臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第270號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 陳雅萍律師（義務辯護）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院97年度訴字第1074號，中華民國97年12月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14345號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造半自動手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之可發射子彈具有殺傷力之土造半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及口徑7.62mm制式子彈叁顆，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）97年1月初某日晚間11時許，在桃園 縣蘆竹鄉○○路與新興街口附近便利商店旁，拾獲他人所棄 置可發射子彈具有殺傷力之土造半自動手槍一枝（含彈匣一 個，槍枝管制編號：0000000000）（起訴書記載為仿中國製 黑星改造手槍應予以更正）及制式口徑7.62㎜子彈五顆（鑑 定時試射擊發二顆，僅餘三顆），明知可發射子彈具有殺傷 力之槍枝及具有殺傷力之制式子彈均屬違禁物，非經主管機 關許可，均不得持有，竟仍無故將之帶回其位於桃園縣蘆竹 鄉新興村新興131之1號住處房間櫃子內藏放而持有之。嗣於 97年6月14日上午11時30分許，甲○○及其友人蔣祖興因另 涉刑事案件而為警循線追查至甲○○上開住處，經警隨同甲 ○○進入房間內拿取身份證明文件時，為員警當場目視發覺 並在該住處房間櫃子內扣得前開可發射子彈具有殺傷力之土 造半自動手槍一枝及制式子彈五顆，始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文。查卷附內政部警政署刑事警察局96年12月2 5日刑鑑字第0960179840號槍彈鑑定書所載鑑定意見，及該 局97年6月26日刑鑑字第0970075690號函覆之鑑定意見，固 均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞證據，
惟觀諸該條修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」， 係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。而刑 事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告」，且按司法警察等偵查輔助人員 於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之 槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑 定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官 所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃 現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證 據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察 局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥 之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字 第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之桃園縣 政府警察局桃園分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意 旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝、子彈等證物，送請內 政部警政署刑事警察局進行鑑定，則該局因此所出具之鑑驗 意見，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見， 況被告及其辯護人對此並不爭執，自有證據能力。至本件認 定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證） ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護 人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內 之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條 之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證， 均有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院坦承上開犯 罪事實，且查：
㈠、被告坦承之詞，核與證人即查獲警員楊吉川證述查獲情節相 符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及 照片十張在卷可稽。
㈡、扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試 射法鑑定結果，可知送鑑槍枝一枝（槍枝管制編號00000000 00號）係土造半自動手槍（起訴書記載為仿中國製黑星改造 手槍應予以更正），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；至送鑑子彈五顆，認均係口徑7.62㎜制式子 彈，採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局97年7月2 日刑鑑字第0970093127號函附槍彈鑑定書、扣案槍彈照片在 卷，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。㈢、綜上，本件事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之土造半自動手槍及具殺傷力之子彈犯行，堪以認定，
應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續 ，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所 規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判 決參照）。核被告之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造半自動 手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子 彈罪。被告以一持有槍彈之行為，同時觸犯上開二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 土造半自動手槍罪處斷。查本件係被告明知持有槍彈仍於警 察無搜索票前提之下同意搜索，又槍彈即擺置於書架明顯位 置，有相片與筆錄在卷可查，被告係撿得本件扣案槍彈，其 因一時思慮欠周，致罹重典，另卷內並無證據可認有持以犯 案，亦無證據可認被告係隨身攜帶，此觀本案係因他案偵辦 ，始在被告住處查獲此槍枝等情甚明，亦與一般擁槍自重者 難以比擬，又被告前無任何非行，僅單純持有並未造成重大 危害，與持槍為其他暴力犯行之惡性顯有相當落差，參酌本 件之犯罪情狀，所犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪最 輕法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百 萬元以下罰金，依一般社會經驗，屬情輕法重，其犯罪之情 狀顯可憫恕，認縱科以最低度法定刑，仍嫌過重，爰依刑法 第59條規定減輕其刑（斟酌刑法第59條之理由，參酌本院97 年度上訴字第1186號、96年度上訴字第4954號、96年度上訴 字第5005號、97年度上訴字第3061號判決）。㈡、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、「科刑之判決 書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一 說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合 法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備 ，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據， 均足構成撤銷之原因（50年台上字第1220號判例）」，原審 判決主文記載本件槍枝為「可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍」，但事實與理由欄卻記載本件槍枝為「具殺傷力之土造 半自動手槍」。㈡、本件被告持有與查獲日期分別為97年1 月初與97年6月14日，原審判決記載持有與查獲日期分別為 97年1月初與96年6月14日。㈢、本件係被告同意警察入內搜 索，業經記載於警詢筆錄，原審判決誤為：「經警隨同甲○ ○進入房間內拿取身份證明文件時，為員警當場目視發覺並
在該住處房間櫃子內扣得」。㈣、本件槍枝經鑑定係具有殺 傷力之土造半自動手槍，是起訴書記載為仿中國製黑星改造 手槍應予以更正，原審判決未予以更正。以上原審判決尚有 未洽，而被告上訴提出參考判決要求從輕量刑，指摘原判決 不當，尚非無理由，且原判決既有可議，自應將原判決予以 撤銷改判。
㈢、爰審酌被告之年紀有相當程度社會歷練，當知非法持有槍彈 乃係嚴重觸法行為，其自97年1月初起至6月14日為警查獲時 止，未經許可而持有本件扣案具殺傷力之槍彈，對社會治安 造成隱藏危害，自應就其所為而受相當程度之刑事非難，惟 衡酌被告於犯後均能坦承犯行，且其持有之前述手槍僅有一 枝，扣案具殺傷力之制式子彈數量復僅為五顆，數量尚屬非 鉅，又查無被告有持槍為暴力或破壞行為，念及被告之教育 程度僅國中肄業、智識應屬非高等一切情狀與前述刑法第59 條之審酌事由，量處被告有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁 萬元，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役以新臺幣叁仟元 折算壹日。
㈣、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表 在卷足參，素行尚稱良好，因一時失慮而犯，犯罪情節尚屬 輕微，犯後已知悔悟，經此偵審教訓當知所警惕，應無再犯 之虞，且其現有工作（卷附工作證明），因認其尚無入監服 刑教化之必要，爰併宣告緩刑伍年，以勵自新（類似案件宣 告緩刑，參酌最高法院90年度台上字第6401號、90年度台上 字第2755號判決，本院97年度上訴字第3067號、96年度上訴 字第5005號、97年度上訴字第1186號、第3061號、第4242號 判決）。但為使被告確實有正確之法律觀念，預防再度犯罪 ，並提供必要之協助及督促，依其所犯情節認有加以追蹤觀 護之必要，爰併宣告於緩刑期內付保護管束，俾由觀護人予 以適當之督促，發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效（宣 告緩刑期間付保護管束參酌本院97年度上訴字第3061號判決 ）。
㈤、扣案之可發射子彈具有殺傷力之土造半自動手槍一枝（含彈 匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈五顆，均 具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條 規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物。 是該可發射子彈具有殺傷力之土造半自動手槍一支（含彈匣 一個）及該五顆具殺傷力之制式子彈中未經試射之其中三顆 子彈，均應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收之 ；至扣案已試射完畢之子彈二顆於擊發後，均已喪失子彈之
效能而不再具有殺傷力，非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。