臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第461號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 吳俊昇律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴緝
字第59號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署96年度偵字第11820號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國90年間因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣 花蓮地方法院以90年度訴字第120號判決分別判處有期徒刑 8月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，復於 91 年間因犯毒品危害防制條例案件，經最高法院以92年度 臺上字第5078號判決分別判處有期徒刑8月、6月、3月，並 定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，又於92年間因妨害兵 役案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度花簡字第270號判決 判處有期徒刑3月確定，經接續執行而於94年3月30日縮短刑 期假釋出監，迄至95年3月3日保護管束期滿未經撤銷而視為 執行完畢，猶不知悔改，因其友人李德光與陳清妹間合夥糾 紛，擬搗毀陳清妹住處物品以示警，乃自李德光處取得由不 知情之鑰匙店店員複製之鑰匙1串，並於96年9月11日13 時 許，前往位於臺北市○○區○○路21巷12號4樓之陳清妹住 處，以上開複製之鑰匙開啟門鎖之方式而侵入上址（所涉侵 入住宅罪嫌未據告訴），旋見財起意，竟另單獨基於意圖為 自己不法所有之犯意，徒手竊取陳清妹及其配偶乙○○（起 訴書誤載為宋銀悌）所有之新臺幣1165元、美金6元、會員 證1張、黃金項鍊1條、黃金戒指、18K金戒指、鑽石戒指及 胸章各1只等物品（均已發還），並於得手後將之藏放於其 所有之包包內，嗣因陳清妹之子甲○○返家發覺有人侵入行 竊而報警處理，適丙○○攜所竊得財物欲離去之際，其為脫 免逮捕，竟基於妨害公務之犯意，於據報前往處理之員警李 至祥依法執行職務時，先以身體衝撞員警李至祥並與之發生 肢體拉扯之強暴方式，復至該址廚房內取出陳清妹所有之水 果刀持向員警李至祥以脅迫之，而妨害員警李至祥執行逮捕 職務，惟尚未達不能抗拒之程度，經員警李至祥持槍射擊丙 ○○之小腿，而將之制伏，並扣得非丙○○所有之上開水果 刀1把及複製鑰匙1串。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人甲○○於警詢中 之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1 至之4等前4條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表 示意見。且當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於 言詞辯論時已同意作為證據，依上開規定，足證人甲○○於 警詢中之證言應具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人乙○○於警詢中 之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1 至之4等前4條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表
示意見。且當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於 言詞辯論時已同意作為證據（見本院卷第80頁反面），依上 開規定，證人乙○○於警詢中之證言應具有證據能力。三、本件卷附乙○○出具之贓物認領保管單、臺北市政府警察局 南港分局舊莊派出所職務報告，均係被告以外之人於審判外 之書面陳述，應屬傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告 以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人 或辯護人已知贓物認領保管單乃傳聞證據，而於言詞辯論時 已同意作為證據（見本院卷第80頁反面），依前開刑事訴訟 法第159條之5之規定，認上開贓物認領保管單、臺北市政府 警察局舊莊派出所職務報告均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告丙○○固不否認有於前揭時地侵入陳清妹住處行竊 而為警逮捕等事實，然矢口否認有何妨害公務犯行，辯稱： 伊當日是想掙脫後逃跑，並未衝撞李至祥，伊有廚房拿刀子 ，當時是想要用來撬開門，並無強暴脅迫行為云云。經查： ㈠被告有於前揭時地竊取被害人陳清妹及乙○○所有之如事實 欄所示物品之事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱 （見原審卷三第132頁、本院卷第82頁反面），核與證人乙 ○○於警詢、證人甲○○於偵查及原審審理時證述情節相符 （見偵字第11820號卷第36頁至第37頁、第99頁至第100頁； 原審卷三第90頁至第104頁、第118頁），並有被告用以竊盜 之鑰匙1串扣案可資佐證，復有臺北市政府警察局南港分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表及被害人乙○○所出具之贓物認 領保管單在卷可稽，足徵被告丙○○此部分自白核與事實相 符，應堪採信。
