臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第301號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）
選任辯護人 林清漢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97
年度訴字第1575號，中華民國97年8月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6702號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○有罪部分均撤銷。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案含0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收；因犯罪所得之財物新臺幣柒仟壹佰伍拾元與被告甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案含0000000000號SIM卡之行動電話壹只沒收；因犯罪所得之財物新臺幣柒仟壹佰伍拾元與被告丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○（綽號小可）、甲○○（綽號妮妮）均明知MDMA（俗 稱搖頭丸）、K 他命（即愷他命Ketamine）分別為毒品危害 防制條例所規定列管之第二、三級毒品，不得販賣及持有， 竟共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命以營利 之犯意聯絡，由丁○○於民國（下同）97年1月31日18時許 ，在臺北縣新莊市○○路86之2號2樓住處，以其所有之0000 00 0000號行動電話與乙○○（使用丙○○之0000000000號 行動電話，乙○○係幫案外人簡銓葳購買）聯繫，約定以 MDMA1顆新臺幣（下同）300元、K他命1包550元之價格，販 賣MDMA11顆及K他命7包予乙○○（起訴書誤載為乙○○、丙 ○○，另上開MDMA11顆部分，經驗其中4顆實際上為混合第 二級毒品甲基安非他命及MDMA之藥錠，驗後毛重1.36公克； 其中7顆混合第二級毒品MDA及MDMA之藥錠，驗後毛重2.2公 克；另K他命7包部分，驗後毛重7.111公克），價款共7150 元，丁○○將上開毒品裝至香煙盒內準備妥當後，由丁○○
囑甲○○於同日20時許，持之在上址丁○○住處樓下，交付 予由不知情之丙○○騎機車載之前往該處之乙○○。二、嗣乙○○由丙○○陪同，於同日21時許，在臺北縣三重市○ ○街6之1號3樓簡銓葳住處，將上開MDMA及Ｋ他命交付簡銓 葳，簡銓葳亦將價款7150元交付乙○○後，乙○○、簡銓威 適為警查獲，並扣得上開MDMA及Ｋ他命（簡銓葳持有第二級 毒品部分，業經原審法院以97年度簡字第4709號判處拘役40 日，並諭知將上開MDMA沒收銷燬），乙○○於交保後翌日（ 97年2月1日）21、22時許，由丙○○陪同，將簡銓葳所交付 之7150元價款持往臺北縣新莊市○○路86之2號2樓，丁○○ 住處樓下交付丁○○。嗣於97年2月16日22時許，甲○○在 臺北縣新莊市○○路88號前，為警查獲，扣得甲○○持有之 丁○○所有，供丁○○自己施用，以餅干紙盒裝之K他命1大 包（毛重100. 56公克，驗後淨重98.93公克），復經警持搜 索票在上址丁○○住處查獲丁○○，扣得丁○○所有，供本 件犯罪用之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具、供自己 施用之Ｋ他命1小包（毛重0.54公克，驗後淨重0.14公克） 、空塑膠夾鏈袋3包、電子磅秤1台、與本案無關之帳冊1 本 、帳冊2張、吸食用塑膠盤1個、吸食用塑膠筆管1枝、內含 0000000000號SIM卡之行動電話1具。二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、被告均主張證人乙○○、丙○○於警詢時之陳述，屬被告以 外之人於審判外之陳述，無證據能力。查上開證人之證述， 非證明被告本件犯罪事實存否所必要，無刑事訴訟法第159 條之3所定之例外情形，無證據能力，不得為本件之證據。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院 審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯
