臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第592號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院97年度訴字第649號，中華民國97年12月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11445號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告與 辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該 得採為證據，合先說明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知非經主管機關許可，不得持 有或轉讓、出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲， 仍基於持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳時間，在不 詳處所，自某真實姓名年籍不詳之成年人處，取得可發射子 彈具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍換裝土造金屬槍管 而成之改造手槍1把後，即未經許可而無故持有之。嗣於民 國96年6月11日上午11時許，被告與友人陳澤元及吳柏宏相 約在桃園縣大園鄉○○○路162號「麥當勞」店前碰面，被 告竟基於出借具殺傷力之改造手槍之犯意，在被告所駕駛車 牌號碼為5595-HF號之自用小客車上，將上開具有殺傷力之 改造手槍出借予陳澤元，陳澤元遂持有該槍枝進入上開「麥 當勞」店內購物，因故與店內顧客乙○○發生口角而取出該
槍枝而為警查獲。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2項轉讓出借具殺傷力槍枝之罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制 之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年度上字第31 05號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照） 。
三、公訴人據以認定被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2項轉讓出借具殺傷力槍枝之罪，無非以證人陳澤元及 吳柏宏之證述、上揭「麥當勞」店內錄影監視器畫面及翻拍 照片2幀及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份等為其論 據。訊據被告固坦承有於上揭時間，與陳澤元及吳柏宏相約 在桃園縣大園鄉○○○路162號「麥當勞」店前碰面，惟堅 決否認有何出借具殺傷力改造槍枝之犯行，辯稱：伊與陳澤 元不熟，槍枝亦非係伊交付予陳澤元，槍枝以及裝槍枝的包 包皆係陳澤元所有等語。經查：
(一)被告與陳澤元及吳柏宏相約在桃園縣大園鄉○○○路162 號 「麥當勞」店前碰面，為警查獲時，陳澤元所持有之槍枝具 殺傷力等情，經證人陳澤元、吳柏宏證述明確外，復有內政 部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份附卷可稽（見臺灣桃園 地方法院檢察署96年度偵字第15142號卷第46- 49頁），亦 為被告所不否認，上情應堪認定。
(二)按證人吳柏宏於偵查中具結證稱：槍枝係陳澤元所有等語明 確（見同上偵卷第86頁），此與證人即持有槍枝之陳澤元於 警詢中證述上揭槍枝為其所有，係其於91年12月間某日，在
台北市○○區○○街80號附近「教父」之道具模型槍專賣店 ，以新臺幣（下同）7,000元所購得，另以5,000元購得改造 後之槍枝滑套，並曾在住家附近學校試射過等語相符（見同 上偵卷第8頁），又吳柏宏與陳澤元為結拜兄弟，交情匪淺 ，亦經證人吳柏宏於偵查中證稱甚詳，且為陳澤元所不否認 ，是證人吳柏宏於偵查中證稱槍枝係陳澤元所有等情，當無 構陷陳澤元之理。至檢察官以證人吳柏宏於偵查中證稱「當 時不知陳澤元身上有槍彈」「沒注意陳澤元是否上甲○○車 」等證詞，認證人吳柏宏於偵查中證稱槍枝係陳澤元所有顯 不可採，但查，證人吳柏宏前開證詞，均係證述案發時，伊 所經歷之現場狀況，尚與證人於偵查中證稱槍枝係陳澤元所 有未有扞格，是公訴人以此認證人吳柏宏於偵查中之證詞， 無從據為被告有利之認定，尚嫌無據。
(三)又可發射子彈且具殺傷力之改造手槍屬違禁非得公開任意買 賣之物，又販售改造手槍亦屬可處五年以上有期徒刑之重罪 ，衡情，若真有交付他人持有之情事，莫不託付極為信任且 有強烈互信關係基礎之人，而被告非毫無社會智識經驗之人 ，當不至將槍枝交付予甫認識一週而尚不熟識之人，而被告 與陳澤元僅短暫相識1週，為證人陳澤元於原審審理時證述 綦詳（見原審卷第61頁），亦為被告供承在卷（見原審卷第 33頁），陳澤元在原審審理中甚至不能正確陳述被告姓名， 足認被告與陳澤元非係熟識之朋友，是證人陳澤元證稱上揭 槍枝係被告交付其把玩之情實與常情相違。此外，可發射子 彈且具殺傷力之改造手槍在我國屬嚴格查緝之違禁物，一般 人當不致毫無理由在公共場所隨身攜帶，而陳澤元進入「麥 當勞」店內後與素不相識之乙○○發生口角，又非事先在「 麥當勞」店外即得預見，是被告未將槍枝置於較為隱密之私 人轎車內，豈能毫無目的讓陳澤元將上揭槍枝攜帶進入熙來 攘往之「麥當勞」店內購物之理，是證人陳澤元指稱其所持 有之上揭槍枝係被告所出借，亦難採信。
(四)又證人陳澤元於警詢時證述上揭槍枝為其所有，係其於91 年12月間某日，在台北市○○區○○街80號附近「教父」之 道具模型槍專賣店，以7,000元所購得，再另以5,000元購得 改造後之槍枝滑套，並曾在住家附近學校試射過等語甚詳（ 見同上偵卷第8頁），證人於警詢中之證述無任何迴避責任 之情，且對於上揭槍枝之來源、購買價錢及使用過程均能詳 細陳明，證人陳澤元於警詢時之證述應為可採，雖證人陳澤 元於原審審理時翻異前詞證稱：其所持有之槍枝係被告交付 的云云，然證人陳澤元對於何時、何地以及為何被告要交付 裝槍枝之包包予其等情，均委稱不復記憶（見原審卷第59
-62 頁），並證稱係因為好奇才會將裝有槍枝之包包打開云 云（見原審卷第62頁），惟其於偵查中卻另證稱：其在事前 並不知悉包包內裝有槍枝，係在「麥當勞」店內付錢時摸到 包包才發現有把槍在裡面云云（見同上偵卷第119頁），又 於偵訊時先證稱裝上揭槍枝之包包係被告所有（見同上偵卷 第119頁），復翻異前詞表示該包包係其所有（見同上偵卷 第152頁），足認證人陳澤元證述持有上揭槍枝乃係被告出 借以及借得槍枝後之持有過程等情之證詞，前後反覆、多所 迴避且前後矛盾，甚難採憑，從而，自難僅憑證人前後不一 ，且多所矛盾之證詞，據為被告不利之認定。
(五)綜上，檢察官所為舉證，尚不足以證實被告確有出借具殺傷 力之槍枝犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察 官所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。四、原審本同上之見解，以不能證明被告犯出借具殺傷力槍枝罪 ，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上 訴意旨仍執陳詞，認被告有前揭之犯行，指摘原判決不當， 不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏淑娟
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日