㈡又被告有於前揭時地以上開強暴脅迫之方式妨害員警李至祥 執行職務一節，業據證人即到場處理之員警李至祥於偵查及 原審審理時；證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時證述綦 詳（見偵字第11820號卷第31頁至第33頁、第99頁至第100頁 、第95頁至第96頁、第98頁、第99頁、原審卷三第90頁至第 118頁），並有上開水果刀1把扣案可資佐證。被告雖辯稱伊 持水果刀只是為了撬開門云云，然依證人李至祥於偵查及原 審審理時所述：被告於前揭時地遭伊與甲○○抓住時，用力 掙脫並跑入廚房拿取水果刀後，即持刀朝伊所在之客廳走來 ，迫使伊後退讓被告得以走到鐵門，被告即持該刀要撬開鐵 門門鎖等語（見偵字第11820號卷第95頁、原審卷三第105 頁至116頁）；及證人甲○○於偵查及原審審理時所述：被 告於前揭時地遭伊與李至祥抓住時，用力掙脫並跑入廚房拿 取水果刀後，即持刀齊頭朝李至祥所在之客廳走來，伊見狀
就跑到5樓打電話再次報警等語（見偵字第11820號卷第99頁 、原審卷三第92頁至第103頁），足知被告確有持上開水果 刀脅迫李至祥以脫免逮捕情事，並非只是為了撬開鐵門門鎖 ，是被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。另參 以被告於原審審理時亦自承：伊於警員李至祥到場逮捕伊時 ，有以身體衝撞並發生拉扯等語（見原審卷三第125頁至第 128頁），是被告有於警員李至祥在前揭時地依法執行勤務 之際，先以身體衝撞員警復拿取水果刀相向以圖離去現場無 訛。故被告所為，自難謂無強暴脅迫情事。
㈢公訴意旨雖另以被告竊得如事實欄所示物品後，為脫免員警 李至祥之逮捕，竟基於準強盜之犯意，與李至祥互相扭打， 並從廚房取出菜刀拒捕，因指被告所為，另犯刑法第329條 之準強盜罪嫌云云。惟訊據被告堅詞否認有準強盜犯行，並 辯稱伊持刀係要撬開大門脫逃，並無致員警及在場之被害人 不能抗拒等語。按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或 搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強 暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財 物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行 為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係 ，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可 分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人 之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行 為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害 人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而 具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強 盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將 實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以 明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫 行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與 強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此 以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪 之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢 體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身 法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論 以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第 23條比例原則之意旨（司法院大法官會議釋字第630號解釋 要旨參照）。本件依證人李至祥於偵查及原審審理時所述： 伊於職務報告及偵查中所提到的扭打，是指伊徒手要抓被告 ，被告一直掙脫之肢體上的碰觸，被告當時沒有出拳毆打伊 ，被告掙脫後跑到廚房拿一把水果刀，就往伊的方向走來，
但伊當時身上沒有防衛性武器，故往後退，但碰到家具跌倒 ，被告從伊身邊經過走到門邊，伊有用腳踢被告的刀子，但 刀子沒有被伊踢掉，被告此時沒有對伊作任何動作，走到門 邊就用水果刀要撬開被上鎖的鐵門，當時被告距伊約3公尺 ，伊就撿起掉在地上的槍枝，並喝令被告把刀放下，被告沒 有把刀放下，伊就開槍擊中被告腿部等語（見偵字第11820 號卷第95頁、原審卷第105頁至第109頁）；及證人甲○○於 偵查及原審審理時所述：被告發現伊與警察時，就開始往房 外衝，有撞到伊與警察，被告有撞伊三、四下，並因警察要 抓被告，故被告在客廳與警察發生肢體衝突，有推、扯的動 作，被告因為無法衝出屋外，有跑到廚房拿伊家的水果刀， 並將刀持與頭平高，伊在偵查說被告有持刀想要攻擊警察， 就是指此，而伊見被告持刀就跑到5樓再次打電話報警，沒 有看到被告持刀作勢攻擊伊或警察，伊先前所指之扭打是指 有拉扯，警察有拉被告，被告往外跑，往大門方向衝撞，先 撞到警察，警察才拉他，被告又往伊方向撞，伊也有拉被告 ，因伊是以身體擋被告，故被告是撞到伊身體等語（見偵字 第11820號卷第99頁、原審卷第92頁至第100頁）。