論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。 至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承，97年1月31日當日係是乙○○打電 話給我要東西。我只給過乙○○一次毒品，就是31日那次， 叫甲○○拿下去；被告甲○○固坦承，當日有依被告丁○○ 之指示，將內置毒品之香菸盒交予乙○○等情，惟均否認有 販賣MDMA及Ｋ他命予乙○○之犯行，被告丁○○辯稱：我電 話中沒有跟乙○○說叫誰拿下去，是剛好甲○○在，我才要 甲○○下去的，且我當時也沒有跟乙○○講價錢，我沒有拿 到錢，只是轉讓云云。於本院審理時辯護人為其辯稱，被告 於偵查中之供述與審理中不同，不能證明其有營利之意圖， 其交付Ｋ他命行為與販賣構成要件尚屬有間。被告甲○○則 辯稱：97年1月31日那天我有沒有跟乙○○對話，我只有拿 東西給乙○○一次云云。於本院審理時再辯稱：我不知是毒 品，也沒有收錢，其辯護人為其辯稱：縱被告知悉為毒品， 其行為至多構成轉讓或幫助犯云云。
二、惟查：
㈠證人乙○○於偵查中證稱：我們都是打「小可」（即被告丁 ○○）的手機，這次是丙○○載我去的，我們到時是「小可 」叫甲○○拿下來交給我，毒品是用香菸盒裝的。是97年1 月31日晚上8、9時，買2包搖頭丸、7包Ｋ他命，搖頭丸1包 300元、Ｋ他命是1包550元，放在菸盒裡交給我。好像是甲 ○○拿給我的，當時丙○○在旁邊，是他載我去的，當時我 是以丙○○的電話與「小可」聯絡後前往取貨。那是朋友（ 按即簡銓葳）打電話叫我幫他買，因97年1月31日買來後， 我與丙○○一起去簡銓葳家，結果就被警察查獲，我才供出 被告二人。證人丙○○證稱：乙○○用我的電話與丁○○聯 絡，聯絡後我就載乙○○去找丁○○，當時是晚上9時許， 到了之後，是甲○○拿搖頭丸及Ｋ他命下來，數量我不清楚 ，因為是給乙○○，雙方交貨時，我就在旁邊，金額我不知 道，當時甲○○是以菸盒包裝毒品交給乙○○，我們買來之 後就拿去給朋友，之後就被警查獲（見偵查卷第102-104頁 ）。證人乙○○於原審審理時證稱；97年1月31日傍晚大約 5、6 點時，簡銓葳打電話給我，請我幫他找Ｋ他命、搖頭 丸，我就幫他找，我就打電話給丁○○，問蘇有沒有，蘇說 有，我就回電話給簡銓葳，我有把蘇的電話給簡銓葳，簡銓
葳本來是要自己打電話跟丁○○談，我打電話時，有幫簡銓 葳問多少錢，丁○○說搖頭丸1顆300元、Ｋ他命1包550 元 ，我有在電話中跟簡銓葳說，請他考慮，後來簡銓葳回電說 好，請我幫他拿，我就去丁○○瓊林路那邊，幾號我不知道 幫簡銓葳拿，拿好以後我就拿貨給簡銓葳。丁○○拿11顆搖 頭丸、7包Ｋ他命給我，她要甲○○用七星煙盒拿下來給我 。我拿物品給簡銓葳時，簡銓葳錢拿給我即11顆3300元，加 上7包3850元的錢，之後我再拿過去給丁○○，因為丁○○ 不想要跟簡銓葳見面，所以我收錢後才拿過去。毒品價錢是 向丁○○電話聯絡時，丁○○報給我的價錢。簡銓葳交給我 的錢，我親自在瓊林路交付給丁○○。當時晚上8點多，我 到瓊林路打電話給丁○○講說我到了，蘇在電話中跟我說他 叫甲○○拿下來給我，下來時甲○○是用七星煙盒裝在裡面 。從七星煙盒外表沒有辦法看出裡面有Ｋ他命、搖頭丸，我 有當場打開檢驗七星煙盒裡面的東西。甲○○下來以後我就 問是否就在裡面，吳回答說對，然後我打開點數量，甲○○ 就問我數量對不對，我說對以後，就走了。97年1月31日我 拿回去給簡銓葳時，東西我交給簡銓葳，他拿錢給我，錢在 我身上以後，警方就衝上來。在第二天交保後的晚上約9點 、10點，我回新莊以後騎機車過去，這時候丙○○也有跟來 ，我錢交給丁○○，我當時沒有跟丁○○講說我被警方查獲 的事情，不是警方授意我拿錢給丁○○，因為我已經拿到錢 。97年1月31日簡銓葳跟我買，不是警方授意，因那次簡銓 葳也嚇到了，警察衝進來，還有打簡銓葳。