被告乙○○○○○○就美金5百元是否為攜 帶行李箱之代價，所言雖前後矛盾，惟核上開財政部臺北關 稅局詢問筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，較無暇斟 酌利害關係而為不實陳述，且若非事實，被告 乙○○○○○○何能 多次具體供述BOSS交付行李箱及給予美金 5百元做為代價之 情節，是堪認美金 5百元為BOSS託付其攜帶行李箱之代價。 而BOSS僅因託付被告乙○○○○○○攜帶1只行李，即提供機票、給 予美金 5百元之高額為代價，自客觀上已足使一般人心生託 付攜帶物品並非合法之合理懷疑，被告 乙○○○○○○為心智健全 且有相當社會經驗之成年人，自不能自外於人，益徵其已預 見行李箱內物品或係毒品愷他命，而有運輸第三級毒品愷他 命之未必故意。
㈣綜上所述，被告甲○○○○○○ 、乙○○○○○○ 所辯均非可採，本件事 證明確，被告2人之犯行堪以認定。
三、原審核被告甲○○○○○○、乙○○○○○○所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口罪。被告 2人運輸毒品前後持有毒品 之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告 2 人就所犯上開2罪，分別與MONOGAR、BOSS有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告2人均以一行為觸犯前揭2項罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸 第三級毒品罪處斷。爰審酌被告 2人為圖利益，私運大量愷 他命進入我國境內，其純度高達98─99％，若流入市面，將 嚴重損及我國社會之安全及國人之健康，所幸前開毒品及時 扣案尚未流入市面，及被告2人均否認犯罪，被告乙○○○○○○供 述前後矛盾之犯後態度等一切情狀。另說明被告甲○○○○○○、乙 ○○○○○○分別係印度籍、馬來西亞籍之外國人，爰依刑法第95 條之規定諭知其等於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。公訴 人雖就被告2人均具體求處有期徒刑8年，惟認公訴人之求刑 ，核屬過重。
四、沒收部分：原審按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘
他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至 施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化 ，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當 理由，不得擅自持有；第18條第 1項後段復規定查獲之第三 、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而 ，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三 、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法 院95年度臺上字第 911號判決要旨參照）。是本件扣案之如 附表所示之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款 之規定宣告沒收。扣案行李箱2個、圓型桶4個分別係共犯MO NOGAR、BOSS所有供本件運輸毒品所用之物，而扣案美金1千 元，核屬被告甲○○○○○○、乙○○○○○○本件犯罪所得之物，業經被 告供承在卷（見原審卷第147頁、偵查卷第7、23、45頁）， 且均經扣案並無全部或一部不能沒收之情形，爰均依毒品危 害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。被告甲○○○○○○ 雖自承：MONORAN允諾事成之後給予電視及電腦各1臺，惟被 告既經查獲，並未實際取得此部分報酬，自無宣告沒收之必 要。
五、原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第 1項前段 ，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條 、第55條前段、第38條第1項第 1款、第95條，判決甲○○○○○○ RAMASUBRAMANIAN 共同運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年， 並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號㈢ ㈣所示毒品、行李箱壹個、圓型桶貳個及美金伍佰元均沒收 。乙○○○○○○ SABIBULLAH BIN 乙○○○○○○ BARAT共同運輸第三級 毒品，處有期徒刑陸年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後， 驅逐出境。扣案如附表編號㈠㈡所示毒品、行李箱壹個、圓 型桶貳個及美金伍佰元均沒收。其認事用法，核無違誤。被
告 甲○○○○○○上訴意旨謂: 伊有攜帶入台，但不知是違法物品 ，原判決量刑過重，伊有二小孩需扶養，且只是一個農夫， 請求輕判。惟查：被告應有不確定之故意，已如上述，另原 審已審酌一切情狀，始為量刑，原判決量刑，亦稱妥適。被 告乙○○○○○○上訴意旨謂：伊不是故意犯罪，伊是被騙來台灣 工作，請求輕判。惟查：被告有不確定故意已如上述，原審 量刑亦稱妥適。綜上：被告二人上訴指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪雪娥
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。附表（扣案之第三級毒品愷他命）
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│ │淨重 │鑑定用罄│驗餘淨重 │純度 │攜帶入境者│
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│㈠│3312.09 公克│0.61公克│3311.48 公克│約98％│乙○○○○○○ │
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│㈡│3338.96 公克│0.37公克│3338.59公克 │約98％│乙○○○○○○ │
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│㈢│3335.27 公克│0.41公克│3334.86公克 │約99％│甲○○○○○○ │
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│㈣│3360.88 公克│0.30公克│3360.58公克 │約98％│甲○○○○○○ │
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