足徵被告 從房間往外衝時，係因遭甲○○阻擋及警員李至祥逮捕，始 與甲○○、警員李至祥有肢體接觸，並非被告主動攻擊甲○ ○、李至祥，或與甲○○、李至祥扭打之故；且從被告在警 員李至祥跌倒後經過李至祥旁邊到鐵門處，並未持刀攻擊李 至祥之情以觀，顯見其嗣後持刀亦係防身之消極反抗行為， 尚難認被告持該水果刀朝李至祥方向比或走向李至祥方向， 已達使李至祥難以抗拒之程度；況甲○○見被告持刀後，即 離開到5樓打電話再次報警，其既尚可自由離開，而李至祥 亦可撿拾掉落在地之槍枝，並持以射擊被告腿部以逮捕被告 ，益徵甲○○、李至祥並未因被告衝撞或持刀之行為，使渠 等達於難以抗拒之程度，揆諸前揭大法官會議解釋所揭櫫之 判斷準則，被告前開行為核與刑法第329條之準強盜罪之構 成要件尚有未合，自難遽以該罪相繩。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭竊盜、妨害公務犯行洵 堪認定。
二、刑法第135條第1項所定之「強暴」行為，並不限於對公務員 身體直接實施暴力，凡以公務員為目標，而對物或他人實施 暴力因而積極妨害公務員執行職務者均屬之；所稱「脅迫」 ，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的 之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言，最高 法院82年度臺上字第608號判決要旨可資參照。是被告於前 揭時地侵入上開處所竊取他人財物，復以前開方式妨害員警
執行逮捕職務之行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同 法第135條第1項之妨害公務罪。公訴意旨雖以被告竊得如事 實欄所示物品後，為脫免員警李至祥之逮捕，基於準強盜之 犯意，與李至祥互相扭打，並從廚房取出菜刀拒捕，因指被 告所為係犯刑法第329條之準強盜罪嫌，惟其起訴法條容有 未洽，已如前述，然其基本社會事實相同，起訴法條應予變 更。又其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。又被告丙○○曾於90年間因犯毒品危害防制條例案件， 經臺灣花蓮地方法院以90年度訴字第120號判決分別判處有 期徒刑8月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定 ，復於91年間因犯毒品危害防制條例案件，經最高法院以92 年度臺上字第5078號判決分別判處有期徒刑8月、6月、3月 ，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，又於92年間因妨 害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度花簡字第270號 判決判處有期徒刑3月確定，經接續執行而於94年3月30日縮 短刑期假釋出監，迄至95年3月3日保護管束期滿未經撤銷而 視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參 ，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件 最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告所為事證明確，竊盜、妨害公務犯行堪予認定， 適用刑事訴訟法第300條，刑法第135條第1項、第320條第1 項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規 定，併審酌被告正值壯年，竟持他人交付之複製鑰匙開門入 內竊取他人財物，嚴重破壞社會秩序及他人財產安全，然其 於犯後尚能坦承部分犯行，及其品行、犯罪動機、目的、手 段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及所 生之損害等一切情狀，就被告竊盜、妨害公務部分分別量處 有期徒刑1年、6月。而扣案之鑰匙1串，係供犯竊盜罪所用 之物，然非被告所有之物，業經其供明在卷，故不另為沒收 之諭知。另扣案之水果刀1把，雖係被告持以妨害公務所用 之物，然亦非被告所有，業經被告及證人甲○○供明在卷， 亦不另宣告沒收之。經核其認事用法及量刑均無不當，檢察 官以㈠被告於上開時地行竊遭甲○○發現而報警查獲，甲○ ○與警員李至祥進入屋內查看時，在主臥室門口，遭仍在主 臥室之被告以手肘及身體猛力衝撞，李至祥與甲○○不得不 往後退讓，被告因而「撞」出主臥室後，前往廚房拿取尖銳 足以傷人之菜刀，直到持菜刀與警員相向而遭警方開槍制止 ，均係為防護贓物與脫免逮捕而著手實行強暴脅迫行為，就 甲○○為被告施強暴脅迫行為之被害人及警員李至祥在逮捕
被告過程中，生命身體法益均受侵害，係屬想像競合之裁判 上一罪，應併予審酌，原判決以警員李至祥值勤時配帶槍枝 ，認被告所為不致使人難以抗拒，顯係對甲○○遭被告主動 衝撞及見被告高舉菜刀相向所受脅迫等情，疏而未論。㈡本 件被告係主動衝撞甲○○、李至祥，而非在李至祥與甲○○ 合力逮捕被告時，被告不得已與渠等發生拉扯及衝撞，與司 法院大法官會議釋字第630號解釋意旨及聲請解釋之犯罪事 實狀況不同，被告係主動對甲○○、李至祥2人實行衝撞之 強暴行為及持刀相向之脅迫行為，且甲○○、李至祥遭其衝 撞後只得往後退讓，甲○○於被告持刀相向時，更逃離現場 並再次報警求援，顯然客觀上已達使人難以抗拒之程度等等 為由，提起上訴，指摘原判決原審判決不當。然此均經本院 於前開理由予以指駁說明，是檢察官之上訴並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪 法 官 江振義
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第135條第1項
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。