97年3月13日之 偵查筆錄記憶清楚，所證實在等語（見原審卷第96-104頁） 。證人丙○○於原審審理時所證與乙○○大致相符（見原審 卷第132-135頁），顯見乙○○與被告丁○○在電話中早已 議定交易數量及金額，乙○○確係向被告丁○○以購買之方 式取得搖頭丸及Ｋ他命，甚且於乙○○為警查獲交保，仍依 約給付價金予被告丁○○，顯見二者間確為買賣關係，且核 與被告丁○○於偵查所供稱：97年1月初賣Ｋ他命3包及3顆 搖頭丸給乙○○及「小中」，Ｋ他命1包賣550元，因為我向 「阿彥」的進價是每包300元，所以我每包可以賺250元，搖 頭丸1顆我賣他280元，搖頭丸是我擔任傳播小姐時，客人送 給我的，所以沒有本錢，280元是淨賺。乙○○當時打我的 行動電話0000000000號和我聯絡等語（見偵查卷第83頁）； 於原審審理時供稱：對檢察官聲請羈押的犯罪事實（按即涉 嫌販賣第三級毒品），沒有意見，這些是事實等語（見原審 97年度聲羈字第110號卷第4頁）等情相符。被告丁○○所辯 ，未約定價金，未拿錢云云，顯係事後卸責之詞，不足採信
。且依其於偵查中所供，本次買賣確有利得，顯見其係以營 利之意圖交付Ｋ他命與搖頭丸給乙○○，其營利之意圖亦堪 認定。末按乙○○係取得毒品後交予簡銓葳時，適因警查獲 簡銓葳而共同為警逮捕，若果係警方以「釣魚」之方式，利 用簡銓葳、乙○○查獲被告，則警方大可於97年1月31日查 獲簡銓葳後，逕行就被告部分展開偵查行動，無須讓乙○○ 從容交付價金，迨97年2月16日始持搜索票至被告丁○○之 住處搜索，是本件應可排除警方介入之疑慮。
㈡被告甲○○已自承，97年1月31日係受被告丁○○之指示， 將內有搖頭丸、Ｋ他命之七星菸盒交予乙○○，核與證人乙 ○○、丙○○之證述相符，且觀之該二人於原審證述，證人 乙○○於拿到菸盒後，有打開確認其內所置物品為何；證人 乙○○證稱：甲○○下來以後我就問是否就在裡面，吳回答 說對，然後我打開點數量，甲○○就問我數量對不對，我說 對以後，就走了等情（見原審卷第102頁），可知雖自菸盒 外觀未能知悉其內所置之物品為何，惟被告甲○○早已知悉 丁○○指示伊拿予乙○○之物品為搖頭丸與Ｋ他命。再查， 被告甲○○於97年2月16日22時許，在臺北縣新莊市○○路 88號前為警查獲時，在其手上之餅干紙盒內查扣Ｋ他命1 大 包（毛重100.56公克），經甲○○供稱係丁○○所有，係丁 ○○叫伊拿下去交給一年輕人，伊知道是Ｋ他命等語（見偵 查卷第16-17頁）。益證被告丁○○不只一次要求甲○○將 Ｋ他命等毒品交予他人，被告甲○○豈有不知被告丁○○要 求伊所交付之物品為毒品之理。再被告甲○○於警詢中自承 ，被告丁○○是我乾姐姐，自96年12月開始住在丁○○住處 ，但沒有每天住（見偵查卷第16頁），被告丁○○於本院審 理時證稱：97年1月31日那天晚上我在三重上班，以電話指 示甲○○，說我現在在上班我沒有辦法拿下去，菸盒已經準 備好在桌上，請她幫忙拿下去（見本院審理筆錄第9頁）。 顯見被告二人關係密切，而被告甲○○依丁○○指示將菸盒 交予證人乙○○時，已知其內之物為毒品，已如前述，再依 交付之時經乙○○清點無訛後，甲○○始行離去等情觀之， 若非有價之販賣何須如此慎重，顯見被告甲○○知悉被告丁 ○○係以販賣之意思交付毒品予乙○○。按毒品交易之既未 遂，係以毒品是否交付為斷，「交付」屬構成要件行為，縱 被告甲○○就本件交易之金額、數量不甚清楚，且未經手金 錢，惟其既悉被告丁○○與乙○○間交付毒品係基於買賣關 係，仍依丁○○之指示，代丁○○交付毒品予乙○○，與丁 ○○間就本件販賣犯行，有犯意聯絡，行為分擔，殆無疑問 。是辯護人為其辯稱其交付行為僅成立轉讓毒品或幫助行為
均無可採。再證人即被告丁○○於本院審理時證稱，我未販 賣，被告甲○○不知情云云，係考量本身利益所為虛偽證述 ，自無足採，被告甲○○辯稱，不知菸盒內為何物、未收錢 、無販賣意思等情，均不足採。
㈢此外，被告交予乙○○轉交予簡銓葳之MDMA（即搖頭丸）、 「Ｋ他命」，經驗MDMA11顆部分，實際上為混合第二級毒品 甲基安非他命及MDMA之藥錠4顆，驗後毛重1.36公克；混合 第二級毒品MDA及MDMA之藥錠7顆，驗後毛重2.2公克；另Ｋ 他命7包部分，驗後毛重7.111公克，有臺北市政府警察局97 年2月18日北市鑑毒字第038號鑑驗通知書1份附卷可稽（見 臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第13606號偵查卷）， 足認被告甲○○交予乙○○之毒品確係第二、三毒品。另有 被告丁○○持有之行動電話門號0000000000號、00000000 00號於97年1月間雙向通聯記錄，並有被告丁○○持有之內 含0000000000號SIM卡之行動電話1具扣案可佐，被告丁○○ 、甲○○犯行事證明確，堪以認定。
三、按MDMA、Ｋ他命分別為毒品危害防制條例所規定列管之第二 、三級毒品，不得販賣及持有。被告丁○○、甲○○所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、 三級毒品罪。被告二人販賣前持有MDMA、Ｋ他命之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告均以一販賣行為 ，同時販賣MDMA及Ｋ他命予乙○○，係以一行為觸犯販賣第 二、三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒 品罪處斷。又上開MDMA11顆部分，雖然實際上為混合第二級 毒品甲基安非他命及MDMA之藥錠4顆（驗後毛重1.36公克） 、混合第二級毒品MDA及MDMA之藥錠7顆（驗後毛重2.2公克 ），惟訊據被告丁○○於原審審理時供稱：就我的認知，橘 色藥丸是搖頭丸，壹包壹包的是Ｋ他命。不知道Ｋ他命、搖 頭丸裡面還有安非他命。不知道裡面還有其他東西等語（見 本院卷第127至128頁），足見被告丁○○、甲○○均不知該 MDMA有混合第二級毒品甲基安非他命、MDA之情形，渠二人 就甲基安非他命及MDA部分並無販賣之意，自不成立販賣上 開種類之第二級毒品罪（蒞庭檢察官認此部分與本件上開論 罪科刑部分有一罪關係，不另為無罪之諭知）。查本件被告 丁○○、甲○○雖有本件販賣MDMA、Ｋ他命之犯行，然其販 賣對象僅有乙○○1人，且次數僅1次，販毒所得僅7150 元 ，核其犯罪情節尚非重大，又被告甲○○為警查獲後經採其 尿液送驗結果呈Ｋ他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，且被告丁○○、甲○○
均有因施用第二級毒品而執行觀察、勒戒之前案紀錄，足徵 被告二人本身即係施用MDMA、Ｋ他命者，其為上開販賣行為 ，應屬施用毒品者供給其他施用毒品者之小型零星交易，其 惡性與犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處 以販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑或七年以上有期徒 刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪 認其二人犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其 刑。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告丁○○所有，持以供 本件犯罪用之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具業已扣 案，有扣押物品清單附卷可佐（見偵查卷第62頁），原審認 該行動電話未扣案，應沒收而追徵價額，顯有錯誤。㈡共同 正犯犯罪所得之財物，因係合併計算，為避免執行時發生重 複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒 收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就被 告二人共同販賣所得金額未諭知連帶沒收，自有未洽。㈢扣 案之Ｋ他命一大包（毛重100.56公克，驗後淨重98.93公克 ）、一小包（毛重0.54公克，驗後淨重0.14公克），為第三 級毒品，雖非供被告本件犯罪所用之物，惟屬查獲之被告無 正當理由持有之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1項後段規定沒入銷燬，原判決認上開物品與本件販賣犯 行無涉而不予沒收，未為沒入銷燬之說明自有未洽。被告上 訴否認犯罪，固無理由，惟原判決判處被告有罪部分，既有 上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。五、爰審酌被告丁○○、甲○○正值青壯之年，不思努力進取， 明知MDMA、Ｋ他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利 ，竟漠視第二、三級毒品之危害性而為販賣之行為，嚴重危 害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼酌以被 告二人均無因犯罪經判刑確定並執行之前科，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，足認其等素行非惡及其犯罪之動機、目 的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益均少等一切情 狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、扣案之含0000000000號SIM卡之行動電話1只，查該SIM卡依 國內各家電信業者之契約規定，於終止或解除契約後均無庸 繳回，故行動電話及其內之SIM卡均為被告丁○○所有，業 據其供承在卷，屬被告共同為本件販賣行為所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。再被告二人 共同販賣第二、三級毒品之價款7150元為犯罪所得，應依毒
品危害防制條例第19條第1項前段規定連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。本案扣得 之白色細晶體為Ｋ他命（毛重100.56公克，驗後淨重98.93 公克）、白色粉末亦檢出Ｋ他命（毛重0.54公克，驗後淨重 0.14公克），有內政部警政署刑事警察局97年3月5日刑鑑字 第0970026929號函在卷可佐（見偵查卷第155頁），屬本案 扣得非供被告本件犯罪所用之第三級毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1項後段規定沒入銷燬。至被告販出之MDMA1 1顆及Ｋ他命7包及放置上開毒品之香菸盒，業經移轉所有權 於簡銓葳，且查扣於簡銓葳持有毒品案件中，毋庸於本案諭 知沒收。另扣案之空塑膠夾鏈袋3包、電子磅秤1台、帳冊1 本、帳冊2張、吸食用塑膠盤1個、吸食用塑膠筆管1枝及含 0000000000號行動電話1具，尚無證據證明係供被告二人犯 本件之罪所用之物，亦無毋庸宣告沒收，附此敍明。乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○共同基於販賣第二級毒 品MDMA、第三級毒品Ketamine之犯意聯絡，以丁○○之0000 000000號、0000000000號行動電話與乙○○聯繫後，於97年 1月初某日，在丁○○位於臺北縣新莊市○○路住處附近， 以MDMA1顆300元、Ｋ他命1包550元之價格，將第二級毒品 MDMA、第三級毒品K他命裝至袋內，由甲○○交付予乙○○ 、丙○○，販賣予該二人。因認被告丁○○、甲○○均涉有 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒 品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」， 刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。次按「 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」、「認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」，最高法院著有29年 上字第3105號、30年上字第816號判例可資參照。次按檢察 官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法
院著有92年度臺上字第128號判例可參。
三、公訴人認被告丁○○、甲○○涉犯上開販賣第二、三級毒品 罪嫌，無非以上開事實業據被告丁○○、甲○○於警、偵查 中供明及證人乙○○、丙○○於警、偵訊之證述，並有臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物之甲○○檢驗報告 、內政部警政署刑事警察局鑑定書、行動電話門號00000000 00號、0000000000號於97年1月間雙向通聯記錄、臺北市政 府警察局97年2月18日北市鑑毒字第038號鑑驗通知書附卷可 稽各1份及扣案如事實欄所載物品為其主要論據。四、訊據被告丁○○、甲○○堅決否認有公訴人所指上開犯行， 均辯稱：只給過乙○○一次毒品，就是97年1月31日那次等 語。經查：
㈠證人乙○○雖於警詢時證稱：我向丁○○購買搖頭丸及Ｋ他 命兩次。第一次時間、地點忘記了，第二次是97年1月31 日 晚上20點多在新莊市○○路上交易等語（見偵查卷第30頁） ；於偵查中證稱：第一次時間不太記得了，差不多是96 年 12月底到97年1月初那段時間，當時毒品好像是用袋子裝。 第一次甲○○有向我收錢，金額好像是算萬的，大約1至5萬 元間等語（見偵查卷第102頁）；於原審審理證稱：剛剛兩 次交易的請款，我敢肯定的就是我都是跟丁○○聯絡，我記 得97年1月31日那次是丁○○下來拿的，前一次不記得。97 年1月31日前那次到底何人拿毒品下來，把錢交給何人我現 在不能確定，我只能確定97年1月31日那次，97年1月31日前 那次，我只能確定我是跟丁○○聯絡，其餘細節我都不確定 等語（見原審卷第98頁、第101頁）。證人丙○○雖於警詢 時證稱：我們向丁○○購買搖頭丸及Ｋ他命兩次。第一次時 間、地點忘記了，第二次是97年1月31日晚上20點多在新莊 市○○路上交易等語（見偵查卷第33頁）；於偵查中證稱： 第一次之時間、地點、數量、金額我不清楚第一次時間我忘 記了。97年1月初究竟有無載乙○○向被告丁○○、甲○○ 買毒品，我忘記時間了等語（見偵查卷第103至104頁）；於 原審審理時證稱：「除了97年1月31日這次以外，我與乙○ ○好像有向小可、妮妮拿過Ｋ他命、或是搖頭丸，但是實際 時間忘記不知道、經過想不起來等語（見原審卷第121頁） ，是依證人乙○○、丙○○所為之上開證詞，均表示對於97 年1月初某日那次之時間、地點、數量、金額均不清楚，自 不能證明被告丁○○、甲○○有該次販賣第二級毒品MDMA、 第三級毒品Ｋ他命予乙○○、丙○○之犯行。
㈡卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司甲○○之濫用藥物 檢驗報告，僅能得知被告甲○○有施用Ｋ他命之事實；0000
000000號、0000000000號於97年1月間雙向通聯記錄，僅能 得知被告丁○○與乙○○於上開時間有聯繫之事實；內政部 警政署刑事警察局鑑定書僅能證明上開扣案之Ｋ他命1大包 及1小包確係Ｋ他命）、臺北市政府警察局97年2月18日北市 鑑毒字第038號鑑驗通知書僅能證明，被告於97年1月31日交 付予乙○○之物品為第二、三級毒品。上開證據均不能證明 被告二人有97年1月初某日販賣第二、三級毒品予乙○○、 丙○○之犯行，至如事實欄所載扣案物品，除0000000000號 行動電話係被告丁○○所有，僅能證明係供被告二人為97年 1月31日之販賣行為所用，惟難證明有供被告為本件販賣行 為所用，至其餘物品均無證據認與被告之販賣犯行有關，更 遑論為公訴人所指本件犯行之證據。
五、檢察官上訴意旨仍稱，依證人乙○○、丙○○上開證述，均 足以證明被告二人於97年1月初某日有販賣第二、三級毒品 予乙○○、丙○○之犯行，惟觀之公訴人起訴書所載之本次 犯罪事實，就被告該次販賣之數量、交易總價額均付之闕如 ，起訴之犯罪事實已有不明，復難自證人之證述中勾稽，自 難認定被告有本件犯罪事實，從而原審以依檢察官所舉證據 無法認定被告二人有97年1月初某日販賣第二級毒品MDMA 、 第三級毒品Ｋ他命予乙○○、丙○○之犯行，就此部分為被 告無罪之諭知，經核尚無不當，檢察官上訴仍執陳詞，認被 告二人有上開販賣第二、三級毒品為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。